Sentencia Penal Nº 977/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 266/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION QUINTA

Rollo de Apelación núm. 266/13-E

Procedimiento Abreviado núm. 335/10

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Presidenta

D.ª Elena Guindulain Oliveras

Ilmos. Sres. Magistrados

D.ª María Magdalena Jiménez Jiménez

D. Enrique Rovira del Canto

En la ciudad de Barcelona, a doce de diciembre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey de España, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 335/10, Rollo de Apelación núm. 266/13-E, sobre un delito de estafa mediante manipulación informática, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona, habiendo sido partes en calidad de apelante D. Camilo , representado por el Procurador D. Manuel Luque Toro y asistido por la Letrada D.ª Patricia Emilia Pérez Casaux Ruiz, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Ilma. D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 12 de abril de 2013 y por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 335/10 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.Apelada que fue la sentencia por la representación procesal del referenciado acusado condenado, y previos los trámites legales, habiéndose opuesto al recurso el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el pasado día 09 de octubre de 2013, habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación ante este Tribunal se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

I.Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

II.Como primer motivo del recurso alega la parte apelante la nulidad de la sentencia dictada por razón del transcurso del tiempo. Tal motivo debe ser desestimado por cuando tal motivo no viene entre los regulados en los arts. 238 y siguientes LOPJ ., ni constituye una vulneración del derecho de defensa ni ningún otro fundamnetal, siendo precisamente que la consideración de las dilaciones indebidas en el proceso penal no han configurado jursprudencialmente nunca un motivo de nulidad del proceso, ni se quebrantan normas o garantías procesales de tal entidad, y siendo de apreciar en la fecha de comisión de los hechos de autos, y jurisprudencialmente, como una mera atenuante, y tras la entrada en vigor de la LO. 5/2010, de 22 de junio, recogida ya expresamente en el art. 21.6 CP , y habiéndose incluso adoptado por esta Audiencia Provincial por acuerdo no jurisdiccional de fecha 12.07.12 el que las dilaciones indebidas por tiempo superior a los 3 años, como acontece en el presente supuesto, deben ser consideradas como atenuante muy cualificada, y en tal sentido se pronuncia además el Juez a quo.

III.-Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración, probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( artículo 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

III.-El segundo motivo del recurso interpuesto, es síntesis, de error en la apreciación y valoración de la prueba con aplicación indebida del art. 28 CP . al no poderse considerar al acusado partícipe del delito imputado sino como mero instrumento, debe ser desestimado, según se sigue de la lectura de los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia recurrida puestos en relación con el acta del juicio oral contenida en el soporte informático anexo, por el hecho de que la convicción del Juez 'a quo', plasmada en el apartado de hechos probados de la precitada sentencia, resulta de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción (arts. 24 ap.

Concretamente, por cuanto el Juez a quo condenó por un delito de estafa de los arts. 248.2 y 249 CP , siendo coincidente con la imputación del Ministerio Fiscal, y fundamentándose en las declaraciones de la víctima/perjudicado, la documental obrante en autos y la propia declaración del acusado, quien reconoció los hechos pero negando su conocimiento del origen ilícito del dinero recibido; esto es en la valoración de pruebas personales, pero en modo alguno afirmando ni que el acusado hubiera efectuado manipulaciones por Internet para lograr la transferencia desde la cuenta corriente de la víctima a su cuenta, pero sí el que tal transferencia no había sido autorizada por su titular perjudicado y por tanto era ilícita; pero es que ni tal contradicción se alcanza a observar, en cuanto en su Fundamento de Derecho Primero no se niega que el acusado ocupara un nivel inferior en un supuesto de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional, por cuanto ello deviene precisamente de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 533, de fecha 12.06.07 .

Y es en dicha sentencia donde se acoge la fundamentación jurídica respecto de los actualmente denominados 'muleros informáticos o cibernéticos', siendo de apreciación respecto del acusado las mismas consideraciones recogidas en dicha resolución de nuestro Alto Tribunal, al sostenerse la naturaleza condenatoria de la misma en cuanto que parte de la situación reconocida por el propio acusado para construir un juicio de inferencia que partiendo de los hechos acreditados por éste y la víctima, permite perfectamente arribar a la conclusión de que el recurrente participó y estaba al corriente, en lo necesario, de todo el operativo. Y ello se ofrece en esta alzada como plausible, que fluye por sí solo de los indicios expuestos y que no es contrario a las máximas de experiencia, no siendo en modo alguno arbitrario. .

El que no se determine la pertenencia del acusado a una estructura organizativa internacional, en modo alguno acreditada más allá que, meramente alegada por el mismo, de la existencia de un contrato por su colaboración con el/os autor/es material/es, en cuanto a recibir el dinero, extraerlo en metálico, 3000 euros en al menos una ocasión, intentando retirar el resto, 1900 en una segunda, que no logró, siendo detenido por la previa denuncia del perjudicado, pero habiéndose quedado con el retirado, o al menos de una parte y haber dispuesto del resto de lo extraído, incluso admitiendo que hubiera verificado su transferencia a una persona desconocida al extranjero, no empece para considerar acreditada su participación en el fraude informático verificado.

IV.-Pero es que en cuanto al núcleo de la impugnación, basada en un pretendido desconocimiento del origen ilícito de los fondos recibidos, como sigue diciendo la STS de 12.06.07 se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber --ignorancia deliberada--, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes.

Y tales fundamentaciones son las asimilables al presente supuesto y no pueden por menos de ser asumidas por la Sala respecto del acusado, por lo que su sanción como cooperador necesario deviene en totalmente conforme a Derecho.

V.-En cuanto a las alegaciones de la no concurrencia en el presente supuesto de los requisitos de la estafa, debe recordarse, conforme a la mentada STS de 12.06.07 , que dada la estructura de la estafa informática, y estamos en una estafa cometida a través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática, en tales casos no es preciso la concurrencia de engaño alguno por el estafador. En tal sentido la STS de 20 de Noviembre de 2001 y ello es así porque la asechanza a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal.

VI.-Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia apelada así como la declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso tanto del Código Penal como de la L.E.Crim., en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Camilo contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 335/10, debemos confirmar y confirmamos íntegramentey en todos sus pronunciamientos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, con devolución de las actuaciones al Juzgado de su razón y procediéndose al posterior archivo del Rollo de Sala sin mayor trámite, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.