Sentencia Penal Nº 98/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 57/2009 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 57/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA

PROCEDIMIENTO: CAUSA 272/2008

SENTENCIA Nº 98/2009

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. Mª TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. Mª CARME CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 9 de febrero de 2.009.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 10-12-2008 por el Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la causa nº 272/2008 seguido por delito contra la salud pública, habiendo sido parte recurrente el Sr. Oscar , asistido por el letrado D. Alexandre Boix Martí, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª CARME CAPDEVILA SALVAT.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue:

"Que debía condenar y condenaba a Oscar , como autor responsable:

1º.- De un delito contra la salud pública, ya definido, de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, y multa de 10.5616,76 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en el caso de impago,

2º.- De un delito de tenencia de arma larga de fuego reglamentada sin licencia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión.

3º.- De un delito de tenencia de armas prohibidas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión.

4º.- Le será de abono el tiempo de prisión provisional.

5º.- Se imponen las costas al acusado."

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación legal del Sr. Oscar , contra la Sentencia de fecha 10-12-2008 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en fecha 10-12-2008 por el Juzgado de lo Penal 4 de Girona condena a Oscar , como autor responsable:

1º.- De un delito contra la salud pública, ya definido, de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, y multa de 10.5616,76 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en el caso de impago,

2º.- De un delito de tenencia de arma larga de fuego reglamentada sin licencia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión.

3º.- De un delito de tenencia de armas prohibidas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, más el pago de las costas procesales siendo de abono el tiempo de prisión provisional sufrido por Oscar .

Disconforme con dicha resolución judicial se interpone por la representación procesal de Oscar recurso de apelación que se articula a través de cinco motivos de impugnación. En los dos primeros se denuncia error en la apreciación de la prueba tanto respecto del delito contra la salud pública, como de los delitos de tenencia de armas, en el cuarto se denuncia infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 y por inaplicación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal . Finalmente, en el último motivo impugnatorio se denuncia falta de motivación de la sanción impuesta a tenor del artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Siendo idéntico el motivo de impugnación esgrimido por el apelante en los dos primeros motivos del recurso, se trataran conjuntamente.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador como de la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado.

Por lo que se refiere al delito contra la salud pública el Juzgador " a quo " ha basado su convicción acerca de que la sustancia intervenida la poseía el acusado para destinarla, por lo menos en parte, a la venta a terceros, en la cantidad de la sustancia intervenida a 1.613,00 gramos de marihuana y en la forma que dicha sustancia estaba distribuida, sin que el hecho de que el acusado fuera consumidor habitual de marihuana justifique el acopio de una cantidad de casi la mitad de la sustancia que puede consumir en un año y mucho menos que, residiendo en Francia, pasase a España únicamente a repostar gasolina, llevando consigo 1.613,00 gramos de marihuana. El Tribunal comparte íntegramente la conclusión alcanzada por el juzgador "a quo", sin que ninguno de los motivos que expone el apelante, en su parcial e interesada valoración de la prueba resulten idóneos para desvirtuar la convicción alcanzada por el juzgador de instancia con las ventajas que le otorga la inmediación, siendo además el proceso de inferencia seguido por el mismo y plasmado en la fundamentación jurídica de la sentencia lógico, racional y acorde con la probatura rendida en el plenario.

Respecto al delito de tenencia de arma larga de fuego reglamentada sin licencia, discrepa el apelante de la afirmación contenida en la sentencia acerca de que el arma, carabina de repetición, de la marca CBC, modelo 122 con el nº de serie 178847, fabricado en Brasil, se encontraba apta para disparar y en perfecto estado de funcionamiento, citando al respecto la pericial obrante a los folios 115 y 116 de autos. Sin embargo, del examen del dictamen pericial mencionado se observa la bondad de la conclusión alcanzada por el juzgador "a quo" acerca del funcionamiento del arma. En efecto los peritos concluyen en su dictamen que:

"Se ha comprobado el correcto funcionamiento mecánico y operativo del arma y que dispara correctamente y sin interrupciones los cartuchos para los que ha sido calibrada". Conclusión que, por otra parte, coincide con las manifestaciones del acusado en el escrito de recurso, relativas a que utiliza dicha arma para hacer punteria contra latas de cerveza vacías en el muro de su finca y para ahuyentar a los zorros que rondan por su propiedad y atacan a los animales.

En cualquier caso, no se explica el motivo por el que el acusado portaba el arma en el vehículo si únicamente la utiliza en su finca para las finalidades anteriormente expuestas y mucho menos que si sólo vino a España para poner gasolina portara el arma consigo, existiendo otros medios mucho mas eficaces y menos arriesgados de evitar que se la robaran si la dejaba en Francia.

