Sentencia Penal Nº 979/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1022/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

Nº : 1022/2016

Ponente Excmo. Sr. D.:Cándido Conde-Pumpido Tourón

Fallo:

Secretaría de Sala:Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº : 979/2016

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde-Pumpido Tourón D. Francisco Monterde Ferrer Dª. Ana María Ferrer García D. Pablo Llarena Conde D. Joaquín Giménez García

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil diecisiete.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Juan Antonio,contra sentencia de fecha 15 de marzo de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, en causa seguida al mismo por un delito continuado de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Dª Belén Jiménez Torrecillas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 8 de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado con el num. 122/2010, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que con fecha 15 de marzo de 2.016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS: 'La revisión de las NNSS de Atarfe fue aprobada definitivamente por la Comisión Provincial de Urbanismo en fecha 3 de Febrero de 1.994, y publicada en el BOJA el 23 de Febrero de 1.994, siendo esta la normativa vigente, junto con la Ley 7/2.002 de 17 de Diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía, (LOUA). Las normas subsidiaria incluían el sector SR-21 corno suelo urbanizable residencial con las determinaciones que especificaba y cuya ordenación pormenorizada debía de realizarse a través de planes de desarrollo, parciales o especiales. Se fijó el aprovechamiento global del sector de 0'50 m², una edificabilidad residencial de 0'60 m²/m², una densidad máxima de 18 viviendas por hectárea, tratándose de viviendas aisladas con una parcela mínima de 400 m², con una extensión de los terrenos de 160.000 m². Este sector SR-21, fue desarrollado por un Plan Parcial aprobado definitivamente por el pleno del Ayuntamiento de Atarfe el 21 de Diciembre de 2.004, con parámetros urbanísticos determinados y suficientes para afrontar el proceso de urbanización del sector y de conformidad con la normativa vigente y los arts 7.1 b y l3 de la LOUA.

Este Plan Parcial SR2I lo redacta el arquitecto D. Alexis, y fijo como uso característico el residencial con tipología de vivienda unifamilar aislada en parcelas de superficie mínima igual a 400 metros cuadrados. La memoria del Plan parcial concuerda con lo dispuesto en las NNSS y en la LOUA. La superficie de los terrenos a ordenar es de 140.105.21 m², todos ellos en el sector SR 21. El uso característico es el residencial con tipología de vivienda unifamiliar aislada en parcelas de superficie mínima igual o superior a 400 m2, con edificabilidad pormenorizada de 0'60 m²/m², permitiéndose, una vez aprobado el presente plan, lo establecido en la norma 52.1 del planeamiento general de Atarfe (folio 39 y ss)'.

SEGUNDO.- Con la finalidad de efectuar un incremento de aprovechamiento y edificabilidad en dichos terrenos, al margen de la legalidad vigente, se inicia un conjunto de actuaciones urbanísticas, tras adquirir los terrenos del Sector SR-21, la promotora Grupo de Gestión y dotación del Suelo S.L.

Así, con fecha 22 de Abril de 2.004, firman un primer 'convenio urbanístico de planeamiento' la promotora Grupo de Gestión y Dotación del Suelo S.L. (en adelante GDS) y el Alcalde del Ayuntamiento (del que se encuentra sobreseída la causa por encontrarse enfermo), que consta en las actuaciones al folio 32 y ss. del tomo 1 de documentación, en el que acuerdan la cesión por parte del Ayuntamiento a la mercantil GDS del aprovechamiento urbanístico que corresponde al municipio, 16.120 m², como consecuencia del anterior convenio, de 28 de Octubre de 1.991 pactado con los anteriores propietarios del terreno que conforma el Sector SR 21 de las NNSS; esta cesión de aprovechamiento urbanístico se hace anticipadamente, pues aún no se había concretado en fincas determinadas a través del proyecto de reparcelación. Se cede mediante una compensación económica que fue fijada por el arquitecto municipal Juan Antonio, en informe de 19 de Abril de 2.004, en 1.202.024 euros, cantidad que en distintos plazos hizo efectiva la referida mercantil. Y también se establecía que, si una vez definidas las parcelas residenciales en los términos expuestos anteriormente, así como las de equipamiento, espacios libres y viario, no existiese excedente alguno de suelo que pueda ceder al Ayuntamiento, GDS modificara la propuesta de parcelación en el plan general, de manera que un 2% del total de las parcelas residenciales aisladas de 400 metros cuadrados pasara a la tipología de pareadas de 200 metros cuadrados, liberando así 1000 metros cuadrados que se cederían al Ayuntamiento a los fines indicados. Es decir, se establece una cesión de 1.000 m² por parte de la mercantil GDS al Ayuntamiento a cambio de que las parcelas pasen a ser de 200 m² con viviendas pareadas.

