Sentencia Penal Nº 98/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 47/2010 de 26 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 47/10

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. Dos de Ibiza

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 128/09

SENTENCIA núm. 98/2010

S.S. Ilmas.

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 26 de octubre de 2010

VISTO EN JUICIO ORAL Y PÚBLICO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA y de las Ilmas. Sras. Magistradas Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo de la Sala núm. 47/10, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 128/09, tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Ibiza, por apropiación indebida y delitos societarios, contra Victorino con DNI NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el 25 de mayo de 1953, en libertad de la que no estuvo privado por esta causa y contra Teodora con DNI NUM001 , mayor de edad por cuanto nacida el 18 de diciembre de 1955, en libertad de la que no estuvo privada por esta causa y contra la entidad Proyecto Urbanos Ibiza S.L. y contra la entidad Promociones CŽan Tolomir S.L., todos ellos representados por la Procuradora Magdalena Tur Pereyro y defendidos por el Letrado Diego Oltra Canet. Actuando como acusación particular Arsenio representado por la Procuradora María Victoria Martínez García y defendido por el Letrado Rafael Presencial Redal y como representante del Ministerio Fiscal ha actuado la Ilma. Sra. Doña Bárbara Moreno. Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos societarios (artículos 293 y 295 CP ) y un delito de apropiación indebida (artículo 252 CP ) en su modalidad agravada por el valor de la defraudación (artículos 249 y 250.6º ) así como por abuso de relaciones personales (artículo 250.7º CP ). Modificando sus provisionales, en el sentido de mantenerlas pero añadiendo un nuevo delito, de la prueba practicada entendió también concurrente un delito de presentación en juicio de documento falso o para perjudicar a otro (artículo 396 CP ) si bien es de notar que nada modificó ni añadió en el relato fáctico de su acta de acusación. De los anteriores delitos entendió que debía responder el acusado en concepto de autor y la acusada sólo al respecto del delito societario de administración desleal como cooperadora necesaria. Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidió la imposición de: por el delito del artículo 293 CP , nueve meses de multa a razón de 50€/día, para el acusado; por el delito del artículo 295 CP , dos años y tres meses de prisión para cada uno de los acusados; para el delito del artículo 252 CP, en relación con las agravantes sexta y séptima del artículo 250 CP , la pena de tres años y seis meses de prisión para el acusado y para el delito del artículo 396 del CP la pena de seis meses de prisión para el acusado. Más accesorias y pago de costas. En materia de responsabilidad civil ex delicto, se pretendió una indemnización a tanto alzado de 376.348€ a imponer a los acusados y también a las sociedades Proyectos Urbanos Ibiza SL y Promociones Can Tolomir SL puesto que los acusados actuaban como administradores de las mismas.

El Ministerio Fiscal no ejerció acusación y solicitó el sobreseimiento provisional de la causa tanto en su escrito de calificaciones provisionales como, elevándolas, en el de definitivas, si bien en fase de Informes solicitó la libre absolución de ambos acusados.

La Defensa, adhiriéndose a la petición del Ministerio Fiscal, igualmente solicitó la libre absolución.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa no se opusieron a la modificación de la calificación operada por la Acusación Particular en trámite de definitivas.

SEGUNDO.- El acto del juicio tuvo lugar el martes 5 de octubre de 2010, en la Sala de vistas de este Tribunal con sede en Ibiza, practicándose, por el siguiente orden, las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, testifical del acusador particular Arsenio , testificales de Gregorio y Florinda y periciales de Nicolas , Jose Pedro y del Policía Nacional con carné profesional nº NUM002 . Finalmente, se practicó la documental consistente en los folios, por orden de su introducción, 36 (reconocimiento privado de la condición de socio), 340 (acta de conciliación judicial), 69 (auto de sobreseimiento de causa anterior seguida contra Arsenio ), 206 (requerimiento notarial), 116, 130, 161, 175 y 176 (certificaciones de acuerdos adoptados en Junta para aprobación de cuentas anuales en el Registro Mercantil), 319 (acta de Junta), 325 (acta de Junta), 321 (acta de Junta), 284 (saldo de cuentas interpartes), 283 (carta de pago del IBI), 311 (acta de Junta), 313 a 316 (actas de Junta), 61 (escritura de elevación a público de acuerdo social de remoción de Arsenio como administrador mancomunado), 285 (declaración en instrucción de Arsenio ), 71 a 74 (sentencia absolutoria de Victorino por acusación y denuncia falsa), 262 (acuerdos privados de constitución de la sociedad Proyectos Urbanos Ibiza SL), 263 a 273 (facturas y recibos de deudas de la sociedad Proyectos Urbanos Ibiza SL), 107 a 113 (pericial de tasación de inmueble), 38 a 60 (pericial de tasación de inmueble), 383 (pericial económica) y 517 (pericial caligráfica), todos ellos introducidos en debida y legal forma.

