Sentencia Penal Nº 98/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 65/2004 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

CEL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 65 /2004

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 40 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 7270 /2002

SENTENCIA Nº 98/07

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID, a veintiocho de Marzo de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 65/2004, procedente del Juzgado de INSTRUCCIÓN nº 40 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de Estafa, contra Narciso con DNI nº NUM000 , nacido el 30/10/1973 en PLASENCIA (Cáceres), hijo de PEDRO y de RITA; en libertad, por esta causa, estando representado por la Procuradora ROCIO ARDUAN RODRIGUEZ y defendido por la Letrado Dª. ROSA MARIA BASURTO SORIA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250-3 del Código Penal , de los que considera responsable en concepto de autor al acusado del art. 28 del Código Penal , concurre la circunstancia agravante de REINCIDENCIA del artículo 22-8 del C. Penal y solicitó la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a razón de 6 € cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria que prevé el art.53 del Código Penal y costas. El acusado deberá indemnizar BANG & OLUFSEN en la cantidad de 14.980 € con los intereses legales.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido, y modifica sus conclusiones, en cuanto entiende concurre la atenuante prevista en el art.21 párrafo sexto del C. Penal , de dilaciones indebidas.

Hechos

El día 2 de Diciembre de 2002, Narciso -persona mayor de edad, titular del DNI NUM000 , nacido el día 30 de Octubre de 1973, ejecutoriamente condenado con anterioridad por distintos delitos de estafa, en virtud de sentencia de 2 de Marzo de 2001 firme el 29 de Mayo de 2001 , dictada por la Sección VI de Madrid, a la pena de un año y seis meses de prisión, por sentencia de 3 de Abril de 2001, firme el 25 de Mayo de 2001 , de la misma Sección, que le condenó a la misma pena, y por sentencia de 9 de Septiembre de 2002, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de los de esta Villa de Madrid que le condenó a la pena de un año de prisión -se personó en el establecimiento de la cadena BANG & OLUFSEN, sito en el nº 61 de la C/ Serrano, y, con la decidida finalidad de procurarse una indebida ventaja patrimonial -fingiendo, para ello, tener una capacidad económica que no tenía- encargó para su compra diversos efectos -un televisor, un DVD, y cinco altavoces- por un total de 14.980€, cantidad que sabía que no iba a satisfacer, pero que quedó en hacerlo en efectivo.

Del modo indicado consiguió que la mercancía señalada se entregara el día 4 en el domicilio convenido, sito en la C/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 de Azuqueca de Henares, lugar que abandonó muy poco tiempo después, entregando, a cambio, y en ese momento, un talón del Banco Popular - sobre la cuenta NUM003 - que carecía de fondos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Narciso por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral y, fundamentalmente, por la propia declaración del acusado que no negó los hechos -admitió, expresamente y en cuanto tal, la autoría del hecho imputado-.

En rigor, declaró que no reconocía que los efectos los fuera a dejar impagados, que recibió la mercancía encargada por valor de 14.980 €, que era para su domicilio en Azuqueca, que llevaba dos meses allí sucediendo que lo tuvo que dejar poco después porque lo necesitó la propietaria.

Que pagó con un talón a la entrega y que no es cierto que quedara en pagar en efectivo ocurriendo que estaba esperando un ingreso de dinero en su cuenta que no se produjo y que su origen era un abono de salarios.

Que no recuerda, por el tiempo transcurrido que su cuenta hubiera pasado a morosos y que lo puede demostrar aunque no ahora porque han transcurrido cinco años no habiéndolo acreditado porque no se le requirió a tal fin, concluyendo por decir, a preguntas de la defensa, que el vendedor tenía el número de cuenta, que pasaron cuatro o cinco días y que el cheque se entregó a cambio de los efectos.

Y la testigo, Irene , relató que se trata de una tienda de productos de alta gama, que se instalaron los efectos que pidió, que ascendían a 14.980 €, que pagó con un talón que trató de ser ingresado y fue devuelto tratando, seguidamente, de localizársele en su domicilio en los dos días siguientes sin éxito. Que no exigen una garantía adicional cuando es un cheque, que el hecho -el resultar defraudados- no les había ocurrido con anterioridad, que no es frecuente que se produzca un impago y que reclama, añadiendo, a la defensa, que no se le requirió nada y que se quedó en que se pagaría a la entrega.

