Sentencia Penal Nº 98/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 80/2010 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 80/2010

SENTENCIA Nº 98/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veintinueve de marzo del dos mil diez.

La sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 469/09, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de esta ciudad, Rollo nº 80/2010 seguido por delito de lesiones dolosas, contra la acusada Natividad , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la sentencia apelada; hallándose representado por la Procuradora Dña. María Pilar Amador Guallar, y defendida por la Letrada Doña Carmen Sánchez Herrero, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS LASALA ALBASINI, quien expresa razonadamente la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 10 de diciembre del 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "Que debo condenar y condeno a Natividad concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la circunstancia mixta de parentesco como agravante del art. 23 del CP por el delito de amenazas como autora de: A.- Un delito de lesiones del art. 153.2 y 3 del CP , a las siguientes penas: 1º.- Como pena principal, la privativa de libertad de diez meses de prisión, y como pena accesoria legal, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privativa de derechos, de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años. 2º.- Como pena accesoria la prohibición de aproximación a menos de doscientos metros a Encarna , a su domilicio y lugar de trabajo, por tiempo de dos años. B.- Como autora de un delito de amenazas del art. 169.2 del CP como pena principal, la privativa de libertad de veintidos meses de prisión, y como pena accesoria legal, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se acuerda el comiso de los dos cuchillos intervenidos. Se condena a Natividad , al pago de las costas procesales. Firme la presente sentencia, abónese el tiempo de detención y prisión preventiva sufrido por la condenada desde el día 20-11-2009, ratificando la acordada por auto de 21-11-2009 , siendo el plazo máximo de duración de la prisión provisional hasta la mitad de la condena impuesta, es decir, hasta el 20 de marzo del año 2011, siempre que la sentencia fuera recurrida, y no se modificaran las circunstancias, a cuyo efecto póngase en conocimiento del centro penitenciario. Respecto a la solicitud del Ministerio Fiscal de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional prevista en el artículo 89 del Código Penal, habiéndose oído a la acusada al respecto, manifestando tener dos hermanas en Zaragoza, y existiendo dudas sobre la situación irregular en España de la acusada a la vista de las manifestaciones de su Letrado sobre existencia de una sentencia dictada en vía administrativa, procede resolver esta cuestión en ejecución de sentencia, una vez firme esta sentencia."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "Sobre las 10 horas del día 20 de noviembre de 2009, Natividad , mayor de edad y si antecedentes penales se dirigió al domicilio de quien había sido hasta el mes de octubre del mismo año su compañero sentimental, Encarna , sito en la calle Navas de Tolosa 28, 3 ¡, de esta ciudad, y tras serle abierta la puerta por el citado, movida por los celos, se dirigió rápidamente al dormitorio de aquel, acción que trató de impedir el mismo, procediendo Natividad a agarrarle al mencionado Encarna fuertemente por los genitales y a morderle varias veces en el pecho (resultando a consecuencia de ello Encarna con lesiones consistentes en equimosis y erosiones leves de forma redondeada en cara anterior del torax, erosiones en cara anterior del torax, y hombro derecho y contusión genital que curan en tres días sin impedimento para sus ocupaciones habituales ni secuelas con una única asistencia sanitaria), logrando zafarse del mismo, y tras adentrarse en el dormitorio, coger del mismo diversos objetos y lanzarlos contra aquel, entre ellos una estufa, sin impactarle ninguno, se dirigió a la cocina, cogió un cuchillo de cachas negras de quince centímetros de hoja de marca "cochimesser", que cayó al suelo por que Encarna consiguió coger por detrás de la muñeca a Natividad , ayudado por Almudena , y Natividad a continuación tras soltarle Encarna cogió otro cuchillo con cachas metálicas plateadas y negras de inferior tamaño de unos 8 centímetros de hoja; marca Bergner y lo esgrimió contra Encarna dirigiéndolo hacia el pecho de este, poniendo Encarna su mano derecha produciéndole a este un corte en la misma entre el dedo pulgar y el índice. Encarna ha renunciado a cualquier indemnización y a cualquier medida de protección."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación de la acusada Natividad alegando en síntesis los motivos que se dirán y admitido en ambos efectos se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 24 de marzo del 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Natividad , contra la Sentencia núm. 438/09, de 10-12-2009, dictada en su contra por la señora Juez de lo Penal 6 de Zaragoza en el Procedimiento Abreviado 469/09 del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Zaragoza, esgrime como motivos para tal recurso de apelación los siguientes:

1.- Error en la apreciación de las pruebas, practicadas en el juicio oral de la primera instancia, por parte de la Juez a quo.

2.- Vulneración del principio constitucional del presunción de inocencia, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española de 1978 .

3.- Infracción de Ley penal sustantiva por indebida aplicación de la eximente 4ª del artículo 20 del Código Penal vigente (legítima defensa).

4.- Vulneración de derecho fundamentales por falta de motivación de la extensión de la pena impuesta de 22 meses de prisión.

5.- Infracción de Ley penal sustantiva por indebida aplicación a la acusada del artículo 153 del Código Penal vigente, por aplicación indebida de la agravante de parentesco y por vulneración de principio non bis in idem, y por indebida aplicación de delito de amenazas del artículo 169.2º del Código Penal .

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo del recurso de apelación cabe decir que la Juez a quo no erró ni en lo más mínimo en la valoración de las pruebas ante ella realizadas en el acto del juicio oral.

En efecto, este Tribunal de apelación asume como propios los certeros razonamientos expuestos por la señora Juez de lo Penal num. 6 de Zaragoza en su primer Fundamento de Derecho y que le sirvieron para construir el factum que no acepta la condenada apelante y que esta Sala asume como propio.

La testifical del agredido Encarna viene corroborada totalmente tanto por su compañero de piso llamado Almudena , como por el parte inmediato de lesiones expedido por el Médico de Urgencia del Hospital Provincial Nuestra Señora de Gracia.

La agresión tuvo lugar el día 20-11-2009 a las 10 horas de la mañana, y el parte médico de asistencia al agredido está expedido a las 11 horas y 48 minutos del citado día 20-11-2009. Los cuatro policías nacionales que declararon como testigos en el acto del juicio oral ratificaron lo que vieron que fue el estado físico de la cara del agredido, y que éste presentaba pequeños cortes en su mano derecha, concretamente entre su dedo pulgar y su dedo índice de su mano derecha.

Derivadamente de ello, queda patente que la Juez a quo no vulneró la presunción de inocencia de la acusada Natividad , sino que dictó Sentencia de condena contra dicha acusada, apreciando en recta, lógica y racional conciencia las pruebas ante ella practicadas.

TERCERO.- En cuanto a la alegada infracción de Ley penal sustantiva por indebida aplicación de la eximente de legítima defensa a la acción de Encarna cabe decir que éste último no fue acusado por nadie, luego no puede aplicársele la eximente de legítima defensa.

Quizá la letrada de la apelante se refiera a infracción de Ley penal sustantiva por indebida inaplicación a la acusada de la eximente de legítima defensa, 4ª del artículo 20 del Código Penal vigente. Tal alegato es inadmisible, a la vista de que la acusada no tuvo lesión alguna evidenciable en el parte médico de asistencia urgente, ni tampoco por el Médico Forense al día siguiente de los hechos. En cambio, el agredido Encarna presentaba múltiples lesiones, entre ellas contusión genital, coincidente con el agarrón propinado por la acusada al agredido en los testículos. También presentaba Encarna equimosis y erosiones leves de forma redondeada en cara delantera de su tórax, que eran sugestivas de mordedura humana (sic). Esto también coincide con la versión del agredido de que fue mordido en el tórax por la acusada, pues al abrir la puerta vestía sólo un pantalón vaquero y llevaba el torso desnudo. Mal puede exigir la aplicación de la eximente de legítima defensa quien no tuvo ni un rasguño. Fue Encarna quien se limitó a defenderse sin agredir a la airada Natividad , y a reducirla sin lesionarla.