Hechos

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El acusado Victorino y el acusador particular Arsenio formaron una sociedad denominada Proyectos Urbanos Ibiza SL (en adelante, PUISL) teniendo su escritura pública de constitución fecha 30 de septiembre de 1999 y nombrándose en ella ambos socios administradores mancomunados. Arsenio suscribió las participaciones 1 a 350 y Florinda las correspondientes al número 351 hasta 1000, de modo que ambos representaban el 100% del capital social. Sin embargo, mediante un acuerdo privado fechado el 20 de noviembre de 2009 ambos socios reconocieron que aunque el capital social públicamente figuraba como desembolsado al 35% y 65% respectivamente, el mismo había sido íntegramente desembolsado por Florinda . Del mismo modo, acordaron que Arsenio se dedicaría en exclusiva a la dirección de una promoción inmobiliaria que la sociedad estaba llevando a cabo en Ibiza, trabajo por el cual las partes acordaron que Arsenio percibiría un sueldo de 300.000 pesetas mensuales más 100.000 aparte -a aplicar a la cuota de la Seguridad Social-. Y en cuanto a la percepción de beneficios de Florinda , se pactó que al finalizarse las obras éste cobraría un importe equivalente al percibido hasta el momento por Arsenio , si bien, en caso de que la situación económica de la sociedad lo permitiere, el acusado iría percibiendo mensualmente la cantidad de 200.000 euros.

SEGUNDO.- Para financiar la ejecución de la promoción inmobiliaria que había determinado la necesidad de constituir la sociedad, PUISL se vio obligada a solicitar un préstamo bancario, momento en el que Arsenio , que figuraba como moroso en la entidad financiera prestamista, en fecha 16 de diciembre de 1999 procedió a otorgar escritura pública de compraventa de sus participaciones a Florinda , conservando la participación nº 1. Sin embargo, ambos socios firmaron un nuevo documento privado en el que Florinda manifestó: "reconoce y admite que el Sr. Arsenio es socio de la mercantil en el 35% a todos los efectos".

TERCERO.- Al poco tiempo, surgieron gravísimas desavenencias entre acusador y acusado acerca de la correcta administración económica de la sociedad, la cual era asumida de hecho y en exclusiva por Arsenio . En fecha 22 de febrero de 2001 ambos socios elevaron a público un acuerdo por el cual Arsenio cesaba como administrador mancomunado, convirtiéndose Florinda en administrador único de PUISL. Ante Notario, Arsenio manifestó haber adoptado en Junta General Extraordinaria y Universal de la sociedad celebrada el 6 de febrero de 2001, el acuerdo, por unanimidad, de cesar como administrador, uniéndose al protocolo una certificación elaborada por Florinda acerca de este extremo. A partir de este momento empezó un alud de procedimientos judiciales penales cruzados, sin que las partes fueran capaces de llegar a un acuerdo civil o mercantil para solucionar las diferencias surgidas con ocasión del negocio en común. Arsenio interpuso una querella por presunto delito de injurias contra Florinda , causa (Juicio de Faltas 540/02 Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Carlet núm. Uno) que finalizó con condena de Florinda como autor de una falta de injurias en cuyos hechos probados se consigna que "el Sr. Florinda comentó a distintas personas, descontento con la gestión de aquél [ Arsenio ] que el mismo le había engañado y que le había arruinado". Florinda , a su vez, había interpuesto una querella por presunta apropiación indebida contra Arsenio , causa (PA 150/02 Juzgado de Instrucción núm. Dos de Ibiza) que fue sobreseída por no existir indicios racionales de criminalidad. Arsenio , tras ello, interpuso querella por presunta acusación y denuncia falsa contra Florinda , causa (Sentencia núm. 76/05 Juzgado de lo Penal núm. Uno de Ibiza) que finalizó con la libre absolución de Florinda . Notificada esta última sentencia a las partes, Arsenio interpuso de nuevo una querella que es la que ha dado lugar a la causa que ahora se examina.

