Sentencia Penal Nº 977/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 199/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

ROLLO APELACIÓN APPEN 199/2018 F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 16/2017

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3 DE DIRECCION000

SENTENCIA Nª. 977/18

Magistradas

María del Carmen Zabalegui Muñoz

Elena Iturmendi Ortega

Celia Conde Palomanes

Barcelona, a 10 de diciembre de 2018

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 199/2018 APPEN F, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2017 en el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado 16/2017, seguido por delitos de amenazas, delito de coacciones, y un delito de malos tratos habituales, por Sofía como acusación particular, representada por el Procurador Vicenç Ruiz Amat y defendida por la Letrada Silvia Domínguez Alcalde. Es parte el acusado, absuelto en la instancia, Gumersindo, representado por el Procurador Jaume Izquierdo Colomer, y defendido por el Letrado Fernando Gómez González. Intervino asimismo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso.

La Magistrada Ponente, Celia Conde Palomanes, expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO. -En el Juzgado de lo Penal número 3 de DIRECCION000 y con fecha 10 de noviembre de 2017 se dictó Sentencia con el siguiente fallo: ABSUELVO libremente a D. Gumersindo de los delitos por los que fue acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales.

SEGUNDO. -Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la acusación particular, en el que, después de invocar los motivos de impugnación a la sentencia que consideró aplicables, pidió que se revoque la misma y se condene al acusado por los delitos por los que formuló acusación según sus conclusiones definitivas.

TERCERO. -Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos; oponiéndose al recurso tanto el Ministerio Fiscal como el acusado absuelto en la instancia.

CUARTO. -Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Se dan por reproducidos los de la instancia del siguiente tenor:

PRIMERO. - Ha quedado probado que D. Gumersindo estuvo casado con Dña. Sofía y D. Gumersindo; se divorciaron por Sentencia de fecha 18 de octubre de 2011.

Ha quedado acreditado que, tras el divorcio, tanto el Sr. Gumersindo como la Sra. Sofía tenían las llaves del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000.

No ha quedado probado que D. Gumersindo hubiese abandonado definitivamente dicho domicilio con anterioridad al divorcio.

SEGUNDO. - Ha quedado acreditado que el día 10 de mayo de 2015, D. Gumersindo cambió la cerradura del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000. No ha quedado acreditado que la finalidad del cambio de cerradura fuese impedir a Dña. Sofía el acceso a la vivienda para que ésta no pudiese acceder a parte de los enseres personales de ésta.

TERCERO.- Ha quedado probado que entre los días 7 y 16 de mayo, el Sr. Gumersindo remitió a la Sra. Sofía una serie de emails en los que le manifestaba expresiones tales como 'te interesa que hablemos de cómo hacemos para que se acave todo eseto, te lo digo de verdad, sino ira todo a peor; hay muchas cosas ahun, mejor que se termine, espero que lo entiendas'; 'veo que no te interesa hablar, pues ire a lo mio, te costara mucho mas de los que piensas, cuando podríamos hacerlo bien'; 'espero que la gorda haya usado los condones, que creo que si, porque los pinche, y seguro que ahora debe ser un kínder sorpresa y en un tiempo llegara esa sorpresa, seguro que sus padres se pondrán contentos, pero como la gorda es tan puta seguro que los ha usado todos ahahahah, menos mal que los pinche para alegrarme un rato', 'vienes a mi piso a follarte un amiguete esto se te acabo aquí no entras mas para follarte a nadie, pero lo que si puedoprometete que hasta ahora todo lo que ha pasado son tontadas, ahora vienen las cosas serias, no has querido hablar ni ecuchar ahora viene lo serio, espero que lo disfrutes by'; 'no lo he visto ahun no ha tenido los huevos de dar la cara, pero algún dia llegara, además una mierda como ese q ni trabaja ni nada te dura poco, ya te daras cuenta, solo lo quieres para sexo, y el a ti igualajajajja, qa mi casa no entraras mas por eso, antes era diferente pero se ha acabadao, siempre he sido suave contigo, aunque exageras mucho, ahora vienen las cosas serias, muy serias, ya veras la diferencia aunque vivas en casa de tus abuelos te daras cuenta igual, siempre te lo he dicho, hablemos y hagamos las cosas bien, llevémonos bien.. te ha importado una mierda, bueno, ya me diras a partir de ahora, y dale las gracias a tu amigo, pq te esta consejando muy mal, y al final solo sufrirás tu, el ya no estará y tu seguiras, piénsalo'(sic).

No ha quedado acreditado ni que a raíz de la recepción de estos emails Dña. Sofía hubiese cambiado su modo de vida o sus hábitos, ni que como consecuencia, la salud psíquica de Dña. Sofía haya sufrido menoscabo.