CUARTO.- En cuanto a la falta de motivación de la imposición de la pena de 22 meses de prisión por el delito de amenazas por el que fue condenada Natividad cabe decir que tal motivo es inadmisible por concurrir la agravante de parentesco, establecida en el artículo 23 del Código Penal vigente, por lo cual la Juez a quo aplicó la pena establecida en el artículo 169.2º del Código Penal vigente, en su mitad superior, tal y como lo establece y ordena el apartado 1, regla 3ª del artículo 66 del Código Penal vigente.

La señora Juez a quo simplemente aplicó un mandato legal que es taxativo e inapelable cuando concurren una o dos agravantes y ninguna atenuante como exactamente ocurre en el presente caso que ahora nos ocupa. Lamentablemente no es desproporcionada la imposición de la pena de 22 meses de prisión por el delito de amenazas con la concurrencia de la agravante de parentesco.

QUINTO.- Finalmente, en cuanto al 5º motivo del recurso de apelación cabe decir que la señora Juez a quo no aplicó indebidamente a la acusada Natividad el artículo 153.2º del Código Penal vigente, ya que la acusada había sido la compañera sentimental durante 9 meses del por ella agredido Encarna . Se trata de un caso de violencia doméstica (no de género) en que el legislador ha establecido que por la existencia de esa relación que hubo, pasa a ser un delito específico de lesiones lo que de otro modo sólo sería una falta de lesiones dolosas del artículo 617.1º del Código Penal vigente.

En la aplicación de este tipo penal del artículo 153.2º del Código Penal vigente la agravante de parentesco va incluida en el tipo penal, dando lugar a un delito específico. En el delito de amenazas del art. 169.2º del Código Penal la señora Juez a quo aplicó correctamente la agravante de parentesco pues la circunstancia del parentesco establecida en el artículo 23 del Código Penal funciona como agravante en los delitos contra las personas y es bien cierto que la acusada había mantenido una relación sentimental durante 8 o 9 meses con Encarna , concretamente desde febrero del 2009 hasta octubre del 2009.

Esa relación sentimental se hallaba rota el día 20-11-2009 cuando ocurrió el incidente que nos ocupa, pero aunque estuviera rota tal relación sentimental existe esa agravante de parentesco según dispone el artículo 23 del Código Penal cuando dice: "ser o haber sido el agraviado, cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente."

SEXTO.- Respecto a la alegada indebida aplicación a la acusada del tipo penal de delito de amenazas establecido en el artículo 169.2º del Código Penal cabe decir que la Juez a quo acertó plenamente al aplicar tal tipo penal en vez de la falta de amenazas a la acusada, pues blandir la acusada un cuchillo contra su ex compañero sentimental y dirigiéndolo al pecho de este último con idea de clavárselo, aunque no lo consiguiera por la habilidad del amenazado en desamarla por segunda vez, constituye una seria amenaza con hechos en vez de con palabras (actos idóneos, como dice la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo), máxime si el ofendido sufrió un corte en su mano derecha, lo cual acredita la seriedad de tal amenaza. La Juez a quo no infringió el principio non bis in idem, pues la agresión fue primero y la amenaza con el cuchillo fue después. Se trata de un concurso real de delitos que viene previsto en el artículo 73 del Código Penal vigente.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe de ser totalmente desestimado y declaradas de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la acusada Natividad contra la sentencia nº 438/2009, dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 6 de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 469/09 de dicho Juzgado nº 6 de lo Penal, y confirmamos íntegramente tal sentencia dictada con fecha 10-12-2009 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal núm. 6 de esta capital y en cuanto a las costas de esta segunda instancia, se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de Procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.