Por lo que se refiere al alegado error de derecho o error de prohibición, según reiterada jurisprudencia, no basta alegarlo sino que deberá probarse y no cabe su invocación cuando se utilizan vias de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidos, imperando en el caso de error de prohibición el principio "ignorantia iuris non excusat".

En el supuesto que nos ocupa la existencia del error no ha sido probada tal y como expone el juez "a quo" en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, sin que los alegatos defensivos del recurrente desvirtúen los argumentos del juzgador de instancia que son íntegramente compartidos en esta alzada.

Por lo que se refiere al delito de tenencia de armas prohibidas, aduce el apelante que no consta en la causa que la citada navaja automática fuera portada por el acusado en la riñonera y por tanto que estuviese en situación de disponibilidad inmediata para ser utilizada.

El motivo tampoco puede ser acogido. Del examen del atestado folios 2 al 4 y folio 19, ( acta de relación de objetos encontrados en el vehículo que conducía el acusado y de objetos que este llevaba encima) se evidencia sin ninguna duda que la navaja automática fue hallada en el interior de la riñonera que portaba Oscar .

Siendo la navaja automática un arma prohibida a los efectos del tipo del artículo 563 del Código Penal , al venir específicamente incluida en el apartada f del art. 4º del Reglamento de armas; siendo unánime la jurisprudencia en considerar las navajas automáticas como armas prohibidas.

En cuanto a la aplicación del artículo 565 que postula el apelante, por considerar que de lo actuado se desprende, sin lugar a dudas, una clara falta de intención de usar tanto el arma de fuego como la navaja con fines ilícitos. Debe significarse que la aplicación de dicha cláusula especial de individualización judicial requiere la acreditación de sus presupuestos y que la jurisprudencia ha venido considerando, entre otras en STS 10-7-2003 que la circunstancia de posesión de armas en directa vinculación con un delito contra la salud pública, no parece las más idónea para apreciar un menor riesgo derivado de la posesión de instrumento peligroso.

En el supuesto que nos ocupa, atendida la directa vinculación de los delitos de tenencia de arma de fuego, y de arma peligrosa con el delito contra la salud pública así como las demás circunstancias que rodean los hechos, como son la cantidad de armas halladas en poder del acusado, no procede la aplicación del artículo 565 del Código Penal .

TERCERO.- En el cuarto motivo de impugnación aduce el apelante la inaplicación indebida del artículo 21.1 del Código Penal , en relación con los artículos 20.2 y 20.1 del dicho Cuerpo Legal.

El motivo ha de declinar.

El juzgador "a quo" ha valorado el informe emitido por el Psiquiatra Dr. Eugenio , en el que se concluye que el acusado no presenta ningún tipo de patología psiquiatrica y no considera que exista ningún tipo de disminución en sus facultades volitivas y cognitivas; entendiendo que no se ha acreditado que el acusado presente trastorno mental alguno. La Sala comparte la conclusión alcanzada por el juzgador "a quo" toda vez que ni el consumo habitual de marihuana ni el síndrome de Diógenes que, según los informes emitidos por el Dr. Maximiliano y la psicóloga del Centro Penitenciario de Figueres, presentaba el acusado, resultan idóneos para acreditar que en el momento de los hechos tuviese seriamente afectadas sus capacidades cognitivas y volitivas o se encontrase en su estado de intoxicación que afectase de forma importante dichas capacidades. La total ausencia de sustrato fáctico en el que apoyar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que postula el apelante determina la desestimación del motivo alegado.

CUARTO.- Mejor suerte ha de seguir el último de los motivos de impugnación relativo a la pena de multa. Efectivamente el juzgador "a quo" impone la pena privativa de libertad en su grado mínimo al entender que no existen elementos que justifiquen la imposición de penas superiores a las mínimas legales, previstas para cada uno de los delitos, sin embargo impone la multa en el duplo sin motivar o justificar porque.

Procede en este sentido revocar la sentencia y fijar la pena de multa en el mínimo legalmente previsto, es decir en 5.258 ,38 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses y 15 días de prisión

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Oscar contra la sentencia dictada en fecha 10-12-2008 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la causa 272/2008 de la que este rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE la meritada resolución, en el único sentido de fijar la pena de multa impuesta al apelante por el delito contra la salud pública en 5.258,38 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses y 15 días de prisión, y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, Dª. Mª CARME CAPDEVILA SALVAT, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, el Secretario, de lo que doy fe.