Sentencia Penal Nº 978/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 198/2020 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 978/2021

Fecha de sentencia: 13/12/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 198/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 30/11/2021

Voto Particular

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Procedencia: AP Palma de Mallorca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: ARB

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 198/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 978/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 13 de diciembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 198/2020, por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por D. Oscar, D. Porfirio, D. Rodolfo, D. Rubén, D. Simón y D. Victoriano,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª , de fecha 2 de octubre de 2019 , en causa seguida contra D. Oscar, D. Porfirio, D. Rodolfo, D. Rubén, D. Simón y D. Victoriano, por delito de estafa agravada. Siendo parte recurrente los acusados D. Oscar, D. Porfirio, D. Rodolfo, D. Rubén, D. Simón y D. Victoriano, representados por la procuradora D.ª Mª Isabel Herrada Martín, bajo la dirección letrada de D. Juan Manuel García-Gallardo Gil-Fournier. En calidad de parte recurrida, la acusación particular D. Adolfo, representado por la procuradora Dª. María del Carmen Serra Llull, bajo la dirección letrada de D.ª Isabel Fluxá Haro .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma de Mallorca, instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado con el número 1627/2011, rollo de Sala nº 5/2019, contra D. Oscar, D. Porfirio, D. Rodolfo, D. Rubén, D. Simón y D. Victoriano, por delito de estafa agravada; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que con fecha dos de octubre de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

'Probado y así se declara:

Que en el año 2005 la entidad que entonces se denominaba THB Hoteles S.L. (hoy Grupo Miralles S.L.) era propietaria del hotel EUROCALAS.

A lo largo de ese año la familia Imanol, formada por Landelino - ya fallecido - y sus seis hijos varones: Simón, Rubén, Rodolfo, Porfirio y Oscar, que dirigían y explotaban el grupo de empresas familiares denominado Nueva Rumasa a la sombra de su padre, siendo propietarios cada uno de los herrnanos 1/6 parte del conjunto de las empresas ya existentes como las que se pudieran ir adquiriendo, como quiera que estaban interesados en adquirir hoteles en Mallorca, a través de la Letrada Doña Adoracion, que se encargaba de ese tipo de cometidos en la Isla, entablaron contactos con el propietario del Hotel Eurocalas Sr. Adolfo para proceder a su adquisición.

Antes de llevar a cabo la adquisición del hotel EUROCALAS y como paso previo a la misma, estando ambas partes debidamente asesoradas jurídica y fiscalmente y después de varios encuentros, por parte de, los hermanos Imanol en Palma para ver el hotel Eurócalas y El'Sr. Adolfo viajando a Somosaguas, en donde que se ubicaba el domicilio y varios despachos de sus hijos, aparentando en todo momento la familia Imanol disponer de un gran patrimonio y llevar un nivel de vida altísimo con majestuosas dependencias y pluralidad de trabajadores de servicio y después dé patentizar ante el Sr. Adolfo con exhibición de vídeos la solvencia y diversificación de negocio de las empresas familiares con implantación en distintos sectores de actividad, tales como alimentación, sector bodeguero y vinícola, había una empresa dedicada a la actividad Hotelera y también una división dedicada a la distribución, lodo lo cual, así como después de proceder a la exhibición de actas notariales de 7/4/2004, 1/7/2004 y 7/6/2005, mediante las que las hermanas de los acusados, confirmando una decisión anterior de 27 de febrero de 2004, manifestaban quédar desligadas de cualquier derecho sobre las compañías familiares que componen o puedan componer el grupo empresarial familiar, generó en la parte vendedora la confianza de la seriedad de la operación de compra pretendida por la familia Imanol.

Con dicho objetivo se realizaron los siguientes actos:

En fecha se 30 de julio de 2005, en documento privado suscrito en Madrid, 'el querellante, los acusados y su padre alcanzaron un acuerdo de promesa de compra y venta del Hotel Eurocalas,, en el' que se incluía un protocolo de acuerdo. En dicho documento y conforme a ese protocolo Landelino y sus seis hijos varones firmaron, ese mismo día, un documento por el que avalaban solidariamente, con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden, y al primer requerimiento, a la sociedad 'CADWELL ALLIANCE CORP, ante. THB Hoteles SA., hasta la suma de 24 millones de euros para garantizar la compra a la sociedad Bastimentero SL, que va a ser titular del hotel Eurocalas, en virtud de un protocolo de acuerdo de venta de la misma fecha.

De acuerdo con ese documento el aval de los Imanol tendría vigencia hasta el 30 de octubre de 2015, cancelándose automáticamente con la presentación por parte de CADWELL ALLIANCE CORP, de los justificantes de todos los pagos aplazados.

El afianzamiento personal de la operación respondía a que si bien la familia Imanol era propietaria del grupo conocido por Nueva Rumasa, en realidad las empresas que lo constituían y en las que tenía diversificada su actividad no funcionaban como grupo constituido, sino que eran empresas independientes, aunque se regían por el principio de caja única, operando como tal la empresa NUEVA RUMASA, hasta que en 2009 se constituyó BARDAJERA, de tal manera que se realizaban trasvasen entre las distintas empresas allí donde fuera preciso por necesidades de tesorería, o bien destinaban el dinero a satisfacer necesidades particulares de la familia o al pago de su sueldo. Además, la titularidad de las acciones no estaba definida y en algunos casos las sociedades estaban ubicadas en países que favorecían la constitución de sociedades opacas no facilitando información o en el extranjero. De otra parte, los hermanos tenían distribuidas las funciones dentro del grupo y actuaban en algunos casos como administradores de derecho y de hecho o cómo apoderados de distintas empresas del grupo.

Así, por ejemplo, entre otras vinculaciones:

El acusado Don Victoriano era administrador, al menos, de las empresas CLESA.SA y. GRUPO DHUL. También intervino en la gestión de Elorriaga. Dentro del Grupo se encargaba de la, división de alimentación.

El acusado Rodolfo era el que se encargaba de las bodegas de Jerez, al tiempo que era administrador de' Que te pego leche y consejero delegado de Nueva Rumasa.

El acusado D. Simón era consejero delegado de Nueva Rumasa e intervino en Hibramer.

El acusado Don Rubén era consejero delegado de Nueva Rumasa y administrador único de Rumanova S.A. Llevaba el sector hotelero del Grupo.

Nueva Rumasa era la entidad que controlaba el Grupo.

El acusado Oscar era presidente de Nueva Rumasa S.A y consejero de Cacaolat y administrador único de Rumanova S.A

D. Porfirio era consejero delegado de Nueva Rumasa S.A. y administrador único de Caserna Peninsular S.L. y Dirham & Doblon S.L.

Asimismo, el grupo se servía de personas de la familia o conocidos de ella para actuar en algunos casos corno hombre de paja y administradores o apoderados de derecho de sociedades, tal es el caso de Joaquín (apoderado de CADWELL), Miguel (Administrador de derecho de varias sociedades y entre ellas Bardajera, caja única a partir de 2009), Carmen y Rogelio (Administrador único de CALWELL) y Silvio, representante de la entidad Sociedad Trent Bussines, INC, administradora única de MONTUMO.

En cualquier caso, todos los hermanos, precisamente por su relación familiar, porque sus hermanas había renunciado a favor de ellos sus participaciones en el Grupo a cambio de recibir otros bienes, al parecer inmuebles con cargo a sociedades del Grupo, porque trabajaban para las sociedades del Grupo y actuaban unas veces como administradores o apoderados, porque tenían despachos en la vivienda de sus padres que era donde radicaba el centro de las operaciones del Grupo, porque había estudiado y se habían formado para ello y porque su padre era ya una persona de cierta edad (74 años) y presentaba ya limitaciones propias de su edad, siendo por ello mismo por lo que hizo descansar la responsabilidad del Grupo en todo sus hijos, aunque el padre pudiera tener la última palabra, participaban y estaban en todo momento al tanto de la operación de venta del Hotel Eurocalas y de la forma que tenía su padre de llevar las empresas del grupo, funcionando como una única empresa y tendente a crear un gran grupo empresarial diversificando los riegos en distintas actividades y en entre ellas la hotelera, con el objetivo fundamental de utilizar los establecimientos que compraban, a precio aplazado, para. servir los inmuebles de instrumento de financiación al Grupo, pero sin invertir nada en ellos, ni en las sociedades propietarias de los mismos, destinando los préstamos a otras empresas del grupo, pero sin llegar a beneficiar a las sociedades hoteleras que al final asumían deuda ajena, sin beneficiarse directamente de esa financiación.

Partió de la familia Imanol, y la parte vendedora lo conocía con bastante' . anterioridad y nada objetó, la idea de utilizar la sociedad CALWELL ALLIANCE CORP, domiciliada en. Belice, territorio que tiene una legislación favorable a las sociedades off shore, para llevar a cabo la compraventa de las participaciones de Bastimentero y en definitiva del hotel Eurocalas, por ser su único activo.

Según se le explicó a la parte vendedora, lá familia Imanol no quería verse en vuelta en problemas como los que tuvo en el pasado a raíz de la expropiación del grupo Rumasa por el Gobierno de Luis Pablo, y por eso preferían utilizar una sociedad extranjera administrada por otra española, si bien en todo momento se hicieron eco del poder económico del Grupo y de su solvencia a la hora de cumplir sus compromisos.