Este convenio fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Atarfe el día 29 de Julio de 2.004.

TERCERO.- Por resolución de Alcaldía n° 238/05 de 22 de Febrero de 2.005, se aprueba provisionalmente el proyecto de reparcelación del Sector SR21 del planeamiento general de Atarfe, visto lo dispuesto en el art. 100 y siguientes de la LOUA, y habiendo sido informada favorablemente dicha reparcelación por los servicios técnicos municipales. Se acuerda someter a información pública la reparcelación por plazo de veinte días. Se publicó en el BOP el 10 de Marzo de 2.005 (folios 116 y 117), y se aprueba por Resolución de Alcaldía n° 333/05 de 11 de Abril. Posteriormente se produce una modificación del proyecto de reparcelación a la que informa favorablemente el Arquitecto Municipal Juan Antonio, el día 10 de Abril de 2.006. Esta modificación del proyecto de reparcelación del Sector SR2I se concreta a la manzana 14, que queda en tres predios independientes, dos para uso lucrativo y uno destinado a espacios libres. Esta modificación se aprueba por Resolución de Alcaldía num. 349/06 de 10 de Abril, siendo la aprobación definitiva de la modificación del Proyecto de Reparcelación del Sector SR 21 por Resolución 58/2006 de 13 de Junio (folio 767): Estos tres predios quedan así: 1) la parcela NUM000 de la manzana 14 del sector SR 21, con forma rectangular tiene una superficie de 4.051'10 metros cuadrados (folio 775). 2) La parcela NUM001 de la manzana 14 del sector SR21 tiene una superficie de 1 .000'38 metros cuadrados, y es de Proyecto Atarfe (folio 784). 3) la parcela zona verde NUM002 del sector SR2I con una superficie de 1.300'92 metros cuadrados, cesión obligatoria al Ayuntamiento (folio 785).

Queda así estructurada la manzana en parcelas de 200'08 m² para uso lucrativo, conforme al plan trazado.

CUARTO.-El día 7 de Marzo de 2.006 se firma un nuevo convenio urbanístico entre el Ayuntamiento de Atarfe y la promotora GDS haciendo constar que se pactaba el cambio tipológico de vivienda unifamiliar aislada, prevista en las NNSS y el Plan Parcial, a residencial plurifamiliar-manzana cerrada de inclusión, cuando lo que realmente se pactaba era un cambio de densidad en la edificación enmascarado con el título de 'cambio tipológico' y seguidamente el día 23 de marzo de 2.006 el arquitecto municipal Juan Antonio emite informe favorable al cambio de tipología, pues el mismo considera posible realizar el cambio tipológico de la edificación para la manzana 14 del proyecto de reparcelación del SR2I de acuerdo con lo establecido en la norma 41 de planeamiento vigente. Y al día siguiente, el 24 de Marzo de 2.006 por Resolución de Alcaldía n° 252/06, se concede el cambio de tipología a GDS, a la vista del informe emitido por el arquitecto municipal que trascribe en dicha resolución y que dice así 'en relación a la manifestación tercera del convenio, es posible realizar cambio tipológico de la edificación para la manzana 14 del proyecto de reparcelación del SR21 de acuerdo con lo establecido en la Norma 41 del planeamiento vigente. Dicha norma 41 de las NNSS que estima viable el cambio de tipología edificatoria lo condiciona a la redacción y aprobación de un Estudio de Detalle para ordenación urbanística de conformidad con las condiciones impuestas en el art 15 de la LOUA. (folio 126)'.

