Sentencia Penal Nº 98/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 69/2009 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 4

c/ Santiago de Compostela, Nº96 28035-Madrid

Tfno: 914934427/4570/4571

Rollo: 69/2009 PA

Procedimiento Abreviado nº 5972/08

Juzgado Instrucción nº 25 de Madrid

PONENTE: MARIO PESTANA PEREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 98/ 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª )

MAGISTRADOS )

D. MARIO PESTANA PEREZ )

D. JAVIER BALLESTEROS MARTIN )

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN )

__________________________________)

En Madrid a veintitrés de julio de dos mil diez.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 5972/2008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública contra Eusebio , con DNI nº NUM000 , nacido en San Bartolomé de Tirajana el día 5 de enero de 1975, hijo de Carmelo y de Josefa, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho inculpado, representado por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa y defendido por el Letrado D. José Manuel Benavente; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Público elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ; reputando responsable del mismo y en concepto de autor al imputado, Eusebio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 2.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días, así como el comiso de la sustancia estupefaciente, objetos y dinero intervenidos y la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.- El Sr. Letrado defensor elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la libre absolución de su patrocinado, además de plantear como cuestión previa la nulidad de las pruebas relativas a la aprehensión de la droga incautada.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión previa.- Alega el Letrado defensor de Eusebio que son nulas las pruebas relativas al hallazgo de la droga intervenida, y ello por haberse obtenido de modo ilícito. Aduce que el hallazgo fue casual, al no existir indicios previos que implicaran al acusado en la actividad de tráfico de drogas; que el acusado se hallaba postrado como consecuencia de las lesiones sufridas tras el accidente, y que no estaba ya en el lugar cuando los agentes abrieron el cajetín de la moto con las llaves de contacto que estaban en el propio vehículo, subrayando que la droga intervenida no estaba en el exterior sino dentro de la referida motocicleta.

No cabe estimar que la prueba del hallazgo de la droga sea ilícita por vulneración de derechos fundamentales. En primer lugar, porque un vehículo no tiene la condición de domicilio y no le son aplicables las garantías que establece el artículo 18.2 de la Constitución Española (por todas , STC 197/2009 ). En segundo término, porque el hallazgo de la droga se produjo casualmente en el marco de una actuación policial razonablemente ajustada a las circunstancias de la situación. Los agentes actúan sobre un vehículo implicado en un accidente de tráfico con heridos, acceden al cajetín de la motocicleta con las llaves que estaban colocadas en la misma y abren una riñonera en busca de la documentación del citado vehículo, documentación que en efecto hallaron. No es apreciable una actuación policial antijurídica que vicie el resultado de la inspección de la motocicleta.

Además de lo anterior, el acusado ha reconocido que llevaba la droga intervenida en la riñonera que estaba en el interior del cajetín de su motocicleta. Ya lo hizo cuando declaró ante el Juez de Instrucción y lo reitera en el plenario, si bien especificando que era para su consumo y no para venderla. Por otra parte, cuando los agentes accedieron al cajetín y a la riñonera, Eusebio no estaba detenido. Por ello carece de fundamento condicionar la validez del hallazgo a su presencia durante la inspección de su motocicleta.

La prueba de la presencia de la droga incautada en la motocicleta del acusado ha consistido en los testimonios de los dos funcionarios policiales que intervinieron el día de los hechos, testimonios practicados en el plenario con observancia de las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Y tal prueba es corroborada por la propia versión que ofrece Eusebio .

En consecuencia, debe desestimarse la pretensión de nulidad deducida por la defensa del acusado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de las pruebas practicadas en el juicio oral. Respecto a la posesión de la droga intervenida por parte de Eusebio , nos remitimos a lo razonado en el ordinal anterior. Por lo que se refiere al número de papelinas y de bolsas en las que se hallaba distribuida la droga, a las respectivas cantidades y riquezas, y a la naturaleza de las sustancias que se describen en los hechos probados, tales datos resultan de los testimonios de los dos funcionarios policiales que depusieron en el plenario y del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología que obra a los folios 29 a 36 de los autos. Dicho informe se incorporó al plenario como prueba documental y no fue impugnado por la defensa del acusado.

Igualmente, las circunstancias, el motivo y el lugar del hallazgo de la droga, resultan de los testimonio de los dos funcionarios policiales que declararon en el plenario -el ya citado agente de la Policía Municipal de Madrid, y el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional núm. NUM002 -.

Para determinar el precio aproximado de las drogas intervenidas operamos con los precios medios durante 2008 de la cocaína y la heroína, obtenidos mediante la información periódica remitida a los órganos jurisdiccionales que elaborada la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Dirección General de la Policía Judicial. Según esta información, el precio medio del gramo de heroína en ese año era de 62,6 ? y el de la cocaína de 60 ?. Las cantidades totales de cocaína y heroína que poseía el acusado eran, respectivamente, de 8,59 gr y de 6,36 gr, lo que da lugar a un precio de 914 ?. La determinación del precio de las drogas a través de la información oficial indicada, ha sido admitida en la STS de 29 de enero de 2009 -RJ 20093055 -.