En ejecución de dicho acuerdo, por motivaciones de tipo tributario y a instancias de la parte compradora, por cuanto en el contrato de compraventa del Hotel Eurocalas fechado el 15 de diciembre de 2005, se especificó en la cláusula Séptima que todos los impuestos que se deriven de la transmisión de las participaciones, serán de cuenta y cargo de la entidad compradora. Y también serán de su cargo los impuestos que se deriven de la aportación de la rama de actividad, complejo Eurocalas a Bastimentero, que se materializará mediante escritura el próximo día 15 de, los corrientes, mediante escritura pública de 15 de diciembre de 2005 Bastimentero amplió capital social por importe de 6.875.890,00 euros.

THB (hoy denominada IGM S.L.) suscribió y desembolsó ese aumento de capital social mediante la aportación no dineraria de, la rama dé actividad de explotación hotelera del Complejo Club Eurocalas, integrada por el citado hotel, algunos de cuyos apartamentos tenía 'concertado con la Banca March un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra, a favor de THB.

Con la venta de las participaciones sociales a través de Bastimenteró, sin acudir directamente a la venta por THB, se buscaba una rebaja en el impuesto de sociedades, derivado de la plusvalía que originaba la venta del hotel en consideración al precio por el que THB lo había adquirido bastantes años antes, acogiéndose al régimen fiscal de fusiones, aportaciones de activos y canje de valores.

Esa transmisión, posteriormente, como consecuencia de un proceso de inspección tributaria, fue objeto de comprobación por parte de la Agencia Tributaria. De acuerdo con -dicha inspección no resultaba de aplicación por parte del obligado tributario (THB) de la concurrencia de ningún motivo económico válido que posibilitase la aplicación del citado régimen fiscal especial de fusiones aportaciones de activos y canje de valores previstos en el Capitulo VIII del Título I del Texto Refundido de la ley del impuesto de sociedades.

Al no ser aplicable ese régimen especial fue necesario proceder a la valoración a efectos fiscales de los bienes aportados por su valor normal de mercado y del mismo modo la contraprestación recibida.

Dicho valor de mercado se fijó en el citado acta, cuya conformidad fue previamente consultada por el Sr. Adolfo con la familia Imanol de acuerdo con lo acordado en el documento de fecha 15 de diciembre ya comentado, correspondiente al ejercicio económico 2005, en 8.650.000 euros, lo que derivó en una nueva liquidación del impuesto de sociedades que arrojó el resultado de una cuota positiva de 663.672,37, mientras que la autoliquidación realizada había supuesto la cantidad de 190.185, 47 euros.

Como quiera que THB hoteles después de suscribir el compromiso de venta no consideró que los avales de la familia Imanol y del grupo fueran suficientes para garantizar el pago aplazado por diez años de la mayor parte del precio por la venta del Hotel Eurocalas, en tanto en cuanto era conocedor de que no se trataba de un grupo consolidado y de que el grupo tenía distintas sociedades, algunas de ellas situadas en paraísos fiscales participadas por sociedades españolas y que sus representantes, en algunos casos, eran terceras personas interpuestas y las participaciones sociales no figuraban a nombre del padre ni de los hijos, de ahí que estos y aquél les hubieran exhibido el documento en el que sus hijas y hermanas reconocía que las participaciones en las empresas eran de su padre y hermanos, siendo así que el propietario real era el Sr. Landelino y sus seis hijos varones, además de los avales, que en realidad lo único que le permitían, llegado el caso del impago' del precio aplazado, era poder levantar el velo de las sociedades que formaban el grupo al ser cada una de ellas independientes. Y porque era una exigencia de la parte compradora que el hotel Eurocalas no se ofreciera como garantía real, dado que se suponía que habría que realizar obras y porque previamente era necesario cancelar el leasing que gravaba' parte del inmueble y la parte compradora lo pensaba hipotecar, sin tener que destinar necesariamente el importe del préstamo al pago del precio de venta al ser este aplazado y funcionar el grupo con unidad de caja, la parte vendedora exigió como condición para materializar y llevar a cabo la operación de venta que le fueran dadas otras garantías tangibles, motivo por el cual y a posteriori del contrato de intenciones, de ahí que perdiera interés, se convino que la operación de venta sería avalada por la entidad MONTUMO, perteneciente al Grupo Nueva Rumasa, cuyo único bien era el hotel Cervantes, sito en Torremolinos, cuyo valor, tanto como inmueble y desde el punto de vista de su explotación era muy superior, al del Hotel Eurocalas.

A tal efecto y en desarrollo de ese cambio de intenciones, modificando el convenio de 30 de junio, aunque sin mayor trascendencia respecto de los avaleá personales (dado que los pagos parciales venían documentados en pagarés avalados por los Imanol y Montumo), en fecha 15 de diciembre de 2005, coincidiendo con la adquisición de parte de THB de las participaciones de Bastimentero, se acuerda, en documento privado, llevar a cabo la venta del hotel Eurocalas a la entidad de Belice CANWELL ALLIANZA, representada por Joaquín en calidad de apoderado, por precio de 23.670.863 euros, a los que había que añadir el importe del Leasing con Banca March (3.329.163,48 euros), el que se subroga Bastimentero, al aportársele la rama de actividad, Club Eurocalas.

En cuanto a la forma de pago de los 23.670.863 euros aplazados, se entregan en ese mismo acto 120 pagarés por importe de 197.257,20 euros, con vencimientos mensuales consecutivos, a partir del primer de ellos, el 15 de enero de 2006 y avalados por Don Landelino y sus seis hijos, Don Oscar, Don Porfirio, Don Rodolfo, Don Rubén, Don Simón y Don Victoriano y la mercantil MONTUMO S.A; firmando el primero como propietario dé todas las sociedades del grupo y los segundos como copartícipes en su gestión y como herederos del mismo en caso de fallecimiento (a tal- efecto las hermanas ya habían recibido anteriormente su parte en los negocios familiares) y por la entidad MONTUMO, representada por su administradora y abogada Doña Adoracion, en el bien entendido de que, aunque el contrato no lo especificaba, el aval que ofrecía MONTUMO consistía en responder y ofrecer como garantía del pago del precio aplazado con el hotel Cervantes, sito en Torremolinos, siendo éste inmueble su único patrimonio conocido.

En el momento de otorgarse dicho contrato la. familia Imanol y Fermín, representada por la abogada Adoracion, que tampoco estaba al corriente de la trascendencia de lo que firmaba, haciéndolo por mero compromiso con la familia Imanol por petición de ella cursada a través de su despacho de asesores en Madrid Sánchez Marín, quien le había pedido en fechas recientes asumir la administración de MONTUMO, ocultaron a la entidad THB que el hotel cervantes había sido hipotecado en virtud de escritura de fecha 21 de julio de 2005, anterior en unos pocos días al acuerdo de compra y venta y suscripción de avales de 30 de julio y en virtud de un préstamo concedido a Montumo por el banco The Royal Bank Of Scotland por importé de 31.500.000 millones de euros, de tal modo que el importe de esa carga era superior al valor del hotel y al precio aplazado establecido por su venta.

Como consecuencia de ese préstamo parte del mismo (10.408.366, 37 euros) se destinaron a la cancelación de dos hipotecas anteriores del BBVA - constituida en escritura de 28 de marzo de 2004 y CAJA SUR q'ue por la suma de 8 millones de euros de principal gravaban la finca matriz de Torremolinos número NUM000, inscrita en el Registro de la propiedad número 10 de Málaga, al tomo NUM001, folio NUM002, recayendo por escritura de concentración la totalidad de la carga sobre la finca surgida de la división horizontal de aquella; estos es, 'la correspondiente al hotel Cervantes, la identificada con el número NUM003.

Dicha hipoteca no se inscribió en el registro hasta el día 21 de octubre de 2005, esto es, algo menos de dos meses antes de la firma del contrato de compraventa de las participaciones de Bastimentero y por tanto de la transmisión del. hotel Eurocalas.

La ocultación de la constitución de hipoteca, que se suscribió después de que ese' mismo día se facilitase por parte de asesores de los compradores al letrado asesor de Adolfo el balance de situación de Montumo, en el que no constaba descrita la carga 'hipotecaria, era esencial para la parte compradora a efectos de celebrar el contrato de venta del hotel EUROCALAS, pues el nivel de riesgo de la operación al gravar Montumo el único bien que constituía su activo con una hipoteca que garantizaba una suma tan importante y ser el único bien tangible que garantizaba el precio aplazado, comportaba que en caso de incumplimiento las garantías tangibles y materiales otorgadas a la parte vendedora resultaban de todo punto insuficientes, dado que los avales personales no eran tales al carecer la familia Imanol de bienes a su nombre, pues estaban en sociedades patrimoniales del grupo, algunas situadas en el extranjero y representadas por terceras personas, tras las cuales se ocultaban los Imanol para no figurar.

De haber estado informado IGM y conocido con anterioridad a la firma del contrato de promesa de compra y venta de 30 de julio y del de compraventa de 15 de diciembre, que el hotel Cervantes se había hipotecado unos dos meses antes de, firmar la compraventa, el querellante o no hubiera realizado en modo alguno la venta proyectada o hubiera exigido antes de llevarla a cabo otro tipo de garantías fiables en bienes tangibles sobre las que se pudiera asegurar la ejecución del contrató en caso de impago, tratándose de una vicisitud no improbable, habida cuenta del plazo de carencia en que se había fijado el pago aplazado (diez años) y porque el modo en que llevaba la administración el grupo Nueva Rumasa, mediante el sistema de Caja única, de tal modo que existían flujos de dinero entre empresas del grupo, sin tener que permanecer en la que se tenía qué beneficiar de los cobros y créditos frente a terceros, además de dificultar el conocimiento de las actividades del grupo, convertía en poco, 'transparente su actividad empresarial y hacía ineficaz dirigir cualquier reclamación frente a la entidad compradora.