QUINTO.-Inmediatamente la mercantil GDS presenta proyecto de Estudio de Detalle para la ordenación de volúmenes en la manzana 14 del Sector SR2I. Se actúa sobre una parcela de la manzana 14, la parcela NUM000 (con 4.051,10 m²), teniendo la manzana sobre la que se actúa una superficie de 6.402'40 m², de los que 5.402 n° corresponden a la mercantil GDS, promotora del estudio de detalle y los otros 1.000'38 m² a la sociedad Proyecto Atarte, que es una sociedad del Ayuntamiento de Atarte. Califica el terreno objeto del estudio de detalle como urbanizable ordenado (art 47b) en relación con el art 3.1 a de la LOUA. La calificación asignada a dicha manzana fue la de vivienda unifamiliar adosada, habiendo sido cambiada por la de tipología de manzana cerrada de inclusión, por resolución n° 252/06 dictada por el Alcalde con fecha 24 de Marzo de 2.006.

Presentado el Estudio de Detalle, por el Arquitecto municipal Juan Antonio, se informa favorablemente el mismo, y por Resolución de Alcaldía num. 331/06 de cinco de Abril (folio 146 y 147) se aprueba inicialmente el estudio de detalle de ordenación de volúmenes en la parcela NUM000 la manzana 14 del Sector 6R21, promovido por Grupo de Gestión y dotación del suelo S.L, de conformidad con el art 15 de la LOUA y 211.j de la Ley de Bases de Régimen Local, y una vez visto el informe del arquitecto municipal de esa fecha 5 de Abril de 2.006, que dice 'que examinado el expediente de referencia, resulta que el mismo ordena la manzana 14 del Plan Parcial SR21 aprobado definitivamente. El referido Estudio de detalle ordena volumétricamente la manzana objeto de su ordenación conforme al cambio tipológico aprobado previamente, cumpliendo tanto con lo establecido en la Norma 41 del Planeamiento Vigente cono con lo establecido en el art 8.9 del planeamiento en tramitación en lo que se refiere a liberación de espacios públicos libres. No ajustando la edificabilidad permitida por el cambio tipológico, establecido en un máximo de 2.2 m²/ m².

De acuerdo con ello, entendiendo que dicho Estudio de Detalle no modifica el uso urbanístico del suelo, ni incrementa el aprovechamiento urbanístico, ni reduce el suelo dotacional público ni altera las condiciones de la ordenación de los terrenos o construcción colindante, el técnico que suscribe propone favorablemente el Estudio de Detalle para su elevación al Órgano Competente, para su aprobación inicial, si procede, así como la continuación del expediente en el caso de inexistencia de alegaciones en el periodo al efecto'.

En la memoria expositiva del Proyecto se establecía que sobre un solar de 4.051Ž10 m² que corresponde a la parcela NUM000 de la manzana 14 del sector SR21, se proyecta una edificación que, aunque tiene carácter unitario, se configura como cuatro bloques independientes con dos portales cada bloque, se desarrolla en tres plantas más ático sobre las rasantes. Son ocho portales y sobre cada portal se proyecta una planta de sótano que ocupa toda la superficie del solar, destinada a aparcamiento aljibe, depuradora etc., planta baja destinada a locales comerciales, las plantas primera y segunda a uso residencial con cuatro viviendas cada una y el ático con dos viviendas y la cubierta donde irán las máquinas de climatización y otras instalaciones comunes. En los portales NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, en la planta baja se proyectan cuatro viviendas en cada uno de ellos. Se proyectan en total 96 viviendas, 92 plazas de aparcamiento y 96 trasteros y locales comerciales en cuatro portales. Hace constar en la memoria urbanística que el solar está calificado como manzana cerrada de inclusión. El Pleno del ayuntamiento en sesión extraordinaria de 9 de Junio de 2.006, entre otros, adoptó el acuerdo de aprobación definitiva por mayoría absoluta, del estudio de detalle de ordenación de volúmenes den la manzana 14 del sector SR 21 promovido por el grupo GDS.