Pues bien, en la situación de prueba que se está haciendo mención este Tribunal considera que el hecho es constitutivo del delito a que antes de hizo mención.

Se podría considerar, a priori, la posibilidad, de que el hecho no fuera ni siquiera, constitutivo de infracción penal porque habría de ser fundadamente cuestionable el extremo que el mero encargo de suministro -que es lo que sucedió- hubiera de constituir una hipótesis de engaño bastante como elemento esencial del tipo imputado.

Sin embargo, ha de ser desestimado porque, en el momento cronológico en el que se produjeron los hechos, el acusado ya sabía en lo que consistía su acción -no en vano había sido condenado ya en tres ocasiones por sendos delitos de estafa, la última por hechos ocurridos poco antes- se llevó a cabo una escenificación a través de la cual se aparentaba una solvencia de la que se carecía- recuérdese que el hecho se cometió en un establecimiento de aparatos de alta fidelidad y televisión de alta gama en que se presupone la capacidad adquisitiva del cliente que hace el encargo y, correlativamente y a diferencia de lo que sucede en otros tipos de establecimientos, no se indaga sobre la eventual capacidad del deudor a fin de asegurar el cobro de la operación -y se considera que el acusado perpetró el tipo a través de la modalidad del negocio jurídico criminalizado -cfr. Sentencia Tribunal Supremo 17 y 18 de Noviembre de 2005 - esto es, cuando se sabe ex ante que no se va a satisfacer la prestación correlativa a la que queda obligado -cosa que se deduce por el hecho de desentenderse el acusado del lugar donde se convino que se hiciera la entrega o de los teléfonos que proporcionó para su localización-.

En relación con lo que se está diciendo ha de considerarse insuficiente la explicación acerca del motivo dado por el acusado acerca de dejar el piso de la localidad de Azuqueca porque, aún habiendo declarado en el acto del juicio que "...llevaba dos meses y pico viviendo, tenía previsto seguir viviendo allí y no sigue por circunstancias, el piso lo necesitaba la propietaria y llegaron a un acuerdo...", figura en el folio 10 una diligencia en la que la propietaria expresa que "... Narciso , solo estuvo residiendo de alquiler en dicho domicilio una semana, ausentándose del mismo a mediados del mes de diciembre pasado, y desconociendo su actual domicilio...".

Y en relación con los teléfonos, ha de darse por acreditado el contenido del atestado porque el mismo en lo esencial se ha dado por probado y porque entra dentro de lo razonable el extremo de que la sospecha, por parte del suministrador surja, precisamente, por la ausencia de localización de su cliente.

Desde otro punto de vista, en relación con los fondos con los que habría de contar la cuenta, ha de decirse que se trata de una afirmación que carece de relevancia porque, en cuanto tal, el delito se cometió por el engaño en que consistió el aparentar la solvencia de la que se carecía en los términos a que se ha hecho antes mención, porque el subtipo agravado no va a ser acogido -en los términos que van a ser examinados seguidamente- y porque la alegación hecha en el acto del juicio por el acusado -de que la cuenta habría de contar con determinados fondos derivados de sus ingresos laborales- en cuanto se refería a una alegación de hechos negativos, correspondía su prueba al acusado y tal actividad de acreditación no se ha venido a producir.

En las condiciones expuestas, en cuanto que se cumplen los elementos de la estafa - engaño, ánimo de lucro, error, desplazamiento patrimonial y perjuicio correlativo- los mismos integran el tipo previsto en el artículo 248 del Código Penal por lo que procede su responsabilidad criminal.

En este estado de cosas, es el momento de plantearse la circunstancia agravante específica prevista en el artículo 250.1 3º del Código Penal solicitada por el Ministerio Fiscal.

Y ha de desestimarse porque ya en la denuncia -cfr. folio 2- se indica que "...no entregó ninguna señal ya que manifestó que pagaría en efectivo el día de la instalación. Que el día 4 de los corrientes se depositaron los equipos en su domicilio ese mismo día firmó y entregó un talón bancario del Banco Popular por el importe arriba referido...".