Y sobre la inferencia de que el acusado poseía la droga para su distribución y no para su consumo, las razones que conducen al Tribunal a esta conclusión se sostienen, de un lado, en el hecho acreditado de que las dos sustancias intervenidas, heroína y cocaína, estaban apropiadamente divididas para su venta al menudeo, tratándose de una considerable cantidad de unidades -en total, veintinueve, diez de heroína y diecinueve de cocaína-. Y de otro lado, la versión que ofrece el acusado carece de consistencia para suscitar la duda razonable.

Eusebio afirma que venía de comprar las drogas que se le intervinieron cuando se vio implicado en el accidente de tráfico, y explica la distribución de ambas sustancias en tantas unidades aseverando que así se las vendieron a él. Añade que compró las drogas por unos 550 ?, y que disponía de dinero porque había trabajado pintando y haciendo cosas, y que la razón de comprar tanta cantidad para su consumo respondió a que discutió con su mujer y se fue "a pillar". En este punto aclaró que quería quitarse de en medio, algo así como suicidarse, que compró la droga para tomársela de una vez, que no le importaba la vida y que no sabía si con tal cantidad podía morirse o no.

Manifestó igualmente que en la fecha de los hechos consumía 2 o 3 gramos diarios, si bien después, a preguntas de su Letrado, dijo que consumía habitualmente los fines de semana.

No sólo llama la atención del Tribunal la forma muy poco convincente de expresar esta versión por parte de Eusebio , hasta el punto que el acusado más que transmitir una experiencia propia parece que declama fríamente un relato ajeno, sino que también es de destacar la ausencia de algún tipo de corroboración periférica de aspectos centrales de esta versión. Es el caso de la discusión con su esposa, presumiblemente gravísima, o bien del origen del dinero que supuestamente empleó para adquirir las drogas incautadas. No se ha acreditado que Eusebio tuviera ingresos o recursos económicos para abonar los 550 ? que dice haber pagado por las drogas que llevaba encima, a lo que cabe añadir que, operando con los precios medios estimados en el mercado ilegal, las cantidades de cocaína y de heroína que poseía Eusebio tendrían un precio aproximado de algo más de 900 ?. No es una cantidad desdeñable para quien no acredita que en el momento de los hechos estuviese incorporado al mercado de trabajo, extremo no precisamente difícil de demostrar.

El único indicio verificado que de algún modo concurre a favor de la versión defensiva de Eusebio es el hecho de que efectivamente tiene un historial de consumidor de diferentes drogas y que en la analítica de orina que se le practicó en el Hospital el día de los hechos dio positivo a anfetaminas, cannabinoides, cocaína, etanol y opiáceos -extremo que se desprende de la documentación médica obrante a al folio 13 de los autos-.

Sin embargo, del informe emitido por las dos Psicólogas del SAJIAD, ratificado contradictoriamente en el plenario, no se desprende que el acusado sufriese adicción a la heroína o a la cocaína en la época de los hechos enjuiciados. Sin duda consumía diversas sustancias, entre ellas cocaína, tal como se extrae de la analítica de orina a la que se ha hecho referencia. Pero no tenía adicción. El aspecto físico de Eusebio , por otra parte, nada tiene que ver con el deterioro propio del drogadicto.

Y la compra para consumo propio de la considerable cantidad de cocaína y heroína que se le intervino al acusado, distribuida además en múltiples dosis, podría ser verosímil en quien es adicto a tales sustancias, pero no en quien es un consumidor de fines de semana y explica para justificar la supuesta compra que pretendía poco menos que suicidarse a causa de una discusión con su esposa.

Por ello este Tribunal no alberga duda razonable sobre el hecho de que Eusebio se dedicaba a la distribución del tipo de sustancias que se le intervinieron, y que las drogas que se le incautaron estaban destinadas a su venta en el mercado ilegal.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y ello porque la posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes y opiáceas constituye una de las conductas prohibidas en dicho precepto legal.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966 , y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud -SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000, entre otras muchas-. Lo mismo sucede con la heroína (por todas, STS de 4 de junio de 2008 -.

Concurre igualmente el tipo subjetivo del delito definido en el precitado artículo 368 del Código Penal , es decir, la conciencia de la posesión de las referidas drogas y la voluntad de traficar con ellas.

CUARTO.- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado, Eusebio , conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .

QUINTO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El carácter de consumidor no adicto de Eusebio carece de relevancia en sede de imputabilidad.

SEXTO.- Procede imponer al acusado las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. Por lo que se refiere a la pena privativa de libertad, reducimos no obstante su extensión a tres años, y ello atendiendo a las cantidades de cocaína y heroína pura que portaba el acusado, así como a su historial previo de consumo abusivo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En lo referente a la pena de multa, dados los hechos declarados probados, se fija en 900 ?. De conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , se establece una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa impuesta, de nueve días.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, si ésta no se hubiese realizado ya, así como de la cantidad de dinero intervenida al acusado, de 170 ?.

SEPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito -artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Eusebio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de tres años, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de novecientos euros (900 ?), con nueve días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada, así como el comiso de la suma de 170 ? intervenida al acusado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a veintisiete de julio de dos mil diez.