SEXTO.-A continuación, el día 21 de Diciembre de 2.006 el arquitecto municipal Juan Antonio emite informe favorable para la concesión de la licencia urbanística a GDS para la construcción en la parcela NUM000 de la manzana 14, del sector SR 21, de 96 viviendas, locales comerciales, cocheras y trasteros, y con esa misma fecha, 21 de Diciembre de 2.006 (folio 267) sedicta resolución de alcaldía n° 1249/06 de 21 de diciembre concediendo la licencia urbanística al grupo GDS para la construcción de cuatro edificios de 96 viviendas, locales comerciales, aparcamientos y trasteros en la manzana 14 del Sector SR21., visto el informe del arquitecto municipal (folio 182).

Por la documentación obrante en la causa (folios 188 y ss. se tenía previsto hacer lo mismo en las manzanas tercera y cuarta, propiedad de otra mercantil Promociones Ladera del Darro S.L., con el que también se firmo un convenio urbanístico de planeamiento en el mismo sentido.

SEPTIMO.- Desde la firma del convenio se han seguido un conjunto de actuaciones urbanísticas dirigidas al incremento del aprovechamiento urbanístico con una importante modificación de la edificabilidad y densidad de las viviendas, sin respetar la legislación vigente y aplicable, utilizando la figura del Estudio de Detalle para sus propósitos, cuando lo legalmente previsto es una modificación puntual del planeamiento, que está sometido al control autonómico, pues se ha realizado una verdadera innovación de planeamiento.

OCTAVO.- Juan Antonio, es arquitecto municipal del Ayuntamiento de Atarfe, donde ejercía como funcionario público desde el año 1.999, con una larga trayectoria profesional, (habiendo participado incluso en la elaboración de planes de otros municipios (Albolote y Maracena)'.

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

'Debemos condenar y condenamos al acusado Juan Antonio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de prevaricación, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de ocho años y medio de inhabilitación especial para el empleo de arquitecto en cualquier administración pública, de ámbito estatal, autonómico o local o ente al servicio de la misma, y a la pena de dieciocho meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53.3 del Código Penal, y al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de Juan Antonio formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española en relación al artículo 5.4 de la L.O.P.J. y art. 852 L.E.Crim. SEGUNDO: Infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española en relación al artículo 5.4 de la L.O.P.J. y art. 852 L.E.Crim. TERCERO: Infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española en relación al artículo 5.4 de la L.O.P.J. y art. 852 L.E.Crim. CUARTO: : Infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española en relación al artículo 5.4 de la L.O.P.J. y art. 852 L.E.Crim. QUINTO: Infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española en relación al artículo 5.4 de la L.O.P.J. y art. 852L.E.Crim. SEXTO: Infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española en relación al artículo 5.4 de la L.O.P.J. y art. 852L.E.Crim. SÉPTIMO: Infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la Constitución Española, en relación al art. 5.4 de la L.O.P.J. y al artículo 852 de la L.E.Crim. OCTAVO: Infracción de ley al amparo del num. 1º del art. 849 de la L.E.Crim. por infracción del art. 20.7º del Código Penal en relación al art. 320 del Código Penal. NOVENO: Infracción de ley al amparo del num. 1º del art. 849 de la L.E.Crim. por infracción del art. 20.7º del Código Penal. DÉCIMO: Infracción de ley al amparo del num. 1º del art. 849 de la L.E.Crim. por infracción del art. 28 del Código Penal. UNDÉCIMO: Infracción de ley al amparo del num. 1º del art. 849 de la L.E.Crim. por infracción del art. 320 del Código Penal. DECIMOSEGUNDO: Infracción de ley al amparo del num. 1º del art. 849 de la L.E.Crim. por infracción del art. 320 del Código Penal. DECIMOTERCERO: Infracción de ley al amparo del num. 1º del art. 849 de la L.E.Crim. por infracción del art. 404 del Código Penal. DECIMOCUARTO: Infracción de ley al amparo del num. 1º del art. 849 de la L.E.Crim. por infracción del art. 404 del Código Penal. DECIMOQUINTO: Infracción de ley al amparo del num. 1º del art. 849 de la L.E.Crim. por infracción del art. 404 del Código Penal. DECIMOSEXTO: Infracción de ley al amparo del num. 2º del art. 849 de la L.E.Crim. por errónea apreciación de la prueba en relación al delito del art. 404 del Código Penal. DECIMOSÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del num. 2º del art. 849 de la L.E.Crim. por errónea apreciación de la prueba en relación al delito del art. 404 del Código Penal. DECIMOCTAVO: Infracción de ley al amparo del num. 2º del art. 849 de la L.E.Crim. por errónea apreciación de la prueba en relación al delito del art. 404 del Código Penal. DECIMONOVENO: Infracción de ley al amparo del num. 2º del art. 849 de la L.E.Crim. por errónea apreciación de la prueba en relación al delito del art. 320 del Código Penal. VIGÉSIMO: Infracción de ley al amparo del num. 2º del art. 849 de la L.E.Crim. por errónea apreciación de la prueba en relación al delito del art. 320 del Código Penal. VIGÉSIMOPRIMERO: Infracción de ley al amparo del num. 2º del art. 849 de la L.E.Crim. por errónea apreciación de la prueba en relación al delito del art. 320 del Código Penal.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó todos sus motivos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el uno de diciembre pasado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada con fecha 15 de marzo de 2016, condena al recurrente como autor de un delito continuado de prevaricación a las penas de ocho años y medio de inhabilitación especial y dieciocho meses de multa. La continuidad es doble, pues el fallo condenatorio incluye un delito continuado de prevaricación administrativa del art 404 CP, en el que el recurrente ha sido condenado como cooperador necesario, y un delito de prevaricación urbanística del art 320 1º CP, en el que el recurrente ha sido condenado como autor material, todo ello con la atenuante de dilaciones indebidas. Frente a esta condena se alza el presente recurso fundado en 21 motivos diferentes, por vulneración constitucional, error de hecho e infracción de ley.