La seriedad que a la parte vendedora le concedía el grupo Nueva Rumasa y la familia, Imanol, su elevada posición económica manifestada en el lujo del domicilio familiar y despachos en él ubicados en una zona privilegiada de las afueras de Madrid, el respaldo que el grupo tenía -del Banco Santander, así como la exhibición de documentación y de un vídeo promocional del potencial económico del Grupo, así como la circunstancia de que a la fecha de, la firma del contrato de promesa de compra y venta no constase en el registro otorgada la hipoteca a favor de un banco escocés por importe de 31.5 millones de euros 'y que en el balance de situación que se facilitó a la firma del contrato de promesa de compra y venta de que MONTUMO no tenía en su pasivo cargas hipotecarias, de lo que se deduce que ya para entonces el aval de MONTUMO era una exigencia, llevaron a la parte compradora a confiar en que el Hotel Cervantes era garantía eficaz para asegurar el pago del precio aplazado.

En escritura pública número de protocolo 3287 fechada el 10 de mayo de 2006, el contrato privado de compraventa del 99,99% del capital social de Bastimentero SL, entidad propietaria del Hotel Eurocalas se eleva a escritura pública, compareciendo en dicho acto el Sr. Adolfo por la parte vendedora, Joaquín por Bastimentero, con poder otorgado por D. Rogelio y por MONTUMO SA el Sr. Silvio como representante físico de la sociedad TRENT BUSSINES INC, administradora única de MONTUMO y que había sido designado para dicho cargo el día 8 de mayo, mediante escritura autorizada de esa fecha, protocolizándose, a pesar de que en esa fecha la administradora era Doña Guadalupe.

En dicha escritura ya se indica que la parte vendedora había recibido con anterioridad al otorgamiento la cantidad de 789.028,80 euros, por cuya suma se otorga carta de pago.

También se indica en el apartado III - AFIANZAMIENTO - que además del aval de la familia Imanol, que se contiene en los pagarés mencionados en el citado documento privado MONTUMO SA, por medio del Sr: Silvio, afianza el cumplimiento de todas las obligaciones de CALWELL ALLIANCE CORP asume en ese documento para los vendedores, con carácter solidario.

Y en escritura de número correlativo 3288 y de la misma fecha, junto con el documento privado protocolizado y con la finalidad esencial de CANWELL pueda proceder a cancelar la operación de arrendamiento financiero formalizada sobre el complejo y constituir en su caso hipoteca, se incorpora un anexo al contrato. Allí se pactan, entre otras, una condición suspensiva, relativa a la realización de una auditoría de Bastimentero por CANWELL, a realizar antes del 31/12/2006 para la valoración de los fondos propios y determinación de si estos arrojasen un resultado inferior o superior en un 15% respecto a los del balance. Solo en el caso de que fueran menores a ese porcentaje la compraventa quedaría sin efecto y la parte vendedora vendría obligada a devolver la parte del precio recibida, así como los que 'hubiera pagado para cancelar el arrendamiento financiero y la compradora devolvería la posesión del complejo simultáneamente con la devolución de las cantidades antedichas y viniendo obligada a cancelar la hipoteca para el caso de que la hubiera constituido.

En virtud de escritura de fecha 31 de mayo de 2006, Montumo aportó el hotel Cervantes como consecuencia de la ampliación de capital por valor de 3,5 millones de euros llevada a cabo por la entidad Náutica Classic, constituida el 31 de mayo de 2005, en virtud de escritura pública de' 11 de abril de 2006.

En fecha 1 de mayo de 2006 Nautica Clasicc procede a arrendar el hotel Cervantes como arrendamiento a la entidad EUROPA CENTER, por plazo de 25 años y por un arrendamiento anual de 4 millones de euros, a pagar mensualmente en cuotas de 333.333,33 euros.

Dicho contrato se modifica en escritura pública fecha 20 de julio de 2007, en donde se modifica el objeto del contrato ya que no solo es la cesión del hotel, sino de toda la maquinaria, mobiliario y enseres extendiendo el arrendamiento a tales efectos.

En fecha 26 de julio de 2006 Náutica Classis se subrogó en la posición de MONTUMO y en escritura de subrogación del préstamo hipotecario de la misma fecha la entidad The Royal transmitió la condición de prestamista a la entidad Aareal Bank AG, que se subrogó 'en él préstamo de 31,5 millones que había concedido el banco escocés a MONTUMO.

En escritura pública de 26 de diciembre de 2007 Náutica Classic procedió a la venta del hotel Cervantes a la entidad CLESA por un importe de 84,4 millones de euros más IVA, muy superior a su valor real, conforme así se pronunció el informe de los administradores concursales de Clesa, si bien la entidad Aeral Bank no consintió, en virtud de lo pactado, que CLESA se subrogase en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre el hotel Cervantes.

En dicho contrato de venta, faltando a la verdad, se hizo constar que el hotel comprado se hallaba libre de arrendamientos, cuando ello no se correspondía .a la . realidad ya que el mismo día, pero con anterioridad, se había suscrito documento privado de subrogación de contrato de arrendamiento en virtud del cual Clesa pasaba a ser la arrendadora del establecimiento hotelero a la entidad EUROPA CENTER, que era la arrendataria, en virtud del contrato de arrendamiento de industria de fecha 1 de mayo 2006, pero con las modificaciones realizadas en escritura pública de 20 de julio de 2007.

En ningún momento se comunicó a la parte compradora las anteriores transmisiones:

A partir del día 15 de diciembre de 2005 y hasta 15 de marzo de 2010, la parte compradora pagó los correspondientes pagarés mediante los que había sido documentado el pago aplazado (22.881.834 euros), cada uno por ub importe de 197.270,20 euros, debiendo en ese momento a cuenta del precio aplazado la suma de 13.216.231 euros.

Además, anteriormente y en cumplimiento de lo acordado, la parte compradora mediante escritura pública de compraventa el 2 de noviembre de 2006 en la que la entidad Banca March vendió y transmitió a la entidad Bastimentero (Hotel Eurocalas), representada en esta ocasión por Carmen, en calidad de administradora única de dicha entidad, según ella asegura por vigencia del cargo desde el mismo día de constitución de Bastimentero (escritura de 1 de julio de 2004) y en ejercicio del derecho de opción a compra que le concede el contrato de arrendamiento financiero y por precio de 3.075.276,47 euros, adquiere el pleno dominio de las fincas descritas en la escritura.

Ante la situación de incumplimiento del resto del precio aplazado (más de 13 millones de euros), se formalizó en fecha 10 de agosto de 2010 un nuevo documento en el que se daba un plazo- de carencia para el pago de tres pagarés, los de vencimiento 15 de julio de 2010, 15 de agosto de 2010 y 15 de septiembre de 2010.

Entre octubre de 2010 y marzo de 2011 el querellante remitió cartas y correos mostrándose confiado én la solvencia del grupo para salir de la crisis del sector, dicha confianza venía abonada por las intenciones que manifestaban los acusados de cumplir; y así en noviembre de 2010 el acusado Rubén remite a Doña Adoracion un documento de NOBIS PRINCIPAL FINANCE SL firmado por su consejero-delegado D. Mario, el que se comunica la concesión de un crédito de 65 millones de euros a CACAOLTA SAU, con carácter irrevocable y definitivo, del que nada se ha sabido.

Al llegar a los respectivos vencimientos, ninguno de los pagarés aplazados se paga y en fecha 13 de enero de 2011, documentando acuerdos alcanzados días antes, las partes contratantes pactaron nuevos vencimientos para los pagarés con vencimiento inicial los días 15 de enero de 2011 a 15 de junio de 2012, acordando sustituir a MONTUMO como avalista de esos pagarés que fueran renovados, sustituyéndole en calidad de tal, para esos pagáres y no para los anteriores de los que seguía siendo deudora MONTUMO por importe de más de ocho millones de euros, la entidad CLESA, y fingiendo respecto de esta entidad uña solvencia inexistente, tal que así el día 15 de febrero de 2011, escasamente un mes más tarde de esa renovación, el grupo empresarial Nueva RuMasa solicitó concurso voluntario de acreedores de .1a 'entidad mercantil CLESA ante el juzgado de lo mercantil número 6 de Madrid con un pasivo declarado en la demanda 1.112 millones de euros, ya que se había presentado demanda de ejecución hipotecaria contra CLESA.

En ese mismo documento se acordó un pago extraordinario mediaritá el endoso del - pagaré número NUM004 emitidó por Hoteles Beds por importe de 310.000 euros.

En la operación de renovación de efectos figuró la firma de Don Adolfo en su condición de apoderado de IGM, la del apoderado de CALWELL y la dé Victoriano administrador único de CLESA.

Entre el 18 de diciembre de 2010 y 9 de febrero de 2011, la parte compradora a través de una empresa del grupo (Nuevos Hoteles Agrupados) pagó a inversiones Adolfo, a razón de 25.000 euros mensuales, la cantidad de 200.000 euros y en fecha 9 de febrero de 2011, las partes otorgaron escritura pública de cesión de créditos por la que Hoteles Jardín de Taoro, SL., cedió a IGM, por cuenta de la parte compradora, el pagaré antes mencionado de 310.000 euros con vencimiento el 30 de septiembre de 2011, que esta cobró.

