Sentencia Penal Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 205/2012 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00098/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203

Fax: 924284204

Modelo: 001200

N.I.G.: 06015 37 2 2012 0103190

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000205 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000340 /2011

RECURRENTE: Carlos Alberto

Procurador/a: HILARIO BUENO FELIPE

Letrado/a: RAFAEL BUENO FAUNDEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

Recurso Penal núm 205/2012

Procedimiento Abreviado. 340/2011

Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 98/2012

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinos

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 13 de Junio de dos mil Doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 340/2011-; Recurso Penal núm. 205/2012; Juzgado de lo Penal de Badajoz-2*»] , seguida contra los inculpados D. Carlos Alberto ; representado por el Procurador de los Tribunales D HILARIO BUENO FELIPE; Y defendido por el Letrado D. HILARIO ARANDA ESPEJO; y contra el también inculpado D. Cirilo ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA EVA MARÍA VACA MARÍN; defendido por el Letrado D ILDEFONSO SÉLLER RODRÍGUEZ ; por los delitos de «CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal de Badajoz-2 , se dicta sentencia de fecha 17/02/2012 , la que contiene el siguiente:

« FALLO : Que debo condenar y condeno a Carlos Alberto , en quien concurre la circunstancias agravante de Reincidencia del art. 22.8 del CP y la circunstancia atenuante de Dilaciones Indebidas del art. 21.6 del CP , como autor penalmente responsable de un Delito Contra la Salud Pública, Tráfico de Drogas, de las que no causan grave daño a la salud, del art. 368 párrafo primero, inciso final, a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 516 euros y para el supuesto de impago, un mes de prisión y comiso y destrucción de la droga intervenida y en quien concurre la circunstancias agravante de Reincidencia del art. 22.8 del CP y la circunstancia atenuante de Dilaciones Indebidas del art. 21.6 del CP , como autor penalmente responsable de un Delito de Tenencia Ilícita de Armas del art. 563 del CP , a las penas de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso del arma intervenida y debo condenar y condeno a Cirilo , en quien concurre la circunstancia atenuante de Dilaciones Indebidas del art. 21.6 del CP , como autor penalmente responsable de un Delito Contra la Salud Pública, Tráfico de Drogas, de las que no causan grave daño a la salud del art. 368, párrafo primero, inciso final, a las penas de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 516 euros y para el supuesto de impago, un mes de prisión y comiso y destrucción de la droga intervenida y de un Delito de Tenencia Ilícita de Armas del art. 563 del CP , a las penas de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso del arma.

Con imposición de costas procesales causadas a ambos ^acusados por mitad.»

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Carlos Alberto ; representado por el Procurador de los Tribunales D HILARIO BUENO FELIPE; Y defendido por el Letrado Sr BUENO FAUNDEZ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 205/2012 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública, al haberse desestimado por Auto de esta Sala de fecha de 22/05/2012 la práctica de la prueba testifical y pericial solicitadas por la representación procesal del Sr Carlos Alberto ; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO -Contra la sentencia dictada en la instancia se alza la representación procesal del condenado en base a los siguientes motivos: 1) por error en la valoración de la prueba en relación con el cumplimiento de los requisitos del delito de tenencia ilícita de armas y de la inexistencia de la circunstancia atenuante de miedo insuperable 2) por la misma razón en cuanto a la inaplicación de la circusntancia atenuante analógica de colaboración con la administración de justicia y 3) por inexistencia de reiteración delictiva.

SEGUNDO.- En lo que concierne al primer motivo de apelación, ha de colegirse que el recurrente entiende que la juzgadora "a quo" erró al valorar las pruebas peracticadas en orden a determinar la concurrencia de los elementos del delito de tenencia ilícita de armas, de suerte que permanece indesvirtuada la presunción de inocencia que le ampara.

Como se refiere en la STS 1.316/2002, de 10 de Julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con atrreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de Instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma.

La valoración conjunta de la prueba practicada, ees una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oir con sus oídos", en expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluído el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS. TS 5 de Junio de 1993 ó de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Es preciso analizar pues, si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa.

La juzgadora a quo, para formar su convicción, ha podido tener en cuenta las manifestaciones del propio encausado Carlos Alberto en las que reconoce, ante la G. Civil, que la pistola de la marca BBM modificada para alojar y permitir cartuchos del calibre 6,35 mms real la adquirió el día anterior al coacusado Cirilo ; y que prueba su estado de fundamiento. Dicha declaración, comn pequeñas matizaciones fue ratificada en fase de instrucción y en la vista oral.

El carácter de arma de fuego modificada y en perfecto estado de uso se deduce de los dos informes periciales obrantes en la causa y ratificados en el acto del juicio: el emitido por el Sargento de la Guardía Civil NUM000 (folios 168-170) y el elaborado por el subteniente NUM001 que obra al folio 201 de la causa.

Del contenido del acta del juicio, de las declaraciones autoinculpatorias del recurrente y de las periciales practicadas, cabe deducir la existencia de pruebas como para estimar acreditada la participación del acusado en un delito de tenencia ilícita de armas.

Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria"

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción " iuris tantum " de inocencia.

En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que "la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Juez "a quo" está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.

La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y peritos y lo manifestado por el propio acusado y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.