Fundamentos

PRIMERO-.La acusación particular cuestiona la absolución del acusado en el recurso de apelación con una única alegación que lleva por rúbrica error en la valoración de la prueba. En desarrollo de tal alegación se expone lo siguiente:

-La Jueza de lo Penal declara probado que después del divorcio el acusado seguía disponiendo de las llaves del domicilio de la apelante y que el 10 de mayo de 2015 cambió la cerradura de tal domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, pero entiende que no ha quedado probado que el cambio se llevara a cabo con la finalidad de impedir a la Sra. Sofía el acceso a la vivienda. No obstante, constan en la causa numerosos elementos probatorios que acreditan que la única que residía en la vivienda después del divorcio es la apelante, y que con el cambio de cerradura el acusado le impidió el acceso a la vivienda de forma ilegítima; vivienda donde la denunciante tenía sus enseres personales. En efecto así lo acredita la siguiente prueba: certificado histórico de convivencia en el que no figura el acusado; correo remitido por Servihabitat a la apelante sobre la concesión a la misma de un alquiler social; el propio acusado reconoce que los enseres personales de la denunciante estaban en la vivienda. Por otra parte, el acusado no prueba que viviese en el domicilio, se limita a decir que nunca estuvo empadronado en ese domicilio, pero ninguna prueba acredita que eso fuese así. De todo ello se desprende que, con independencia de la titularidad del domicilio, el acusado no estaba legitimado para impedir el acceso al mismo a la denunciante por la fuerza, acción que llevó a cabo para coaccionar a la apelante.

-La Jueza en la sentencia trascribe un párrafo del auto de 26 de agosto de 2015 que acordaba el sobreseimiento provisional de la causa, pero ese auto fue revocado por auto de 29 de enero de 2016 de la Sección 20 de la Audiencia Provincia de Barcelona en el que se estimó el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular.

-El acusado negó la existencia de una medida cautelar que le impidia comunicarse y acercarse a la denunciante a pesar de que, por auto de la Audiencia Provincial de Barcelona Sala de Vacaciones de 14 de agosto de 2015 se revocó el auto de 13 de marzo de 2015, que denegaba la medida cautelar y se impuso al acusado la obligación de no comunicarse ni acercarse a la denunciante hasta que el Juzgado de lo Penal se pronunciara en la sentencia. Y también el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION001 mediante auto de 23 de julio de 2015 prohibió al acusado aproximarse a la apelante y comunicarse con ella. La negativa del acusado en juicio de estas medidas cautelares demuestra su forma de proceder sibilina.

-En la sentencia se declaran probados determinados correos electrónicos enviados por el acusado a la denunciante, que el propio acusado admitió, aunque refirió que se los mandó a la denunciante con la finalidad de arreglar las cosas por el hijo común, y evitar que al niño se lo llevaran a un centro como habían hecho con el mayor. No obstante, esta manifestación del acusado hay que ponerla en tela de juicio a la vista de las consecuencias que los correos electrónicos han tenido en la salud y forma de vida de la denunciante.

-La jueza entiende que los correos electrónicos enviados por el acusado no contienen amenazas, no obstante algunas de las expresiones que se recogen en los mismos son intimidantes, por ejemplo las siguiente: ' sino ira todo a peor; 'espero que la gorda haya usado los condones, que creo que si, porque los pinche, y seguro que ahora debe ser un kínder sorpresa y en un tiempo llegara esa sorpresa, seguro que sus padres se pondrán contentos, pero como la gorda es tan puta seguro que los ha usado todos ahahahah, menos mal que los pinche para alegrarme un rato', 'pero lo que si puedoprometete que hasta ahora todo lo que ha pasado son tontadas, ahora vienen las cosas serias, ahora viene lo serio, espero que lo disfrutes by'; 'siempre he sido suave contigo, aunque exageras mucho, ahora vienen las cosas serias, muy serias, ya verás la diferencia aunque vivas en casa de tus abuelos te daras cuenta igual (sic).

-Las declaraciones de la denunciante son verisímiles, se ajustan a las reglas de la lógica y de la experiencia y se han mantenido a lo largo de toda la tramitación de la causa, sin que muestre ninguna animadversión hacia el acusado. La denunciante padece una discapacidad auditiva, por lo que tuvo que intervenir un intérprete de signos en juicio, y ello le genera dificultades de expresión, gestos más rígidos y severos.

-El acusado admitió la veracidad del cambio de cerradura y el envío de los emails.

-Existen otras denuncias de la apelante contra el acusado que están en trámites y en algún procedimiento de éstos se dictó una orden de protección.

SEGUNDO.- Aunque el recurso contiene una única alegación que lleva por título error en la valoración de la prueba, al desarrollar la misma se cuestiona la apreciación de la prueba pero también el encaje de los hechos probados en el delito de amenazas ( se dice que las expresiones de los correos electrónicos declarados probados son intimidantes).

En todo caso la mayoría de los argumentos del recurso se refieren a la valoración de la prueba ( se critica que no se entienda probado que el acusado cuando cambió la cerradura del domicilio familiar tenía intención de impedir que la apelante accediera al mismo; que en la fundamentación de la sentencia se recogieran fragmentos de un auto de sobreseimiento que fue revocado; se alude a la fiabilidad del testimonio del denunciante; a la falta de fiabilidad del relato del acusado pues se dice que faltó a la verdad cuando refirió que no tenía una orden de protección; y se pide que se valore la prueba documental, documentos de Servihabitat y certificado de convivencia de manera distinta a como se hizo en sentencia). En realidad, lo que se pretende en el recurso es que valoremos de nuevo la prueba y demos por probado que la intención del acusado al cambiar la cerradura del domicilio familiar era impedir el acceso a la vivienda de la denunciante en contra de lo recogido en los hechos probados de la sentencia, y con base a ello condenemos al acusado absuelto en la instancia por un delito de coacciones. Pero ello topa con un obstáculo insalvable, en concreto con la jurisprudencia que analiza la posibilidad de revisión en la segunda instancia de una sentencia absolutoria, que en casos como el presente en los que se cuestiona la valoración de pruebas se hace imposible.