La condena impuesta al arquitecto acusado por el delito continuado de prevaricación administrativa en calidad de cooperador necesarioresponde a que el acusado no fue el autor de las resoluciones arbitrarias que integran el delito de prevaricación, sino el técnico informante, en su condición de arquitecto municipal, siendo supuestamente el autor material de la prevaricación el Alcalde que dictó las referidas resoluciones. La condena adicional por prevaricación urbanística es dependiente de la anterior, dado que se fundamenta en la calificación previa como prevaricadora de la actuación urbanística en la que se apoya la emisión posterior de un informe favorable para la concesión de una licencia, conducta posterior que es la que integraría la prevaricación urbanística. Si la actuación urbanística anterior, aprobada por el Alcalde, no fuese prevaricadora, tampoco lo sería el informe posterior para la concesión de una licencia de construcción fundada en la nueva ordenación urbanística derivada de dicha modificación.

La prevaricación administrativa continuada consiste, según la sentencia impugnada, en dictar el Alcalde de la localidad de Atarfe (Granada) dos resoluciones administrativas de la Alcaldía, la primera de fecha 24 de marzo de 2006 y la segunda de 5 de abril de 2006, que se apoyan en los dictámenes emitidos por el recurrente. La primera de las Resoluciones de la Alcaldía aprueba un convenio urbanístico con una entidad privada en el que se incluye, en una determinada parcela de suelo urbanizable que disponía de plan parcial, un cambio de tipología de la edificación de vivienda familiar aislada a residencia plurifamiliar en manzana cerrada de inclusión, condicionando esta modificación a la redacción y aprobación de un Estudio de Detalle para ordenación urbanística. Y la segunda, de 5 de abril de 2006, consiste en la aprobación de dicho Estudio de Detalle.

SEGUNDO.- El problema que se plantea en el actual procedimiento consiste esencialmente en que el Alcalde, supuestamente autor de la prevaricación por la que el recurrente ha sido condenado como partícipe (cooperador necesario), no ha sido juzgado, por lo que la comisión de un delito de prevaricación no se encuentra judicialmente constatada.