CUARTO.- Desde su cese como Administrador mancomunado Arsenio se desentendió por completo de la marcha de la sociedad, no interesando por los cauces civiles ni mercantiles la tutela de sus derechos: ni interesando la elevación a público del documento privado por el cual Florinda reconocía su condición de socio con titularidad de un 35% de las participaciones, ni promoviendo judicial ni extrajudicialmente la celebración de Juntas de Socios, ni requiriendo a Florinda para que le informara de la mejor o peor marcha de la sociedad. Esta situación se prolongó hasta que Florinda fue absuelto de un delito de acusación y denuncia falsa. En el lapso entre ambos momentos temporales, Arsenio era conocedor, a través de terceros amigos comunes, de que Florinda disponía del patrimonio inmobiliario de la sociedad, vendiéndolo a terceros, acciones que toleró y consintió a lo largo de los años, pues otro no era el objeto social, y nada reclamando en concepto de parte de beneficios hasta el año 2005.

QUINTO.- En fecha 29 de julio de 2004 Florinda , en su calidad de administrador de PUISL, vendió en escritura pública un local de 397,56m cuadrados y tres aparcamientos de 33,21m cuadrados, 29,57m cuadrados y 33,89m cuadrados, a la sociedad Promociones Can Tolomir SL de la cual es administradora solidaria la esposa de Victorino , la también acusada Teodora . El precio acordado y efectivamente satisfecho fue de 266.000€ más 42.560€ de IVA. No consta que esta venta se realizara por precios inferiores a los del mercado. El mismo día en que este dinero ingresaba en las cuentas de la sociedad PUISL, 29 de julio de 2004, el acusado Victorino realizó una transferencia de 258.430€ a otra cuenta de la que él era titular, transfiriendo con el mismo destino los 50.130€ restantes el 1 de diciembre de 2004, incorporando así el dinero a su patrimonio personal con la correlativa despatrimonialización social, con ánimo de retenerlo para sí.

El resto de patrimonio inmobiliario de la sociedad se vendió a terceras personas, sin que nada más conste al respecto de estas operaciones.

SEXTO.- Ninguno de los administradores de la sociedad PUISL se preocupó de cumplimentar el Libro de Actas de la sociedad, si bien la Asesoría Ripoll iba librando, cuando ello era necesario (cuentas anuales y Registro Mercantil, escrituras públicas de compraventa) y a requerimiento de Victorino , certificaciones de acuerdos que se predicaban adoptados en Junta de Socios "con la firma de todos los asistentes" sin que Arsenio asistiera a ninguna Junta de Socios y ello por cuanto los acuerdos sociales siempre se adoptaban informalmente.

Cuando el Juzgado Instructor reclamó a los acusados el Libro de Actas de la sociedad PUISL, tuvo entrada en la causa un Libro legalizado y diligenciado en el que se reproducen ocho actas, redactadas en unidad de acto, pero que documentan Juntas de Socios fechadas entre 30 de junio de 2000 y 30 de junio de 2006. Estas actas fueron plasmadas en el Libro a los efectos de cumplimentar el requerimiento del Instructor, desconociéndose si las mismas son la formal aglutinación definitiva de actas previas o la simulación documentada de Juntas de Socios que jamás se celebraron.

SÉPTIMO.- Se desconoce si las sociedades Proyectos Urbanos Ibiza SL y Promociones Can Tolomir SL siguen activas o se hallan liquidadas y disueltas.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el plenario, con las debidas garantías de audiencia, publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y asistencia Letrada, permiten razonablemente alcanzar la conclusión de que el acusado Victorino es autor de un delito de apropiación indebida.

Respecto a la acusada Florinda , quien únicamente viene acusada como cooperadora necesaria en el delito de administración desleal (artículo 295 CP ), debe significarse que la imputación que contra ella se formula no se traducirá en un pronunciamiento condenatorio. En efecto, ni se describe en el acta acusatoria, ni ello emana de la prueba practicada, en qué forma podría la misma haber interferido en la gestión fraudulenta de los haberes sociales de PUISL, causando un perjuicio al socio Arsenio . La prueba practicada ha revelado que la acusada nada sabía del verdadero significado de la compraventa del local y los garajes por su marido arbitrada, siendo utilizada por éste como mero instrumento a su servicio. Elocuente ha sido su afirmación de que "hacía todo lo que su marido le decía", sin que la Acusación Particular haya sido capaz de resaltar dato incriminatorio alguno en fase de Informes contra ella y habiendo observado el Tribunal, gracias a la inmediación, que la acusada ignoraba los concretos términos en los que su marido había desarrollado su asociación negocial con el acusador particular, resultando sorprendida por algunas de las preguntas y, en definitiva, causando a la Sala la íntima impresión de ser absolutamente ajena a todo ánimo de perjudicar a Arsenio . Por otra parte, debemos adelantar que el acusado Florinda igualmente va a ser absuelto de la autoría del delito del artículo 295 CP y ello por cuanto no ha resultado acreditado que la citada compraventa lo fuera en términos ruinosos para la sociedad y de ahí que, si no ha sido posible verificar el elemento objetivo del tipo en cuanto a la autoría, mucho menor sentido tenga ello hacerlo en cuanto a la participación.