Primero de palabra y luego por correo, Rubén, con participación de su hermano Simón, ofrecen a Adolfo la cesión en pago de la deuda del hotel Eurocalas, comunicándole que Bastimentero tiene una deuda de 19.118.545 euros, sobre una tasación de SIVASA de casi 35 millones de euros.

El Hotel Eurocalas después de haber sido hipotecado con hipoteca constituida a favor del banco escocés, fue nuevamente hipotecado en fecha 2 de noviembre de 2006 a raíz de un préstamo de 25 millones de euros concedido por el Banco Santander. Y el día 20 de mayo de 2008 Bastimentero pagó al banco Santander Central Hispano la deuda viva con cargo a fondos aportados por Deusche Hypothekenbank AG, con quien Bastimentero pactó la subrogación en el préstamo hipotecario, ello permitió reducir el importe del préstamo en 5 millones de euros, pasando la deuda a 20 millones, fijando un plazo de amortización hasta el 20 de mayo de 2018.

Dicha propuesta, dado el coste que suponía asumir las deudas de Bastimentero derivadas del préstamo hipotecario con el citado banco alemán y la deuda derivada de la parte del precio no pagada, fue rechazada.

Finalmente, haciendo la cuenta el importe del precio aplazado no pagado por la compradora CALWELL asciende a la suma de 12.706.213 euros. En contraprestación la cantidad abonada por la compra de las participaciones de Bastimentero le supuso al CALWELL y al grupo, teniendo en cuenta el dinero entregado al tiempo de la compraventa (789.028,80) y la subrogación en el leasing (3.075.276,47 euros) y los pagos aplazados hasta de 2010 (9.665.602,8) y posteriores que se hicieron efectivos /510.000) la suma de 14.039.908,07 millones, esto es, algo más de la mitad del precio convenido.

Los hermanos acusados, en tanto avalistas de la operación de compraventa del hotel Eurocalas, así como copartícipes de la gestión del grupo de empresas familiares y algunos con mayor participación, pero estando en todo momento al tanto de los negocios de las empresas del Grupo, no en vano intervinieron como avalistas de la operación y entre las actividades del Grupo familiar se hallaba la explotación hotelera a través de HOTASA, eran plenamente conscientes que al haber ocultado a la entidad vendedora del hotel Eurocalas la hipoteca de 31.5 millones de euros con que se gravó el hotel Cervantes, único bien tangible de la sociedad Montumo que avaló y garantizó el pagó del precio aplazado acordado, así como que, posteriormente, al transmitir el hotel Cervantes a otras empresas del grupo, se había convertido en absolutamente ineficaz la garantía concedida, de tal modo, que si* surgían dificultades en el cumplimiento de un contrato de tan larga duración, lo que perfectamente podía ocurrir dado que la gestión de las empresas de la familia Imanol funcionaba bajo el, sistema de caja única, con movimientos de capital entre empresas allí donde fuera necesario, con el consiguiente riesgo que ello suponía para la empresa Bastimentero y para los hoteles pertenecientes al grupo, que adquiridos mediante el sistema de pago aplazado, se utilizaba como mecanismo de financiación de otras empresas del, grupo y para obtener financiación ájena de bancos, pero que no revertían en la explotación del propio establecimiento y los avalistas no tenían bienes a su nombre, ello haría de todo punto imposible que la entidad vendedora pudiera cobrar de la vendedora la totalidad del precio aplazado, tal y como sucedió.

El grupo Rumasa en fecha 8 de octubre de.2008, precedido de sendos compromisos de venta de la misma fecha, a la adquisición en documento privado (elevados á públicos el 30 de diciembre de 2008). de las participaciones sociedades ESTANCIA HOTELERA S.A y MASPALOMAS HOTELES S.A., propietarias de los hoteles Beverly Playa y Beverly Park, sitos en Palma de Mallolca y en las Islas Canarias, por precio de 64.181.610,80 euros, así como de un edificio de 12 apartamentos turísticos y dos sótanos de las dos sociedades mencionadas, uno en Palma y otro en Canarias, utilizando, nuevamente, una empresa sita en Belice, administrada por otra no residente, también por precio aplazado (se aplazó el 80,86% del precio total), avalando dicha operación de modo personal el padre y los hijos Imanol y las empresas CLESA S.L. y GRUPO DHUL S.L., mediante pagarés y siguiendo la misma operativa procedió, sin que los vendedores tuvieran conocimiento de ello, a constituir 'pluralidad de hipotecas sobre dichos hoteles el mismo día de su venta y con posterioridad a ella destinando su importe a la financiación del grupo o al pago de deudas dé empresas que recibían préstamos de proveedores o a otros fines (alguno de los cuales fue declarado nulo), pero no al pago del precio aplazado, motivo por el que los acusados ya han sido condenados en sentencia firme de fecha 4 de julio de 2017 dictada por la Sección primera de ésta Audiencia y ratificada por el TS en Sentencia STS 451/2018, de 10 de octubre

Del precio aplazado se dejó de abonar la suma de 45.279.459,28 euros(sic)'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

'Que debemos condenar y condenamos a los acusados. Porfirio, Victoriano, Rodolfo, Oscar, Rubén y Simón, como autores responsables de un delito de estafa agravada por la cuantía, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y se les impone, a los cuatro primeros, antes nombrados, la pena de 1 año y 9 meses prisión y multa de 6 meses, a razón de unía cuota diaria de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago; y a los dos últimos la dé 2 años de prisión e idéntica multa y cuota, así como a que por vía de responsabilidad civil, junta y solidariamente, indemnicen a en la cantidad 12.706.213 euros, todo ello con expresa condena de las 6/8 partes de las costas, incluyendo las devengadas a la Acusación particular.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Bastimentero, CALWELL y CLESA.

Se absuelve al acusado Aureliano, al haberse retirado la acusación contra el mismo, declarando de oficio las costas causadas(sic'.

TERCERO.-Que en fecha 5 de noviembre de 2019 se dictó auto aclaratorio, con la siguiente parte dispositiva:

'LA SALA ACUERDA: Completar- con el presente la sentencia de fecha 2 dé octubre de 2019, en el sentido de que no procede aplicar la atenuante de dilaciones indebidas solicitada como muy cualificada, siendo irrelevante la apreciación corno atenuante simple, dado que no alteraría la penalidad declarada,, sin que haya otros extremos que aclarar, en relación con no valoración de prueba de descargo -sentencias absolutorias aportadas -.

Se declaran de oficio las costas de este incidente(sic)'.

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por los acusados D. Oscar, D. Porfirio, D. Rodolfo, D. Rubén, D. Simón y D. Victoriano,que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

QUINTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Oscar, D. Porfirio, D. Rodolfo, D. Rubén, D. Simón y D. Victoriano,se basó en los siguientes motivos de casación:

Por infracción de precepto constitucional ( artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim).

1.-Infracción del art. 24.2C.E. que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas la garantía de imparcialidad objetiva del Tribunal de Enjuiciamiento.

La Sentencia recurrida viola el artículo 24.2C.E., que reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, por haber sido pronunciada infringiendo la garantía de imparcialidad objetiva del Tribunal de Enjuiciamiento.

2.-Infracción del art. 24.2C.E. que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas el principio acusatorio y la garantía de imparcialidad objetiva del Tribunal de Enjuiciamiento, infringidos al intervenir el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente y Ponente en el debate, formulando preguntas de signo incriminatorio, al término de las declaraciones de acusados y testigos.

3.-Infracción del art. 24.2C.E. que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, provocando indefensión.

La Sentencia recurrida ha sido dictada pronunciando una decisión que no es consecuencia de una previa motivación fáctica y jurídica que haya resuelto todos los puntos objeto de la defensa.

La Sentencia recurrida infringe el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, provocando indefensión, porque no ha valorado la actividad probatoria de descargo, no se ha pronunciado sobre los puntos introducidos oportunamente en el debate por la defensa.

La decisión, dicho sea respetuosamente, ha precedido a la motivación, y la ha condicionado, dejando sin resolución múltiples puntos relevantes planteados, oportunamente, por la defensa, en sus conclusiones definitivas, que han sido objeto de la solicitud, desestimada, de aclaración y de subsanación de vicios de incongruencia omisiva.

4.-Infracción del art. 24.2C.E. que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, provocando indefensión.

La Sentencia recurrida ha sido dictada valorando, únicamente, las pruebas de cargo, dejando sin valorar, sin analizar, sin enjuiciar, las pruebas de descargo.

La omisión de valoración de las pruebas de descargo infringe el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, quiebra la presunción de inocencia, y provoca indefensión.

5.-Se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a la presunción de inocencia de cada acusado, en este caso, Oscar, cuya destrucción exige la práctica de prueba de cargo válida en el Juicio Oral, que no ha sido practicada, pese a lo cual ha sido condenado como autor de un delito de estafa agravada.

La Sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido por el artículo 24.2C.E. al haber condenado al acusado, aquí recurrente, como autor de un delito de estafa agravada:

(i) sin haberse practicado prueba de cargo idónea para destruir la presunción de inocencia, que satisfaga los parámetros constitucionales,

(ii) sin valorar las pruebas de descargo.

6.-Se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a la presunción de inocencia de cada acusado, en este caso, Porfirio, cuya destrucción exige la práctica de prueba de cargo válida en el Juicio Oral, que no ha sido practicada, pese a lo cual ha sido condenado como autor de un delito de estafa agravada.

La Sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido por el artículo 24.2C.E. al haber condenado al acusado, aquí recurrente, como autor de un delito de estafa agravada:

(i) sin haberse practicado prueba de cargo idónea para destruir la presunción de inocencia, que satisfaga los parámetros constitucionales,

(ii) sin valorar las pruebas de descargo.

7.-Se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a la presunción de inocencia de cada acusado, en este caso, Rodolfo, cuya destrucción exige la práctica de prueba de cargo válida en el Juicio Oral, que no ha sido practicada, pese a lo cual ha sido condenado como autor de un delito de estafa agravada.

La Sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido por el artículo 24.2C.E. al haber condenado al acusado, aquí recurrente, como autor de un delito de estafa agravada:

(i) sin haberse practicado prueba de cargo idónea para destruir la presunción de inocencia, que satisfaga los parámetros constitucionales,

(ii) sin valorar las pruebas de descargo.

8.-Se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a la presunción de inocencia de cada acusado, en este caso, Rubén, cuya destrucción exige la práctica de prueba de cargo válida en el Juicio Oral, que no ha sido practicada, pese a lo cual ha sido condenado como autor de un delito de estafa agravada.

La Sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido por el artículo 24.2C.E. al haber condenado al acusado, aquí recurrente, como autor de un delito de estafa agravada:

(i) sin haberse practicado prueba de cargo idónea para destruir la presunción de inocencia, que satisfaga los parámetros constitucionales,

(ii) sin valorar las pruebas de descargo.

9.-Se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a la presunción de inocencia de cada acusado, en este caso, Simón, cuya destrucción exige la práctica de prueba de cargo válida en el Juicio Oral, que no ha sido practicada, pese a lo cual ha sido condenado como autor de un delito de estafa agravada.

La Sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido por el artículo 24.2C.E. al haber condenado al acusado, aquí recurrente, como autor de un delito de estafa agravada:

(i) sin haberse practicado prueba de cargo idónea para destruir la presunción de inocencia, que satisfaga los parámetros constitucionales,

(ii) sin valorar las pruebas de descargo.

10.-Se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a la presunción de inocencia de cada acusado, en este caso, Victoriano, cuya destrucción exige la práctica de prueba de cargo válida en el Juicio Oral, que no ha sido practicada, pese a lo cual ha sido condenado como autor de un delito de estafa agravada.

La Sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido por el artículo 24.2C.E. al haber condenado al acusado, aquí recurrente, como autor de un delito de estafa agravada:

(i) sin haberse practicado prueba de cargo idónea para destruir la presunción de inocencia, que satisfaga los parámetros constitucionales,

(ii) sin valorar las pruebas de descargo.

Motivos de casación por quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECrim, por no haberse resuelto en sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y la defensa.

11.-Quebrantamiento de forma consistente en no haberse resuelto por la Sentencia recurrida los puntos, objeto de defensa, que reproduzco seguidamente de su planteamiento en conclusiones definitivas (alegación cuarta de la solicitud de subsanación de la ausencia de resolución de este punto por la Sentencia recurrida):

La Sentencia recurrida no ha sido pronunciada como efecto de una previa motivación fáctica y jurídica que haya resuelto todos los puntos objeto de acusación y defensa, de modo que se ha apartado del modelo constitucional de Sentencia que exige resolver todos los puntos objeto de acusación y defensa, y, en ese marco, valorar, también, las pruebas de descargo.

Así, la Sentencia recurrida responde a un modelo inconstitucional de Sentencia en que la decisión precede a la motivación, y la condiciona, lo que exige dejar sin resolución múltiples puntos relevantes planteados, oportunamente, por la defensa, en sus conclusiones definitivas.

Motivos de casación por infracción de ley del artículo 849.1º LECrim, consistente en infracción de preceptos penales de carácter sustantivo.

12.-Se formaliza al amparo del artículo 849.1° L.E.Cr., invocando la infracción del artículo 248.1 del Código Penal, aplicado por la Sentencia apelada, vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por L.O. 5/2010), en lo que respecta al elemento del engaño.

La Sentencia recurrida infringe dicho precepto penal sustantivo al haber condenado a los recurrentes como autores de un delito de estafa sin concurrir el elemento del engaño ni, aun más, del engaño penalmente típico, que debe ser previo, grave y bastante.

13.-Se formaliza al amparo del artículo 849.1° L.E.Cr., invocando la infracción del artículo 248.1 del Código Penal, aplicado por la Sentencia apelada, vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por L.O. 5/2010), en lo que respecta al elemento del engaño 'omisivo', que aprecia indebidamente.

La Sentencia recurrida infringe dicho precepto penal sustantivo al haber condenado a los recurrentes como autores de un delito de estafa sin concurrir el elemento del engaño 'omisivo', penalmente típico, que debe ser previo, grave y bastante.

14.-Se formaliza al amparo del artículo 849.1° L.E.Cr., invocando la infracción del artículo 248.1 del Código Penal, aplicado por la Sentencia apelada, vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por L.O. 5/2010), en lo que respecta a que no ha habido negocio jurídico criminalizado.

La Sentencia recurrida infringe dicho precepto penal sustantivo porque criminaliza el negocio jurídico de compraventa pese a que la criminalización de un negocio jurídico exige, según doctrina jurisprudencial que 'la intención de incumplir existía desde el principio de la relación contractual' que, aquí, no concurre.

15.-Se formaliza al amparo del artículo 849.1° L.E.Cr., invocando la infracción del artículo 248.1 del Código Penal, aplicado por la Sentencia apelada, vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por L.O. 5/2010), en lo que respecta al deber de autoprotección.

La infracción radica en que la Sentencia recurrida criminaliza el negocio jurídico de compraventa entre empresarios sin tener en cuenta que el deber de autoprotección excluye el engaño bastante y la tipicidad de la presunta estafa.

16.-Se formaliza al amparo del artículo 849.1° L.E.Cr., invocando la infracción del artículo 248.1 del Código Penal, aplicado por la Sentencia apelada, vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por L.O. 5/2010), en lo que respecta al dolo y al elemento cognitivo del dolo.

La Sentencia recurrida condena a los acusados pese a la inexistencia del requisito del dolo, y del elemento cognitivo del dolo.

SEXTO.-Instruida la parte recurrida, impugna el recurso presentado por el recurrente; e instruido el Ministerio Fiscal del referido recurso, se interesa la inadmisión a trámite del mismo y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos del recurso interpuesto; ambos en base a las consideraciones y razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉTIMO.-Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma y posterior deliberación prevenida para el día 30 de Noviembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó a los acusados Porfirio, Victoriano, Rodolfo, Oscar, Rubén y Simón, como autores responsables de un delito de estafa agravada por la cuantía, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a los cuatro primeros, de 1 año y 9 meses prisión y multa de 6 meses, con cuota diaria de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago; y a los dos últimos la de 2 años de prisión e idéntica multa y cuota. Contra la sentencia interponen recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian la vulneración del derecho a un Tribunal imparcial.

1. El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10. La doctrina del Tribunal Constitucional, después de algunas sentencias que lo situaban en el marco del derecho al juez legal, ha establecido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional ha señalado que ' Este derecho constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma'. ( STC nº 178/2014).

Es por eso que el Juez ha de ser, y también ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión concreta sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna idea preconcebida ni ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002 Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España).

El artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) regula las causas de recusación, de manera que el planteamiento de la parte deberá ajustarse a alguna de las previstas legalmente.

La cuestión ha de examinarse con atención a las características del caso concreto. Incluso la actuación del recurrente en relación con el uso que haya hecho de las posibilidades de recusación, puede ser ilustrativo sobre la valoración que, en el momento procesal de que se trate, haya podido hacer acerca de la imparcialidad del Tribunal. Si, conocidos los datos objetivos sobre los que se construye la sospecha, la parte acepta al Tribunal, pudiendo no hacerlo, no parece que sus dudas sobre la imparcialidad tuvieran la suficiente consistencia, incluso para la propia parte interesada.

En cuanto al momento del planteamiento, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. Y, seguidamente, dispone que se inadmitirá la recusación cuando no se proponga en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquel.

De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS nº 1288/2002, de 9 de julio, que cita abundante jurisprudencia y en la STS nº 1431/2003, de 1 de noviembre.

Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referidas expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La ley orgánica establece cual es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión.

2. En el caso, dos de los miembros del Tribunal, que son precisamente los que los recurrentes consideran que no son imparciales, formaban parte del Tribunal que resolvió un recurso contra el auto que acordó continuar la tramitación con arreglo a las normas del procedimiento abreviado y acordó su confirmación. Tal auto es de fecha 12 de febrero de 2018. A pesar de que, ya en esas fechas, cuando se les notifica el auto y conocen su contenido, ya sabían que esos dos magistrados formaban parte de la Sección a la que correspondería el enjuiciamiento de la causa, no formalizaron la recusación hasta el 12 de agosto de 2019, cuando ya había transcurrido notoriamente el plazo señalado en el artículo 223, antes mencionado. Además, consta en las actuaciones una diligencia de ordenación relativa a la composición del Tribunal de enjuiciamiento, del que formaban parte los dos magistrados recusados, de fecha 31 de enero de 2019, y, aunque no aparece documentada su notificación, consta igualmente una providencia firmada por los mismos magistrados de fecha 27 de febrero de 2019, a la que responde la representación de los recurrentes mediante escrito de fecha 8 de marzo, en el que reconoce que la citada providencia le fue notificada el día 5 de marzo.