Pues bien, supuesto que las cosas hubiesen sido, efectivamente, de tal modo -cosa que también tiene su eco en la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal en que se afirma que "... que (el acusado) guiado de un ánimo de injusto enriquecimiento y aparentando una solvencia de la que carecía y diciendo que pagaría en metálico encargó para su compra diversos efectos... (y) entregó un talón..."- la perfección del negocio se produjo con el anuncio del pago, no con el hecho de que el mismo hubiera de materializarse en un cheque, porque esta específica forma de pagarse no determinó la entrega de las mercancías, ocurrió después y si se vino a producir fue porque se consintió porque el acuerdo inicial fue el del pago en efectivo.

Dicho de otra manera, -Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de Marzo de 2006 , Pte. Sr. Bermúdez Ochoa- "...la figura del artículo 250.1.3º del Código Penal engloba todos lo medios de pago o crédito más usuales en el tráfico mercantil. Con ello el legislador atiende a la mayor facilidad que supone la utilización de estos medios para hacer prosperar la maniobra defraudatoria, en cuanto supone valerse de un instrumento formal que es de uso corriente en las relaciones financieras o de cambio. El que se vale de estos medios aparenta una situación de crédito que no responde a la realidad y por ello no sólo defrauda, sino que pone en peligro la fiabilidad y credibilidad del tráfico mercantil (Sentencia de 6 de Julio, 15 y 26 de Septiembre y 10 de Diciembre de 2001 y 15 de Febrero de 2002 )...".

Pues bien, en el presente supuesto, el extremo de que el pago -ficticio- se realizara por medio de un cheque no habría de suponer la estimación del subtipo agravado imputado porque el delito -engaño y desplazamiento patrimonial- ya habían tenido lugar, porque esa específica forma de pago no era la que inicialmente se había acordado, tuvo lugar porque se le consintió por quien hizo la entrega de la mercancía, y porque, si se produjo, solo pudo tener virtualidad para procurar la entrega de los efectos pero no para perfeccionar y determinar la existencia del negocio mismo -y menos la apariencia de la situación de crédito a la que antes se ha hecho mención-.

En las condiciones expuestas, no es procedente la estimación del subtipo agravado y sí la del básico procediendo, por consecuencia de ello, la condena de Narciso , condena que habrá de individualizarse en la pena de un año de prisión, en cuanto a la pena privativa de libertad, por haberse de compensar las circunstancias modificativas existentes no procediendo la mínima por el valor, no menor, de los efectos de la defraudación -14.980 € según precio de venta-.

SEGUNDO.- Responde en concepto de autor -art.28 del Código Penal - Narciso del mencionado delito por su participación directa, material y voluntaria en los diferentes hechos.

TERCERO.- En el delito mencionado delito concurre la circunstancia agravante de reincidencia -cfr. artículo 22.8 del Código Penal - al haber sido condenado Narciso con anterioridad a estos hechos por diversos delitos de estafa.

También concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas -prevista en el artículo 21.6 del Código Penal en relación con la doctrina derivada de la sentencia de 4 de Julio de 2006 , entre otras muchas-.

Efectivamente, cierto es que la actividad llevada a cabo ante el Juzgado de Instrucción hubo de concluir en una fecha no posterior a Julio de 2004 pero no es menos cierto que remitida la causa a este órgano en Octubre del mismo año no pudo ser hasta el auto de 13 de Octubre de 2004 donde se resolviese sobre la admisión de la prueba y el señalamiento del juicio, situación -bien cierto que debida al elevado número de autos sustanciados en la Sección y de tramitación preferente por tratarse de causa con preso en no pocas ocasiones- de la que no habría de ser sujeto paciente el propio acusado.

Así las cosas, se está ante una hipótesis de compensación razonable de una y otra - artículo 66.1 7ª del Código Penal - que posibilita graduar la pena en la extensión correspondiente según el nº 6 del mismo precepto.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales de imponen por la Ley a aquellos cuya responsabilidad criminal se declara -artículos 116 y 123 del Código Penal -.

En consecuencia con ello y con lo dispuesto en los artículos 109 y ss del Código Penal , Narciso indemnizará a la entidad BANG & OLUFSEN en la cantidad de 9.039?65 € valor al que ascienden los objetos en los que se materializó el hecho en función de la tasación efectuada -folio 45-.

En atención a lo expuesto;

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Narciso como autor de un delito -genérico- de estafa concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante por analogia de dilaciones indebidas, a las penas de un año (1) de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo satisfacer, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento y debiendo indemnizar a la entidad BANG & OLUFSEN en la cantidad de 9.039?65 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.