Sentencia Penal Nº 978/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 743/2007 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VEINTE

BARCELONA

Rollo Apelación nº APPRA 743/ 07

Procedimiento Abreviado nº 317/ 07

Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa.

Ilmos Sres.

D. Fernando Pérez Máiquez.

Dª. Mª Carmen Zabalegui Muñoz.

D. Francisco Orti Ponte.

En la ciudad de Barcelona a 30 de septiembre de 2008 .

SENTENCIA Nº 978/08

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 743/ 07 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa en el Procedimiento Abreviado nº 317/ 07 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, siendo parte apelante Carlos Alberto asistido del Letrado Sr/ Sra. Montserrat Tarrés Juanico y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 12. 9. 2007 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :" Que debo condenar y condeno a Carlos Alberto como autor sin la concurrencia de circunstancias de la responsabilidad criminal, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 del C. P ya definido, imponiéndole la pena de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y con imposición de costas del proceso al condenado."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Don. Carlos Alberto en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Veinte de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta instancia todos y cada uno de los hechos probados contenidos como tales en la resolución recurrida, si bien se suprime el siguiente párrafo: " El acusado tenía pleno conocimiento de dicha prohibición de acercamiento a la Sra. Consuelo , habiendo sido requerido para su cumplimiento en la propia resolución y hechos los apercibimientos legales oportunos en caso de incumplimiento".

Se añade el siguiente párrafo: "No consta probado que por parte del Juzgado de Instrucción nº 5 de Rubí se hubiere dictado auto incoando la correspondiente ejecutoria, se hubiere practicado la liquidación de condena oportuna y se hubiere notificado al penado tal liquidación de condena, y el oportuno requerimiento por lo que aquel no tenía conocimiento del día de inicio y termino de cumplimiento de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación".

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Entiende el recurrente que resulta de aplicación al caso de autos la sentencia del T. S de fecha 26 de septiembre de 2005 en el sentido de considerar que la efectividad de la medida de alejamiento depende de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima en cuya protección se acuerda de mantener su vigencia siempre y en todo momento.

No comparte la Sala el argumento del hoy recurrente ya que como hemos venido manteniendo en diferentes resoluciones cuando se trata de quebrantamiento de condena - no de medida cautelar- el consentimiento de la víctima sería intrascendente para la calificación jurídica de los hechos dado que no supondría la atipicidad de la conducta, y debe tenerse en cuenta que el acusado quebrantó la condena impuesta en sentencia firme de fecha 27. 3. 2007 ( no una medida cautelar).

La sentencia del T. S. de fecha 26. 9. 2006 sigue un criterio que ya ha sido consolidado en sentencia de dicha Tribunal de fecha 20 de enero de 2006 si bien en los supuestos que allí se analizan se referían a una medida cautelar de prohibición de aproximación y no a una pena impuesta en sentencia firme como es el caso, y en ambas se afirma que con carácter general " el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado".

Puede plantearse una situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente seguir conviviendo o relacionándose con el penado, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se haya producido una reconciliación aunque fuera momentánea.

La cuestión tiene gran trascendencia social, y si bien se están sosteniendo diversos criterios jurídicos desde el punto de vista de la tipicidad, no puede olvidarse que la pena es de cumplimiento obligatorio, no pudiendo por ello quedar su ejecución al arbitrio del condenado, ni depender de la voluntad de la persona protegida, pues en este caso como declara la sentencia citada del T.S. se produciría un absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida.