Por lo tanto, la recusación se presentó incumpliendo las previsiones del citado precepto, lo que justificaba su inadmisión liminar, de conformidad con la doctrina antes expuesta.

Argumenta el recurrente que el trámite previsto en el artículo 786.2 de la LECrim le permitía plantear nuevamente cuestiones que afectaran a derechos fundamentales. En general, es así, pero ello no supone que se conceda una nueva oportunidad para el planteamiento de lo que ya debió ser planteado con anterioridad y no lo fue. Tampoco constituye una oportunidad para plantear lo que ya ha sido temporáneamente rechazado.

Las previsiones del artículo 223 de la LOPJ, a las que antes se ha hecho referencia, no pueden ser sorteadas planteando al amparo del artículo 786 una recusación que ya fue rechazada por extemporánea en el momento en el que, con anterioridad, ya había sido planteada.

Finalmente, carece de relevancia a estos efectos que no se le notificara la modificación en la composición del Tribunal, sustituyendo al tercer magistrado por una magistrada, pues respecto de ésta no se ha planteado cuestión alguna relativa a su imparcialidad.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la falta de imparcialidad del Tribunal al haber intervenido el Presidente del mismo haciendo preguntas de signo incriminatorio después del interrogatorio del Ministerio Fiscal y de la defensa.

1. Decíamos en la STS nº 561/2019, de 19 de noviembre, que ' esta Sala, siempre, ha propiciado una interpretación estricta de la intervención del tribunal en el uso de las facultades de interrogar a los testigos conforme al art. 708 de la ley procesal '. Y, más adelante recuerda la fundamentación de la STS nº 126/2007, del 5 julio, en la que se decía: ' Sin duda, la vigencia del principio acusatorio impone un órgano jurisdiccional imparcial ante un conflicto entre la acusación y la defensa, de manera que el órgano judicial no puede sustituir a las partes, sino presidir el debate y recepcionar la prueba que éstas han presentado.' De ahí que la jurisprudencia de esta Sala, en interpretación de las exigencias del principio acusatorio, haya propiciado una interpretación muy restringida de instituciones como el planteamiento de la tesis del art. 733, o la aportación de testigos por el tribunal del art. 729, con la finalidad de apuntalar la imparcialidad del tribunal, y al tiempo asegurar la efectividad del derecho de defensa frente a imputaciones, o acreditaciones que el tribunal enjuiciador realice de hechos no sometidos a su enjuiciamiento y respecto a los que se forma una convicción de la que no puede defenderse, al haber sido aportada al tribunal por el propio órgano judicial. Es por ello que el art. 708 de la Ley procesal ha de ser interpretado de manera armónica con el principio acusatorio, esto es, su utilización ha de ser excepcional y referida a extremos sobre los que los testigos, peritos o imputados hayan declarado a las preguntas de las partes en el proceso, en relación con hechos aportados por ellas. Esta manera de entender el art. 708 de la Ley procesal resulta de las exigencias del principio acusatorio y del tenor literal del art. 708 de la Ley procesal al referir la posibilidad de interrogatorio del Presidente a 'los hechos sobre los que declaren', es decir, como complemento a lo ya declarado (no a hechos nuevos no aportados por las acusaciones). Desde luego a estas exigencias debe sujetarse todo tribunal en un Estado de derecho. (En el mismo sentido la sentencia 580/2015 )'.

2. La queja de los recurrentes es excesivamente teórica y genérica, pues no precisa cuáles son, en el caso concreto, las preguntas efectuadas por el Presidente del Tribunal que considera demostrativas de que asumió la posición de la acusación abandonando la posición de tercero imparcial que le corresponde. Tampoco expone las razones por las que considera que esas preguntas acreditan el prejuicio y, por lo tanto, al pérdida de la necesaria imparcialidad.

En esas condiciones, el motivo no puede ser atendido, por lo cual se desestima.

TERCERO.-En el tercer motivo y en el cuarto denuncian la vulneración de la presunción de inocencia, pues entienden que el Tribunal no ha valorado la prueba de descargo, y no se ha pronunciado sobre los puntos introducidos en el debate por la defensa.

1. En el desarrollo del motivo, se limitan a quejarse de forma genérica alegando que no se ha resuelto sobre todos los puntos propuestos por la defensa, lo que ha determinado que la decisión, en realidad, haya precedido a la motivación.

2. No precisan los recurrentes cuáles son los puntos omitidos; tampoco en qué aspectos concretos no existe motivación; ni tampoco argumentan acerca de los aspectos fácticos que consideran que no están apoyados en pruebas de cargo.

En esas condiciones, ambos motivos deben ser desestimados.

CUARTO.-En los motivos quinto a décimo primero denuncian la vulneración de la presunción de inocencia de cada uno de los recurrentes. Con las necesarias precisiones, se examinarán conjuntamente. Sostienen, en general, que no existe prueba que permita responsabilizar penalmente a los seis hermanos acusados, de la gestión, dirección y administración del grupo de empresas. No hay prueba de que el padre de los recurrentes dejara la responsabilidad del Grupo de empresas en manos de sus hijos. Tampoco de que ninguno de ellos interviniera avalando la operación en nombre de MONTUMO, S.A.; si MONTUMO no intervino como avalista el 20 de julio de 2005, no puede atribuirse a los acusados la conducta de ocultar que esa sociedad, por escritura pública de 21.07.2005, había gravado con hipoteca el inmueble en que radicaba el hotel Cervantes. Montumo avaló posteriormente, el 15 de diciembre de 2005, sin intervención de los recurrentes y sin afirmar que fuera dueño de ese hotel libre de cargas. Las hipotecas sobre ese hotel existían desde meses antes. De otro lado, afirman que los pagos se hicieron con normalidad durante 4 años y medio, hasta 15.06.2010, pagando un total de 13.783.768,08 €. Señalan que no hay prueba que permita atribuir a ninguno de los seis acusados la decisión de que Montumo, S.A. hubiera gravado con hipoteca el hotel Cervantes, ni de que luego lo hubiera transmitido a otra sociedad aportándolo al suscribir y desembolsar un aumento de capital social, pues no intervinieron ni en el aval de Montumo ni en la constitución de la hipoteca, ni en la transmisión a otra sociedad. Alegan que no hay prueba de que, al tiempo de la operación conocieran una supuesta insolvencia del grupo de empresas, o de que supieran que más de 4 años después, la sociedad compradora iba a dejar de pagar, o de que hayan intervenido en la hipoteca constituida sobre el hotel Cervantes, en la decisión de que Montumo avalara o de que hayan intervenido personalmente en la negociación.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. Como se decía en la STS nº 584/2014, de 17 de junio ' Solo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente'.

2. El Tribunal ha declarado probado que el padre de los recurrentes hizo descansar la responsabilidad del Grupo en todos sus hijos, aunque el padre pudiera tener la última palabra,y todos los hermanos participaban y estaban en todo momento al tanto de la operación de venta del Hotel Eurocalas.

En lo que se refiere a la operación de compra de dicho hotel, las declaraciones testificales permiten tener por acreditado que todos los hermanos intervinieron en las negociaciones, llegando a visitar el hotel. Y, en la fundamentación jurídica se razona que precisamente porque la solvencia del grupo, que el Tribunal no duda que existiera en aquella época, 'no recae sobre participaciones sociales o sobre bienes efectivos de los Imanol que con su padre, participan en distintas empresas, algunas delas cuales se hallaban en el extranjero y porque se le dice al Sr. Adolfo que el hotel Eurocalas va a ser hipotecado para la realización de una serie de obras y porque tiene un leasing de la Banca March que grava el dominio con un derecho de opción de compra, así como porque la compra se va a instrumentalizar a través de una sociedad radicada en el extranjero, CALWELL. Y, en definitiva, porque esos avales personales lo único que le podrían facilitar al vendedor, llegado el caso y ante un posible incumplimiento de Bastimentero, sería el levantamiento del velo de las empresas para que se declarase que eran de la familia Imanol', es por lo que el vendedor Sr. Adolfo, asistido de su abogado exigen a los compradores una garantía real y efectiva con la que responder en caso de incumplimiento, la cual consistió, precisamente, en el aval de una sociedad del grupo, MONTUMO, cuyo único bien consistía en la propiedad del hotel Cervantes, sito en Torremolinos y de mayor valor que el Eurocalas.

Si los hermanos intervenían en las negociaciones, llegando a visitar el hotel que pretendían adquirir a nombre de sociedades del grupo, e intervinieron en las operaciones de compraventa, es razonable concluir que participaron en la configuración de las garantías que aseguraban el pago del precio aplazado. Pues, efectivamente, los recurrentes firman junto con su padre y el representante de Montumo el aval de los 120 pagarés en los que se documenta el precio aplazado a diez años.

Y así, se examinan las razones para afirmar que la constitución de la hipoteca sobre el hotel Cervantes, única propiedad de la sociedad Montumo, S.A., del grupo Nueva Rumasa, se ocultó a la vendedora, lo cual resulta trascendente, como se razona en la sentencia, teniendo en cuenta las características del aval solidario suscrito personalmente por los recurrentes. De otro lado, el valor de Montumo como avalista resultaba del balance remitido a los vendedores antes de la firma del contrato, en el que no aparecía la hipoteca ya existente sobre el Hotel Cervantes. Y, aunque tenía unas hipotecas anteriores, por el importe que garantizaban, muy inferior al precio de venta, podían resultar asumibles.