Es muy ilustrativa al respecto la sentencia del TS de 19 de julio de 2012 que subraya los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Doctrina que se recoge en parte en la nueva redacción de los artículos 790 y 792 de la LECRIM que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015.

El artículo 792.2 de la LECRIM dispone que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Y el 790.2 párrafo tercero al que se remite el anterior indica que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En este caso en el hecho probado segundo se excluye expresamente el elemento subjetivo del delito de coacciones (literalmente se dice no ha quedado acreditado que la finalidad del cambio de cerradura fuese impedir a Dña. Sofía el acceso a la vivienda para que ésta no pudiese acceder a parte de los enseres personales de ésta)y ello nos impide la condena pues no podemos valorar de nuevo la prueba para entender acreditado dicho elemento subjetivo. Así la STS de 3 de marzo de 2016, referida a la apreciación de los elementos subjetivos en apelación cuando la sentencia de instancia sea absolutoria, explica que las intenciones, los elementos psicológicos, el conocimiento, el estado anímico, no dejan de ser hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. A eso se conoce como inferencias: a la acreditación de intenciones o estados mentales a través de prueba indirecta o indiciaria. Pero son datos factuales. Pertenecen a la quaestio facti. ..En esos casos el Tribunal de Casación resolvía pudiendo dictar una sentencia condenatoria sin oír directamente al imputado, y sin existir, por tanto, inmediación respecto de tal medio probatorio. La jurisprudencia supranacional ha obligado a replantear esa doctrina. Son hechos internos, pero no por ello dejan de ser hechos, aunque con una peculiaridad: han de acreditarse a través de elementos externos, deducirse de éstos. Y esa deducción no deja de ser una prueba indirecta: de unos hechos externos probados se infieren otros (en este caso internos). La doctrina tradicional era inconciliable con las pautas marcadas desde Estrasburgo.

En definitiva, la acusación no alega infracción legal generadora de indefensión que ocasione nulidad, ni pide la nulidad de la sentencia; y ello determina la desestimación del recurso pues nosotros no podemos valorar una prueba personal que no hemos presenciado y revocar la sentencia por error en la valoración de la prueba, que es lo que se pide en el recurso. Y tampoco podemos declarar la nulidad para que se vuelva a dictar sentencia pues no se ha se ha justificado la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, ni el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; ni la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba relevante, ni se ha pedido tal nulidad de la sentencia y ello es una barrera infranqueable para declarar la nulidad conforme al artículo 240.2 de la LOPJ.

TERCERO. -En el recurso, como veíamos, también se argumenta que en los correos electrónicos enviados por el acusado a la apelante y declarados probados se vierten expresiones intimidantes que encajarían en un delito de amenazas. Tampoco este argumento es asumible. Es cierto que en la sentencia declara probados una serie de correos electrónicos enviados por el acusado a la denunciante que contienen expresiones del siguiente tenor te interesa que hablemos de cómo hacemos para que se acave todo eseto, te lo digo de verdad, sino ira todo a peor, pero lo que si puedoprometete que hasta ahora todo lo que ha pasado son tontadas, ahora vienen las cosas serias, no has querido hablar ni ecuchar ahora viene lo serio, siempre he sido suave contigo, aunque exageras mucho, ahora vienen las cosas serias, muy serias(sic),o similares.Ahora bien tal y como se explica en la sentencia las mismas no constituyen delito de amenazas pues el acusado no le anuncia a la denunciante la causación de un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. Efectivamente las expresiones que contienen los mensajes no son inequívocas y claras, al contrario son confusas, genéricas e indeterminadas y el contexto de los correos no permite entender que el investigado este anunciando a su expareja la causacion uno de los males referidos, que son los que anuncios que encajan en el delito de amenazas ( artículo 169 del CP). A mayor abundamiento la jueza, aunque en los hechos probados no hace referencia al ánimo del acusado al enviar tales mensajes, en la fundamentación de la sentencia dice que no ha quedado probado que tuviera intención de amedrantar a la denunciante diciendo expresamente esta prueba documental, genera duda sobre la veracidad del testimonio de la víctima, quien habría explicado que el acusado envió los emails para atemorizarla y que quitase las denuncias.Consecuentemente y de acuerdo con lo expuesto en el fundamento anterior, tampoco podríamos nosotros apreciar un elemento subjetivo que requiere el tipo cuando la juez dice expresamente que no se ha acreditado el mismo.

CUARTO. -En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Viçent Ruiz Amat en representación de Sofía, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 el 10 de noviembre de 2017, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS la misma.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia doy fe.11/12/18