Respecto al acusado Florinda :

1. Delito de apropiación indebida (artículo 252 CP ).

Tal y como se desprende del hecho probado quinto, ha resultado acreditado por los movimientos bancarios documentados en el folio 298 de la causa, así como por la pericial de Jose Pedro , economista auditor, que el acusado Florinda , infringiendo el especial deber de lealtad que le confería su condición de administrador de la sociedad PUISL, distrajo la cantidad de 308.560€ en beneficio propio, desviándola a cuentas de su única y exclusiva titularidad. En efecto, se verifican los elementos del tipo que, en la dinámica comisiva de distracción de dinero y atendida la configuración doctrinal perfilada por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 1181/09, de 18 de noviembre , han de ser, concatenadamente:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad: Victorino recibió en las cuentas sociales una cantidad, proveniente de la venta de unos inmuebles, que había de administrar en beneficio de la sociedad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado: como efectivamente hizo al transferir la íntegra cantidad a sus cuentas personales, haciéndola suya y sin que nada se sepa hasta el momento del paradero del dinero, quebrantando así el ámbito de actuación conferido por la Ley a la figura del administrador y la confianza depositada por el otro socio merced al contrato de sociedad.

c) Que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio a un sujeto pasivo: en cabeza de la sociedad misma y de Arsenio que es el socio que vio minorado el patrimonio social de forma que cuando quiso cobrar los dividendos correspondientes a su 35% de participación, no halló efectivo sobre el cual realizar su derecho, así como tampoco respuesta alguna al requerimiento notarial efectuado para ello.

La hipótesis exculpatoria planteada por la Defensa consiste en que Florinda hubo de hacer frente a numerosísimas deudas sociales y que a ello aplicó la cantidad transferida a sus cuentas personales. Fue el propio acusado quien nos dijo que ante el alud de deudas generadas por la mala administración de Arsenio le llovían a PUISL toda clase de embargos y que, para sanear la sociedad, no tuvo más remedio que extraer todo el dinero de la misma e ir pagando poco a poco. Pues bien, aún ante la probable eventualidad de que ello fuera cierto, no lo es menos que ninguna necesidad existía en ese caso de extraer el dinero de la cuenta bancaria, pudiendo el acusado haber obrado conforme a Derecho, bien pagando poco a poco a los acreedores realizando transferencias parciales, bien instando el concurso de la sociedad. Más nada de ello interesó, haciendo suyos, a título personal, la cantidad de 308.560€ con directo perjuicio a la sociedad misma e indirecto para el socio Arsenio .

La Defensa también insinuó, en el trámite del interrogatorio que efectuó al perito económico Jose Pedro , al hilo de la ratificación de su informe obrante en el folio 383 de autos, que el dinero no salió del haber social sino que podría haber ido a parar a otra de las cuentas de la sociedad. Más tal posibilidad queda descartada a efectos de una eventual aplicación del principio pro reo. Y ello por cuanto en la causa es de ver que en el folio 289 el Instructor ordenó a los querellados que aportaren a la causa los extractos bancarios de los movimientos de cuentas de la empresa "Proyectos Urbanos Ibiza SL" desde comienzos de 2001 en adelante. Dando respuesta a este requerimiento, en el folio 297 se presentó por los querellados escrito con la documentación obrante en los folios siguientes hasta el 308, sobre la base de la cual se realizó la pericial contable introducida en el plenario, afirmando el perito que trabajó con toda la documentación aportada y que descartó que la sociedad tuviera en su haber el precio recibido por la venta de los inmuebles. El Instructor ya advirtió mediante Providencia obrante en el folio 381, antes de la remisión de la documentación bancaria al perito para la elaboración de su informe, que la ausencia de documentación sólo iría en perjuicio de los querellados; sin que, por este motivo, pueda alegarse en sede de plenario que el dinero podría haber ido a parar a cuentas distintas de la sociedad de las analizadas por el perito económico pretendiendo la aplicación del principio in dubio pro reo. Es por todo ello que la Sala llega al convencimiento de que si los querellados no fueron capaces de aportar ni de justificar la no aportación de un documento bancario demostrativo de la recepción del dinero en otra de las cuentas de la sociedad para su examen por el perito, es porque la cantidad de 308.560€ no fue a parar a los haberes sociales, sino al patrimonio personal del acusado Florinda . En esta idea abunda el hecho de que en el folio 298 de la causa sean de ver la realización de dos transferencias con destino a una de las cuentas de Victorino .