La prevaricación constituye un delito especial propio, lo que indica que solo puede ser cometido por las personas en las que concurra una circunstancia especial, concretamente por quien se encuentre facultado para dictar la resolución administrativa supuestamente prevaricadora. En los delitos especiales solo puede ser autor el intraneus, por lo que quienes no tengan la cualidad especial del autor deben responder como partícipes. Es por ello por lo que en el caso actual el recurrente, un extraneus, ha sido acusado como cooperador necesario, es decir como partícipe y no como autor.

Como es sabido, la participación es accesoria, es decir que el partícipe solo puede responder penalmente cuando se ha constatado la comisión de un hecho delictivo principal realizado por el autor. En la actualidad la teoría jurídica del delito aplica de forma mayoritaria, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la doctrina de la accesoriedad limitada, de acuerdo con la cual el partícipe responde de los hechos típicos y antijurídicos cometidos por el autor. Ello significa, en todo caso, que el partícipe solo puede ser castigado si se constata una conducta típica y antijurídica del autor, aun cuando éste no fuere culpable.

El reflejo procesal de esta doctrina penal sustantiva es la imposibilidad de enjuiciar a un partícipe si no se enjuicia al autor. Salvo supuestos excepcionales (por ejemplo, que el autor haya sido enjuiciado y condenado con anterioridad) la accesoriedad de la participación impide el enjuiciamiento separado, pues el partícipe solo pueda ser condenado si se constata una conducta típica y antijurídica del autor, y ello exige el enjuiciamiento conjunto o prioritario de éste.

En consecuencia, concurre una causa fundada que se opone a juzgar con independencia a dos acusados como autor y como cooperador necesario de un delito de prevaricación, lo que constituye motivo casacional de quebrantamiento de forma conforme al art 8505º de la Lecrim.

Vulneración que ya ha sido apreciada por esta misma Sala en un supuesto similar, referido precisamente a la misma Audiencia Provincial, al mismo delito de prevaricación y a los mismos acusados, en la STS 626/2016, de 13 de julio.

TERCERO.- Es cierto que este motivo casacional no ha sido invocado de modo expreso por la parte recurrente.

Pero también lo es que se invoca expresamente en el recurso de casación formulado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y que en todo el sustrato argumental de los numerosos motivos de recurso interpuestos por presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad e incluso infracción de ley, subyace el cuestionamiento de la posibilidad de tener por acreditada la participación del recurrente en un delito de prevaricación sin acreditar la concurrencia de un concierto previo, o por adhesión, con el autor directo de la misma, o sin acreditar la eventual influencia de sus informes en la voluntad del autor o, en fin, sin acreditar la comisión por éste del núcleo de la acción delictiva, es decir haber dictado el autor resoluciones de naturaleza arbitraria, con plena consciencia de su injusticia. Y, es obvio que, para poder acreditar estas circunstancias que constituyen el aspecto nuclear del delito de prevaricación en el que el recurrente ha sido acusado de participar, es necesario el enjuiciamiento de lo accesorio (la participación) junto con lo principal (la autoría),concurriendo una causa fundada que se opone a juzgar con independencia a los dos acusados.

Procede, por todo ello, estimar el recurso interpuesto por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que en el caso actual produce un efecto análogo al quebrantamiento de forma, ordenando la devolución de la causa al Tribunal sentenciador para que se señale nuevamente la celebración del juicio, adoptando las medidas necesarias para la comparecencia de ambos acusados y procediendo a su enjuiciamiento conjunto, al concurrir una causa fundada que impide juzgarlos con independencia.

Con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

Debemos estimar y estimamos parcialmenteel recurso formulado por D. Juan Antonio,contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada con fecha 15 de marzo de 2016, la cual declaramos nula, así como el juicio oral celebrado en la misma causa, ordenando que se repongan las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio oral, para que se señale nuevamente su celebración, adoptando las medidas necesarias para la comparecencia de ambos acusados y procediendo a su enjuiciamiento conjunto, al concurrir una causa fundada que impide juzgarlos con independencia. Con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.