El Tribunal de instancia sintetiza de la siguiente forma las razones para establecer la responsabilidad de los seis hermanos: avalaron personalmente la operación de venta y de pago de precio aplazado con su participación en empresas del Grupo y precisamente por eso mismo y por participar en la gestión del grupo, unas veces como administradores y apoderados y cómo-directivos-trabajadores y por ser copropietarios del mismo, juntamente con su padre, por haberles cedido cualquier derecho sus hermanas y haber tomado parte en reuniones con su padre y la parte vendedora en Somosaguas, conocer la estructura societaria de caja única y por contar con asesoramiento y por la proximidad que hubo entre la venta del Hotel Eurocalas y la hipoteca sobre el Hotel Cervantes y asumir la renovación de los pagarés aportando otras garantías, estaban al corriente de la operativa y pudieron impedir y evitar la constitución de la carga haciendo ineficaz la garantía dada por la parte compradora mediante MONTUMO.

En definitiva, los recurrentes eran los propietarios reales del grupo de empresas, junto con su padre, aunque las participaciones de las diferentes sociedades no estuvieran formalmente a su nombre; eran responsables en alto grado del funcionamiento de las empresas del grupo, como resulta de sus cargos en varias de ellas; sabían que el grupo funcionaba sobre la base de caja única; participaron en la operación de compra del hotel Eurocalas hasta el punto de entrevistarse con el vendedor y visitar el hotel; y avalaron personalmente el pago del precio aplazado, sabiendo que también lo avalaba la sociedad Montumo, también del grupo de empresas, cuyo único bien era el hotel Cervantes.

Dadas esas circunstancias, es razonable concluir que eran conocedores de que el grupo había obtenido un crédito de 31,5 millones de euros garantizado con una hipoteca constituida sobre el citado Hotel, con lo cual la garantía quedaba desvirtuada. Posteriormente, el hotel fue transmitido a otras empresas del grupo.

Por todo ello, los motivos se desestiman.

QUINTO.-En el motivo undécimo, al amparo del artículo 851.3º de la Lecrim, denuncia que no se han resuelto todos los puntos objeto de la defensa, refiriéndose, en concreto, a distintas cuestiones de naturaleza fáctica que planteó en su momento como aspectos que consideró relevantes y sobre los que el Tribunal no se ha pronunciado en la sentencia.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones que haya sustraído a las partes el verdadero debate contradictorio, según la doctrina del Tribunal Constitucional. Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental, ( STC 67/2001, de 17 de marzo). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001) que ' No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 )'.

Esta Sala, por su parte, siguiendo la anterior línea, en doctrina recogida en numerosas resoluciones, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997).

2. En el motivo, como se ha dicho, se hace referencia a distintas cuestiones de naturaleza fáctica, lo cual permitiría la desestimación directa del motivo, pues, como hemos dicho, la incongruencia debe referirse a pretensiones jurídicas.

En cualquier caso, se refiere el motivo, en primer lugar, al hecho de que el acuerdo o protocolo de compraventa fue destruido. La cuestión es irrelevante, pues la destrucción del documento no afecta a la existencia del acuerdo ni a su contenido. En el motivo se reconoce que la representación procesal de la sociedad vendedora excusó su aportación diciendo que fue destruido por ambas partes cuando fue cumplido lo allí pactado.

En segundo lugar, señala que no se pronuncia la sentencia sobre si en los avales consta que Montumo avalaba con el hotel Cervantes. Tampoco es una cuestión fáctica que precise de un pronunciamiento expreso. La sociedad avalista lo hacía con su patrimonio, y se declara probado que ese hotel era lo único que poseía.

En tercer lugar, señala que no se precisa cuántos apartamentos eran objeto de arrendamiento financiero. En cuarto lugar, sostiene que debe resolverse y añadirse que En el pacto sexto del contrato de 15.12.2005, bajo el título de 'Otras condiciones', las partes pactaron: 'El 'VENDÍ' de las participaciones de BASTIMENTERO, S.L., se hará conforme a las necesidades fiscales de la parte vendedora, en varios ejercicios fiscales'. En quinto lugar, debe aclararse si el 'El Hotel Eurocalas, después de haber sido hipotecado con hipoteca constituida a favor del banco escocés, fue nuevamente hipotecado en fecha 2 de noviembre de 2006, pues sostiene que es un error material.

Todas ellas son cuestiones que no afectan a los hechos que constituyen la base fáctica del delito de estafa.

En sexto lugar, pretende sustituir la redacción de los hechos probados por otra, según su personal valoración de la prueba y de los aspectos fácticos que considera relevantes. Esta clase de motivo de casación, que se refiere a un quebrantamiento de forma, no permite una nueva valoración de la prueba para sustituir la narración de los hechos que consta en la sentencia por otra ajustada a la conveniencia de la parte, por lo que la alegación no puede ser atendida.

De todos modos, la declaración de hechos probados, sustentada en una expresa y razonable valoración de la prueba, excluye la posibilidad de que se entiendan probados otros hechos incompatibles con aquellos. Si las pruebas acreditan la realidad de los primeros, implícitamente se descarta que otras pruebas demuestren otros incompatibles con aquellos.

Finalmente, si se entiende que la queja se refiere a la falta de valoración de varias sentencias absolutorias dictadas en otras causas, ha de señalarse que lógicamente, se refieren a hechos distintos de los aquí enjuiciados, por lo que no era necesario su examen.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEXTO.-En el motivo décimo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 248 del Código Penal (CP) en cuanto se refiere al elemento del engaño en la estafa, que considera no concurrente. Sostienen los recurrentes que de los hechos probados no resulta que cada uno de los acusados, haya realizado individualmente una conducta susceptible de constituir el engaño previo y bastante, que es elemento del tipo de estafa.

En el décimo tercero reitera la alegación, concretándola en el examen del engaño omisivo.

En el décimo cuarto, también por infracción del mismo precepto penal, sostiene que no ha habido negocio jurídico criminalizado dado que desde el principio había intención de cumplir el contrato.

1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

2. En el caso, la actuación conjunta de todos los recurrentes, junto con su padre ya fallecido, consistió en la realización de una operación compleja de adquisición del Hotel Eurocalas a la sociedad THB hoteles. Uno de los aspectos trascendentales de la operación era la garantía del pago de la parte más importante del precio, que se aplazaba a diez años. Además del aval de los recurrentes, cuya trascendencia ya se ha valorado más arriba, aparecía como avalista la sociedad del grupo Nueva Rumasa, MONTUMO, S.A., de la cual se aportó, antes de materializar la operación, un informe sobre su balance o situación económica, en la que aparecía el hotel sin que constase la hipoteca que acababan de constituir sobre el mismo en garantía de un crédito de 31.5 millones de euros. Es fácil entender que, en una operación de esas características, la capacidad del avalista es decisiva para aceptar las condiciones de la venta. Y que, en el caso, esa capacidad desaparecía con la hipoteca.

Es cierto que en los primeros cuatro años la sociedad compradora fue satisfaciendo con normalidad los plazos correspondientes, lo cual puede indicar que, en el momento inicial, no había una intención absoluta, ya definida, de no cumplir lo convenido. Pero también lo es que ocultaron al vendedor que la seguridad que le podía proporcionar la solvencia de la sociedad avalista la habían hecho desaparecer antes ya de materializar la compraventa. Esa forma de proceder, es indicativa de que los recurrentes, aunque inicialmente pensaran cumplir sus obligaciones, se resguardaban, ocultándoselo al vendedor, para el caso de que, en el futuro, no pudieran o no desearan cumplir.

Aunque no pueda afirmarse que existiera desde el inicio una voluntad de no cumplir ninguno de los aspectos del contrato, pues en los primeros años pagaron los plazos comprometidos, es claro que los recurrentes, ya desde el primer momento contemplaron esa posibilidad alternativa de no cumplir como algo altamente probable, pues así resulta de los hechos en una interpretación racional de los mismos, en cuanto que procedieron inmediatamente del compromiso a provocar la desaparición del valor de la garantía ofrecida, ocultándoselo al vendedor.

Se trata, por lo tanto, de un elemento esencial desde la perspectiva del vendedor, que le fue ocultado a éste en el momento en el que era especialmente relevante para adoptar una decisión u otra y, que, por lo tanto, debería habérsele comunicado.

Los tres motivos, pues, se desestiman.

SEPTIMO.-En el motivo décimo quinto, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la indebida aplicación del artículo 248 en relación al deber de autoprotección de la víctima del delito de estafa. Argumenta que la parte vendedora estaba asesorada; que las acusaciones no propusieron la testifical del asesor; que la sentencia hace mención de las hipotecas previamente inscritas del hotel Cervantes; que los recurrentes eran titulares de lo que decían que poseían, es decir, los derechos sobre las empresas del grupo Nueva Rumasa; y que en la sentencia se recoge que el contrato de 15 de diciembre no decía nada acerca de que Montumo fuera titular del hotel Cervantes ni que este estuviera libre de cargas.

1. En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

Sin embargo, la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', no implica que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad de evitar el engaño, y que se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. En este sentido, la STS nº 49/2020, de 12 de febrero.

Dijimos en la STS 660/2014 de 14 de octubre, con cita de las anteriores 482/2008 de 28 de junio y 162/2012 de 15 de marzo, que el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.