Aun cuando en la sentencia del Alto Tribunal se hable de medida/pena, los razonamientos allí vertidos se aplicaron al supuesto de incumplimiento de una medida cautelar, en la que la voluntad de la víctima puede tenerse en cuenta tanto para su adopción, como para su alzamiento, declarándose "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

Esos argumentos no parece que puedan aplicarse al supuesto de incumplimiento de una pena de prohibición de aproximación y comunicación, en la que el tiempo de duración queda fijado por la sentencia firme y debe agotarse totalmente hasta su extinción, sin que la voluntad de la persona protegida pueda tener ninguna incidencia ni en la duración ni en la extinción de la condena; por lo que al ser la pena de obligado cumplimiento, consideramos que el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de aproximación impuesta a uno de los miembros de la pareja o familia respecto del otro, está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria al amparo del art. 4,4 del C.P . en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto; todo ello, con la finalidad de evitar una separación forzosa de la pareja o de otros miembros de la familia que fuera contraria a la voluntad de ambos (en el mismo sentido Circular Fiscalía 2/2004).

TERCERO.- Pese a lo dicho en el fundamento de derecho anterior y en aplicación del principio de legalidad al que estamos sometidos Jueces y Tribunales, el recurso de apelación debe ser estimado ya que tras un estudio de las actuaciones se observa de la documental obrante en autos que no concurren en el caso de autos los elementos del tipo de quebrantamiento de condena por el que viene condenado el hoy recurrente.

De la documental obrante en las actuaciones consta en efecto que en virtud de sentencia de fecha 27. 3. 2007 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Rubí el hoy recurrente fue condenado como autor de un delito de violencia doméstica, entre otras a la pena de prohibición de acercarse a menos de 1000 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de Consuelo , así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años.

Dicha sentencia tal y como consta en la misma fue declarada firme en el acto al manifestar las partes su voluntad de no recurrir. Pues bien del testimonio de particulares obrante en el presente rollo no consta que por el Juzgado correspondiente se hubiere incoado la preceptiva ejecutoria.

No existe en definitiva constancia documental que por parte del Juzgado de Instrucción nº 5 de Rubí se hubiere incoado la correspondiente ejecutoria, se hubiere practicado la liquidación de condena oportuna y se hubiere notificado al penado de forma personal o por cualquier otro medio admitido en derecho, y en cualquier caso fehaciente, tal liquidación de condena, y el oportuno requerimiento por lo que aquel no tenía conocimiento del día de inicio y termino de cumplimiento de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación.

El criterio expuesto ha sido mantenido por esta misma Sala entre otras en resolución de fecha 27. 3. 2006 dictada en el rollo de apelación 154/ 06 JM siendo Ponente la Ilma. Sra. Concepción Sotorra Campodarve, en cuyo fundamento de derecho primero se hacía constar entre otros extremos: ".... el art. 468 del C. P... incluye bajo la denominación común de quebrantamiento de condena dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución lo que exige que para su perpetración no baste con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, practicado la oportuna liquidación de condena y notificado al penado la misma con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución.

Frente a ellas las segundas no tienen naturaleza de pena sino de medida cautelar..... la diferencia con las anteriores se encuentra en que para que pueda predicarse su quebrantamiento basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y a pesar de ello incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida, es decir actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado aunque el auto no haya ganado firmeza... De acuerdo con ello la vigencia de la medida y por tanto la posibilidad de cometer su quebrantamiento se extiende desde la notificación sin necesidad de requisito adicional alguno, hasta su alzamiento o bien hasta el inicio de la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento, cuando ésta sea de contenido condenatorio, en cuya liquidación se aplicará el tiempo de medida cautelar sufrido como efectivamente cumplido de la pena de igual naturaleza finalmente impuesta".

Por todo lo expuesto y si bien es cierto que ha quedado probado que el acusado en fecha 28. 5. 2007 el acusado se encontraba junto con la Sra. Consuelo , no puede admitirse que con dicha conducta quebrantara la condena impuesta al no haber constancia documental de haberse incoado ejecutoria, practicado liquidación de condena y notificación de ésta de forma fehaciente al penado.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Carlos Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa, con fecha 12. 9. 2007 y en consecuencia REVOCAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Carlos Alberto del delito de quebrantamiento de condena por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y expresa declaración de oficio de las costas procesales y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Barcelona a 01.10.08 doy fe.