En cuanto a las agravantes postuladas, concurre objetivamente la de especial gravedad por el valor de la defraudación (artículo 250.1.6º CP ), puesto que se rebasa de forma manifiesta la cantidad jurisprudencialmente fijada por los Acuerdos del Pleno del Tribunal Supremo, tanto si se tiene en cuenta el total de lo apropiado como si únicamente se computa el 35% de ello. Y en cuanto a la postulada de abuso de relaciones personales o aprovechamiento de credibilidad empresarial o profesional (artículo 250.1.7º CP ), no es capaz la Sala de hallar rastro alguno en el escrito de acusación de los hechos sobre los que la misma habría de sustentarse, no habiendo sido tampoco esta agravación objeto del menor debate en el plenario.

2. Delito societario de administración desleal (artículo 295 CP ).

Al respecto del cual procede la absolución. En efecto, la comisión de este delito se ha planteado en tanto que el acusado Florinda habría procedido a vender ruinosamente todos y cada uno de los bienes inmuebles de la sociedad, haciéndolo por precios muy inferiores a los del mercado. Para amparar esta tesis, la Acusación Particular ha presentado dos tasaciones de la promoción inmobiliaria y ha tratado de hacer ver a la Sala que se podrían haber ingresado 1.075.280,27€ frente a los 266.000€ percibidos. La tesis está plagada de irregularidades y las cifras manejadas por la acusación ni pueden tenerse en cuenta ni se ajustan a los bienes cuya ruinosa transmisión se predica. En efecto, para empezar debe destacarse que la pericial que sustenta el valor de mercado es la que se basa en el informe obrante en los folios 37 a 60 de autos, elaborado por el perito Salvador , informe que no ha sido ratificado en el plenario por fallecimiento del perito. Para suplir tal irregularidad, la Acusación Particular ha introducido lo que entiende "una actualización" del anterior informe obrante en los folios 107 a 113, elaborada por el hijo del anterior perito, Nicolas , sí comparecido éste último, pero que no ha ofrecido a la Sala suficiente credibilidad profesional. En efecto, la lex artis utilizada por el perito comparecido fue, al parecer, la de recoger ofertas por internet y prensa de bienes inmuebles situados en zonas cercanas a la de los tasados y, a partir de los precios de salida de unidades registrales que ni se mencionan ni se describen en su similitud, y sin que conste la menor tabla comparativa o referencial que acredite la realidad de los bienes comparables, fijar un precio a tanto alzado. Además, y orillando que las fechas de tasación en absoluto se corresponden ni se refieren a las del momento de la supuesta comisión del ilícito penal, no deja de sorprender a la Sala cómo es posible que se pretenda una indemnización sobre la tasación de unidades registrales cuyas condiciones de venta se desconocen por completo, habiendo sido además legalmente transmitidas a terceros de buena fe que nada tienen que ver con los acusados, sustentándose la acusación en que en estas compraventas, de las cuales repetimos se desconoce el menor dato, se cobraron cantidades "en B". Nada sabe la Sala acerca de estos contratos celebrados con terceros de buena fe ni ha tenido a bien la acusación traer a la causa el menor dato sobre los mismos. Y al respecto de las compraventas descritas en el hecho probado quinto, tampoco nada puede tener por acreditado la Sala acerca de un valor de mercado muy superior al del precio de transmisión, debido a las irregularidades probatorias descritas. En cualquier caso, sí consta que el precio era superior al valor catastral (folio 283) no pudiéndose por tanto, predicar, la existencia de una disposición ruinosa que integre el tipo penal de la administración lesiva para los intereses de la sociedad y de los socios.

3. Delito societario (artículo 293 CP ).

Cuya tipicidad tiene el siguiente tenor literal: "Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses".