2. En el caso, los vendedores, teniendo en cuenta la situación ya descrita acerca de la titularidad de derechos de los recurrentes sobre las empresas del grupo Nueva Rumasa, el funcionamiento con caja única y otros aspectos ya reseñados, exigieron, además del aval solidario de los recurrentes, una garantía suficiente del pago de la parte del precio que se había aplazado en diez años.

Se acordó que Montumo avalara la operación, y antes de la materialización del contrato de compraventa, se les facilitó un balance de la sociedad en el que no figuraba la hipoteca que habían constituido, después del acuerdo previo y antes de firmar el contrato, sobre el hotel Cervantes, único bien patrimonial de aquella sociedad. En esas circunstancias, no les era exigible a los vendedores que agotaran la verificación de la situación económica y patrimonial de Montumo, comprobando el Registro una vez más antes de la firma del contrato.

En consecuencia, el motivo se desestima.

OCTAVO.-En el motivo décimo sexto, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la infracción del artículo 248 del CP, pues entienden que no existe el dolo ni el elemento cognitivo del dolo.

1. Los recurrentes sostienen que no existe base fáctica que permita apreciar el dolo y que no se declara probada ninguna intervención individual de cada uno de los seis acusados recurrentes en lo que respecta a la formación de la voluntad de la parte vendedora, y a la generación de un engaño determinante de un acto de disposición.

El dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo de los que resulta la creación de un peligro jurídicamente desaprobado, y, además, admitir el resultado como altamente probable. En realidad, si el resultado es, objetivamente y para cualquier observador medio, altamente probable, la continuación con la acción demuestra la aceptación de ese probable resultado, sin que sea necesario nada más.

2. Los recurrentes sabían que la sociedad Montumo solo podía responder con su única propiedad, el hotel Cervantes. Y eran conscientes de que, ocultando a los vendedores que se había constituido una hipoteca sobre el hotel en garantía de un crédito por importe superior al valor del Hotel que adquirían, la garantía quedaba desvirtuada y los vendedores sufrían el engaño de creer que, en caso de impago, su crédito estaba garantizado, cuando en realidad no era así. En la sentencia se declara probado que los vendedores no hubieran aceptado la operación de conocer la desaparición de la garantía, lo que los recurrentes evitaron ocultándose la existencia de la hipoteca.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimamosel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio, Victoriano, Rodolfo, Oscar, Rubén y Simón, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª , de fecha 2 de octubre de 2019 , en causa seguida contra los referidos, por delito de estafa agravada.

2º. Condenara dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Carmen Lamela Diaz

Angel Luis Hurtado Adrián Javier Hernández García

Voto

que formula el Magistrado Javier Hernández García a la sentencia 978/2021, de 13 de diciembre.

Lamento sinceramente no poder suscribir en su integridad la sentencia que en este caso se ha dictado y considero un deber manifestar mi discrepancia que se centra en el rechazo de los motivos decimotercero, decimocuarto y decimosexto que, por infracción de ley, han formulado los recurrentes.

1. Desde mi mayor consideración y respeto a la opinión mayoritaria estimo que dichos motivos, cuyo contenido y alcance permiten su tratamiento conjunto, deberían haber sido estimados, absolviendo a los recurrentes del delito de estafa por el que han sido condenados. Y ello porque considero que los hechos que se declaran probados no identifican con la claridad exigible los presupuestos del juicio de tipicidad al que llegó el tribunal de instancia y valida la sentencia de la que discrepo.

2. No identifico, fuera de toda duda razonable, que el negocio mediante el que se formalizó la compra a la mercantil THB del Hotel EUROCALAS por parte de los recurrentes -mediante la mercantil Canwell Allianz- pueda considerarse un instrumento al servicio de un engaño penalmente relevante que explique y determine la disposición patrimonial.

El delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen, a mi parecer, exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de estricta tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC,en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía. En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en la propia conducta incumplidora se individualice la presencia de elementos engañosos, si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma adquiere una exclusiva trascendencia civil.

3. A mi parecer, esa relación de imputación directa y exclusiva entre el engaño y el resultado no se ha acreditado, en el caso, suficientemente.

No cabe duda que en el proceso de negociación que culminó con el otorgamiento del contrato de compra-venta del Hotel EUROCALAS concurrieron elementos engañosos. En los términos que se declaran probados en la sentencia recurrida, y que hacemos nuestros, los hoy recurrentes hicieron confiar a los legales representantes de la mercantil vendedora que el buen fin de la operación quedaba efectivamente garantizado mediante un aval del que respondería la mercantil MONTUMO S.A, también bajo el dominio gerencial de los recurrentes, propietaria en exclusiva y libre de toda carga del Hotel CERVANTES. Sin embargo, como bien se precisa en los hechos probados de la sentencia, dicha expectativa de aseguramiento del buen resultado económico de la operación se vació de contenido días antes de la formalización del contrato de compra-venta pues el inmueble designado como garantía del aval fue, primero, hipotecado y el capital recibido imputado a otros fines y, después, transmitido a otras sociedades. No cabe duda, por tanto, que concurrió dolo en la propia conformación de la voluntad contractual. Si bien, en mi opinión, y aquí reside la clave de mi discrepancia, su transcendencia no superó el umbral del dolo civil.

4. No es momento, tal vez, para profundizar si el engaño sobre una condición accesoria del negocio principal, como lo es la relativa al aval, debe ser considerado dolo in contrahendograve o esencial que provoca la nulidad del contrato en los términos precisados en el artículo 1269CC -'dolus causam dans contractu'- o dolo incidental que solo da derecho a una indemnización de los daños y perjuicios tal como previene el artículo 1270CC -sin perjuicio de las otras acciones que puedan ejercerse en caso de incumplimiento del contrato-.

Pero de lo que sí tengo serias dudas es que pueda afirmarse que ese dolo reúne las características del dolo típico del delito de estafa pues siendo este un delito de resultado aquel debe abarcar el perjuicio patrimonial.

El elemento subjetivo en el dolo civil in contrahendose nutre de la intención de engañar para que el otro contrate, pero en la estafa el dolo debe abarcar también la intención de incumplir y de obtener mediante el engaño el desplazamiento patrimonial. Un dolo, el específicamente penal, que priva de toda juridicidad y realidad material al negocio aparentemente contractual otorgado.

5. Dudas cuyo fundamento reside, precisamente, en que los recurrentes durante casi cuatro años y medio cumplieron puntualmente con las obligaciones de pago aplazado fijadas en el contrato y con algunas obligaciones accesorias del contrato principal que afectaban a terceros -la Banca MARCH- por importes muy significativos. Tal como se fija en los hechos probados de la sentencia de instancia, la mercantil compradora pese a adeudar finalmente a la vendedora una cantidad de más de doce millones de euros -12.706.213 €-, satisfizo pagos hasta 2011 derivados del contrato suscrito por un importe superior a los catorce millones de euros -14.039.908,07 €-.

6. Dicho comportamiento solutorio, muy prolongado en el tiempo y con un destacado componente oneroso en términos económicos, me obliga a dudar que con el contrato otorgado en el 2005 se pretendiera obtener el injusto desplazamiento patrimonial marcado por un dolo inicial de incumplimiento.

Insisto, los recurrentes engañaron a la sociedad vendedora haciéndole creer que la operación de compra-venta estaría avalada por otra mercantil con un patrimonio inmobiliario libre de cargas, lo que, a la postre, no resultó cierto. Es muy posible, también, que dicho engaño resultara esencial para que aquella transmitiera la propiedad del hotel a la mercantil Canwell Allianz S.A.El engaño, fuera esencial o no, favoreció el otorgamiento del contrato.

Pero dichos presupuestos no permiten, en mi opinión, concluir, analizado el desarrollo tempo-prestacional de la relación jurídica, que el engaño respondiera a un previo plan de despatrimonialización injusta, abarcado por el dolo típico del delito de estafa. Ni tan siquiera que dicho engaño tenga relación o explique el posterior incumplimiento contractual.

7. No cabe duda que en supuestos de dolo civil puede surgir un perjuicio para quien lo sufre, pero ello no quiere decir que sea abarcado por la intención del sujeto responsable. En mi opinión, resulta difícilmente compatible con las exigencias derivadas del aspecto subjetivo del tipo de estafa una suerte de dolo en relación de alternatividad con la intención de cumplir. El riesgo de incumplimiento forma parte ontológica de la propia realidad económica en la que se desenvuelve toda relación jurídica que se prolonga en el tiempo.

La relevancia típica no puede fundarse en que el obligado se represente que tal vez no cumplirá en un futuro sino en si su propósito, al momento de contraer la obligación, era el de no cumplir.

Y, en el caso, es difícil afirmarlo atendido el significativo nivel de cumplimiento de la obligación alcanzado pese, a la también incuestionable gravedad del incumplimiento contractual finalmente producido.

En resumen, y reiterando lo ya anticipado, en mi opinión, la crisis habida de la relación jurídico-contractual, pese a los elementos de engaño identificados, no superó, ni en sus causas ni en sus consecuencias, la exigente frontera de la tipicidad penal.

8. Por todas las razones expuestas, y reiterando mi máximo respeto a la decisión de la mayoría del tribunal al que tengo el alto honor de pertenecer, considero que los motivos por infracción de ley deberían haber sido estimados con la consiguiente absolución de los recurrentes en esta instancia casacional.

En Madrid, a 13 de diciembre de 2021.

Fdo. Javier Hernández García