La dicción del precepto ya nos advierte que la acción típica es "negar o impedir el ejercicio" sin que la tutela penal a los referidos derechos políticos del socio deba entenderse en abstracto o de forma absoluta, ni tampoco como ampliación de la tutela a ámbitos más amplios a los dispensados por el Derecho Mercantil en los casos de ilícitos o irregularidades que no trascienden la esfera privada del discurrir social. Con ello quiere reiterar la Sala lo dicho en precedentes resoluciones, siguiendo criterio doctrinal mayoritario, y es que de entre los delitos societarios, el artículo 293 CP brinda protección penal a derechos enmarcados en Directivas Comunitarias y en la legislación mercantil española, a favor del socio que es extraño al órgano de control de la sociedad, bien en aras a garantizar la relación de fidelidad y lealtad que debe vincular a los Administradores con los socios, o el correcto funcionamiento de los órganos sociales, o la ortodoxa formación de la voluntad del ente colectivo conforme a su capital social, bienes jurídicos en cualquier caso meramente instrumentales que a la postre representan intereses finales de mayor protección, fundamentalmente el patrimonio individual de los sujetos pasivos. Ahora bien, esta protección no puede extenderse hasta el absurdo, de forma que se tutele en sede penal lo que no tiene tutela posible en sede mercantil o civil, patología procesal que precisamente se verifica en el caso que ahora se examina.

Una mera lectura del hecho probado cuarto evidencia que no es merecedor de tutela penal quien antes no procura la defensa de sus derechos políticos de socio por las vías normales que el ordenamiento jurídico pone a su disposición. En efecto, el acusador Arsenio estuvo cinco años desentendido de la marcha de la sociedad, interesándose únicamente a través de conocidos comunes del desarrollo del objeto social. Como excusa de este desinterés, se adujeron "dificultades de comunicación", si bien al parecer para interponerse querellas eran los socios perfectos conocedores de domicilios y datos de contacto.

Pero, esencialmente, la absolución se basa en que no se verifica la tipicidad. Y ello porque para que se lesione el bien jurídico, es necesario que el titular de los derechos abstractos "ejercite" o "trate de ejercitar", aunque sea mínimamente y sin tampoco exigir que agote todas las vías civiles a su disposición, su derecho de asistencia y voto, dando lugar a conflictos concretos en los cuales se desarrolle una conducta resistiva punible consistente en "negar" o "impedir".

Muy elocuente ha resultado el propio Arsenio cuando dijo en el plenario, interrogado sobre por qué no interpuso procedimientos civiles en defensa de su estatus de socio, al decirnos que en cada momento uno sabe lo que tiene que hacer y que él jamás asistió a ninguna Junta de la sociedad -nada dijo al respecto de las que se celebraron siendo él aún el administrador-. En el examen del testigo hemos vislumbrado un ánimo revanchista, conclusión en la que abundan los procedimientos penales cruzados descritos en los hechos probados. Y aunque no podemos establecer con certeza si el testigo mintió al decir que nunca jamás acudió a ninguna Junta de Socios, sí hemos de destacar la escasa persistencia en la incriminación al respecto de la cuestión de no haber sido jamás convocado a las referidas reuniones, pues resulta llamativo a la Sala que lo que niega en el plenario lo firmara ante fedatario público. Y así, en el folio 62 es de ver que Arsenio manifestó el día 22 de febrero de 2001 ante el Notario de Carlet Sr. Carlos Lorente Garcés que el 6 de febrero de 2001 se había celebrado una Junta General Extraordinaria y Universal de Socios en la que, por "unanimidad", se adoptó el acuerdo de removerle como administrador. Es cierto que en el plenario el testigo trató de explicar este contrasentido diciendo que se vio sometido a una suerte de celada cuando recibió "una llamada de una chica de una Notaría" que le convocaba a una reunión con el Notario y que una vez allí el fedatario le explicó que no tenía más remedio que firmar porque en la toma de los acuerdos "mandaba el capital social". Dijo también que esa era la única vez que había firmado algo al respecto de Juntas de Socios. Más no puede creerse esta versión de los hechos ofrecida por Arsenio , en tanto que supone atribuirle al funcionario una clara extralimitación de sus funciones rayana en lo delictivo, amén de que ello debería haberle hecho perder toda confianza en el referido Notario, la cual no parece que desapareciera si se atiende al requerimiento notarial que Arsenio efectuó a Florinda el 13 de junio de 2005 precisamente a través del Sr. Carlos Lorente Garcés.

Por otra parte, no deja de llamar la atención que el propio escrito de acusación rece literalmente: "Y a continuación, con fecha 6 de febrero del mismo año 2001, el querellante y el querellado, celebraron Junta Universal de Socios, y el Sr. Arsenio cesó en el cargo de Administrador mancomunado -que juntamente con el querellado había ostentado hasta la fecha, ceses que con la aprobación de la gestión social, se protocolizó mediante escritura pública el día 22 de febrero de 2001 (folio 61 a 65). En la propia escritura quedó nombrado administrador único el querellado Sr. Florinda ".

4. Delito de falsedad (artículo 396 CP ).

En trámite de conclusiones definitivas la Acusación Particular quiso añadir la calificación de un nuevo tipo delictivo que, de una concienzuda lectura de las actas de acusación, tan sólo podría sustentarse en el siguiente factum: "A partir de este momento, mi poderdante no es convocado a junta alguna de la sociedad, ni aprueba en su consecuencia la gestión social ni cuentas, aunque se le hace figurar en las actas, como asistente, todas ellas de Junta Universal, sin que desde luego aparezca en ninguna de ellas, pues no asistió, su firma". Y en cuanto a la penología, en el manuscrito presentado tras la práctica de la prueba, en trámite de conclusiones definitivas, se solicita que ello se pene como un delito de falsedad del artículo 396 CP en tanto que "medio para producir el delito de apropiación indebida del que se le acusa al haber usado la certificación de las actas para el Registro Mercantil, haciendo constar que la firma el Sr. Arsenio , no siendo así". Debe criticarse la general imprecisión en la formulación de la tesis acusatoria, la cual ni siquiera especifica qué falsedad de las tres primeras del artículo 390.1 CP , necesario presupuesto para postular la comisión del artículo 396 CP , entiende concurrente. Tampoco se especifica la modalidad típica del artículo 396 que se entiende cometida, si "presentar en juicio" o "para perjudicar a otro, hiciere uso". Y lo que es más, es ignoto el/los concreto/s folio/s de autos que contiene el documento/s cuya falsedad se predica. Quiere significar la Sala que a la Acusación Particular se le permitió construir debidamente la modificación, otorgándole media hora a tales efectos, y apercibiéndole de que la misma debía efectuarse en términos tales que tuviera la suficiente base fáctica y concreción jurídica.

En un ejercicio de integración susceptible de vulnerar el principio acusatorio, y atendiendo al sentido del interrogatorio practicado por el Letrado de la Acusación particular a Florinda , la Sala entiende, no sin gran esfuerzo, que el abogado quiso construir la falsedad sobre la base de las contradicciones que se verifican entre las actas y las certificaciones a sus expensas libradas (folios 311 a 333 cohonestados con los folios 116, 130, 161 y 175) en tanto que en algunas actas se dice que Arsenio asiste pero se niega a firmar y que en las certificaciones libradas por Florinda se dice las actas las firman todos los asistentes. Construida así la eventual falsedad de las certificaciones, la conducta punible consistiría en que "a sabiendas de la falsedad, se presentare en juicio o se hiciere uso para perjudicar a otro de un documento falso de los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390". Y la tesis acusatoria es que las certificaciones falsas se usaron, vía su inscripción en el Registro Mercantil, como instrumento o medio para perpetrar la apropiación indebida.

¿Qué revela la prueba practicada? Al respecto el acusado explicó que no sabía o que no recordaba lo que había ocurrido en realidad, que Arsenio no firmaba a pesar de que era convocado y asistía, y que las cuentas, actas, certificaciones y demás burocracia eran documentos que le preparaban en la asesoría Ripoll -de ahí que no pudiera precisar nada acerca de las discordancias entre actas y certificaciones-. Afirmación del testigo, esta última, que ha venido corroborada por un empleado de la asesoría, que ha depuesto como testigo, Gregorio . Éste dijo que aunque él actuó de Secretario Accidental en la Junta documentada por acta obrante en el folio 320 de autos, siendo que en esta acta se dice que comparece como asistente Arsenio , a su vez afirmó no haberle visto jamás. Aclaró también este testigo que la firma obrante en el folio 320 era la suya, si bien no pudo especificar cuándo la estampó, aunque estaba seguro de que en el mismo día de celebración no fue, quizá dos días después, y corroboró que en la asesoría se elaboraban las actas de las Juntas, a través de modelos, añadiendo que no sabe si la letra de las actas es de algún empleado de la asesoría. Y gracias a la pericial caligráfica del Policía Nacional nº NUM002 se pudo determinar que todas las actas del Libro se confeccionaron por una misma persona, concretamente por una mujer, "en unidad de acto", es decir, en un mismo momento escritural y en absoluto con la periodicidad anual reseñada en las fechas de celebración. Se sospecha que esta mujer pudiera ser la hija del acusado, que se negó a declarar amparada en su derecho a no hacerlo, o una empleada de la asesoría.

Amén de la inconsistencia de la tesis de la acusación, lo cierto es que nada concluyente se desprende de la actividad probatoria. Y de ahí que, aunque tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa no se opusieron a la introducción final del delito de falsedad examinado, no proceda sino más que la absolución.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados responde única y exclusivamente Victorino en concepto de autor de un delito de agravada apropiación indebida por su participación directa, material y voluntaria, conforme a los artículos 27 y 28 CP .

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ninguna de ellas concurre.

CUARTO.- Por aplicación del artículo 66.1.6ª CP procede imponer la pena de un año de prisión y ello porque, aunque objetivamente la apropiación indebida se haya cometido sobre cantidad tal que se haya se apreciar un tipo agravado por el valor de la defraudación, se estima que todo el contenido de injusto queda reprochado con la imposición de la pena mínima, en atención a que no se ha acreditado ninguna circunstancia personal del delincuente que aconseje un plus de punición. Con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En materia de responsabilidad civil ex delicto, la Sala ha decidido que en atención a que la cantidad defraudada era titularidad de la sociedad Proyectos Urbanos Ibiza SL, única persona -jurídica- directamente perjudicada por el delito, no siendo el perjuicio para el acusador particular Arsenio más que un perjuicio indirecto y colateral derivado de la dificultad de ver reconocidos sus derechos económicos inherentes a su condición encubierta de socio al 35%, ésta se habrá de satisfacer mediante la reposición de los 308.560€ apropiados en los haberes sociales de la entidad "Proyectos Urbanos Ibiza SL" y no mediante el establecimiento de una indemnización en favor del acusador particular perjudicado. Cumplirá con ello el acusado las responsabilidades civiles derivadas del delito a los efectos de suspensión de la ejecución de la pena.

Y verificado ello, se emplaza a las partes para que solucionen en sedes distintas a la penal -como desde un primer momento debieron haber hecho-, la liquidación económica de sus relaciones jurídicas, promoviendo las acciones de división y partición de los bienes sociales que estimen pertinentes, a lo cual habrá de responder la cantidad a reponer en el haber social o en la masa de la quiebra, si es que las deudas contraídas frente a terceros por la ruinosa administración de la sociedad dejan como remanente cantidad alguna a repartir entre acusado y acusador.

No ha lugar, pues, a declarar la responsabilidad civil de la sociedad "Proyectos Urbanos Ibiza SL" en tanto que la misma es la perjudicada directa por la conducta del acusado Victorino .

Tampoco ha lugar a declarar la responsabilidad civil de la sociedad "Promociones Can Tolomir SL", atendida la absolución de su administradora la acusada Teodora .

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también, por ministerio de la Ley, del pago de las costas procesales, conforme a los artículos 123 CP y 240 LECrim.

Tiene señalado la Jurisprudencia que cuando hay diversos condenados en una causa penal el reparto de las costas debe hacerse estableciendo primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultan absueltos ( SSTS entre otras, de 14 de octubre de 1990 , de 22 de noviembre de 1990 , 7 de mayo de 1991 , 15 de mayo de 1991 , 5 de junio de 1991 y 10 de abril de 2003 ).

En el presente caso, habiendo sido libremente absuelta la acusada Teodora y habiendo sido condenado el acusado Victorino por sólo uno de los cuatro delitos de los que venía siendo acusado, procederá contra él la condena en 1/8 parte de las costas devengadas por la actuación de la Acusación Particular, declarándose el resto de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Victorino como autor responsable de un delito de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Más pago de 1/8 parte de las costas procesales causadas por la intervención de la Acusación Particular.

En materia de responsabilidad civil ex delicto, el acusado habrá de reponer en el haber social la cantidad de 308.560€ consignándola en una cuenta titularidad de la sociedad Proyectos Urbanos Ibiza SL o integrándola en la masa de la quiebra, según proceda.

Debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Victorino de los delitos societarios de los artículos 293 y 295 CP , así como del delito de falsedad del artículo 396 CP , de los que venía siendo acusado.

Debemos absolver y ABSOLVEMOS a la acusada Teodora del delito del artículo 295 CP del que venía siendo acusada.

Debemos absolver y ABSOLVEMOS a las sociedades "Proyectos Urbanos Ibiza SL" y "Promociones Can Tolomir SL" de responder en calidad de responsables civiles.

Contra esta sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.- MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA.- MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.- CELIA CÁMARA RAMIS.-