A este respecto, hemos de decir que como se refiere en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre "...para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio ""in dubio pro reo"". Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio ""in dubio pro reo"", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas...". Se continua afirmando en la referida resolución en relación con el principio "in dubio pro reo" que "... dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 )...".

En el presente caso, ha existido actividad probatoria de cargo, consistente en las declaraciones de los testigos y del acusado, que se ha llevado a cabo en el plenario, con las debidas garantías procesales y bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción que rigen el proceso penal y la Juez de lo Penal en cumplimiento de lo prevenido en el art. 741 L.E.Cr ., llega a una convicción en conciencia y sin expresar dudas sobre lo que considera probado, pues en tal caso falta el dubio sobre el que pueda jugar la consecuencia que tal principio estipula.

La invocación del principio "in dubio pro reo" no puede prosperar, según reiterada doctrina del T.S. sólo existe infracción de tal principio cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello haya optado por dictar Sentencia condenatoria. No se produce si, como aquí sucede, expone las razones de su convicción fundándose en las pruebas practicadas. En definitiva, el "dubio" que opera como presupuesto del "pro reo" en la estructura del principio, debe serlo del Juzgador y no del acusado en su personal y lógicamente interesada valoración de la prueba, que no puede sustituir lo que razonablemente realiza el Tribunal de Instancia ( STS28/10/99 )

En el supuesto sometido a debate, de la conjunción de las pruebas de cargo expuestas (declaraciones autoinculpatorias del recurrente e informes balísticos emitidos por los mandos de la Guardía Civil a que ya se han hecho mención) no cabe sino deducir que el encausado adquirió un arma de fuego, catalogable como tal al haber sido modificada para alojar y percutir proyectiles del calibre 6,35 mms; siendo consciente de que dicha circunstancia al efectuar un disparo del arma en cuestión, como el mismo ha reconocido por lo que no es dable admitir el argumento exculpatorio referido al desconocimiento del carácter ilícito del arma incautada; o dicho de otra forma: Esta Sala no puede entender verosímil la sostenida ignorancia de la aptitud para disparar del arma adquirida por el recurrente, de suerte que ha de sobreentenderse el previo conocimiento de la condición de arma de fuego manipulada y preparada para disparar, del hecho de que la misma fuera probada y efectuara un disparo.

Por lo que atañe al delito de tenencia ilícita de armas, se dice en la sentencia de 14 de abril de 2.005 del T.S "Como señala la STS. 483/2004 de 12.4 , el delito de tenencia ilícita de armas regulado en el art. 563 , es una infracción de pura actividad, incluida ahora dentro del titulo concerniente al orden publico, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario.

Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de arma de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el arma y de peligro abstracto ( SSTS. 326/96 de 15.4 y 136/2001 de 21.1 ).

Por la jurisprudencia (ver STS. 754/2001 de 7.5 ) se han señalado también los elementos del delito:

a) El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o "corpus possessionis" y el subjetivo o "animus possidendi" o "detinuendi", sin que sea exigible el "animus domini" o "rem sibi habendi".

b) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma, se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la Acusación ( SS. 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2 ).c) El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma y

d) El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP . en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( STS. 329/96 de 15.4 ), por más que la ilegalidad de la posesión existe en aquellos supuestos en que los requisitos reglamentarios se hacen imposibles por tratarse de arma trucadas o reformadas como son las escopetas con cañones recortados ( SSTS. 24.4.91 y 15.7.93 ).

En el presente supuesto, tanto por el reconocimiento de hechos que efectúa el encausado como por las periciales practicadas cabe colegir que el arma poseída por aquel era de fuego, y que no estaba legalmente habilitado para su tenencia, por lo que incurre en el delito objeto de análisis.

TERCERO.- Discrepa el recurrente en cuanto a la inexistencia de los requisitos confirmadores de la circunstancia de miedo insuperable.

La S.T.S nº 340/2005, de 8 de Marzo , declaró lo siguiente:

"La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado . La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16- 07- 2001, núm. 1095/2001 ). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001 ). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras)".

En relación al supuesto planteado, este Tribunal hace suyos los pormenorizados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida sobre este particular, a los que cabe añadir, como ha expuesto el Ministerio Público al impugnar la apelación que en ningún momento el encausado hay alegado haber sufrido un temor que implicara un estado emocional extremo que afectara a su raciocinio y le hiciera pensar que en caso contrario provocaría un mal, llegando incluso a probar el arma.

Por lo expuesto el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Se postula, la aplicación en la alzada de las circunstancias atenuante análogica de colaboración con la administración de justicia.

Reiteradamente ha acogido el Tribunal Supremo la circunstancia analógica de realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe - SSTS de 20 de octubre de 1997 , 30 de noviembre de 1996 22 de abril de 1999 y 30 de mayo de 2001 , entre otras muchas-, entendiendo que esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4 del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito- STS 23 junio 2004 -

Y como recoge esta misma Jurisprudencia el fundamento de la atenuantes " ex post facto", como la indicada, no se encuentra sino en consideraciones de política criminal orientadas a promover la colaboración con la Justicia. Y según la doctrina del Alto Tribunal podrá otorgarse excepcionalmente la condición de muy cualificada atendiendo a la especial relevancia e intensidad de la actuación colaboradora del acusado.

Baste, a efectos de descartar la apreciación de la circusntancia analógica de confesión, señalar que no procede la aplicación de dicho medio atenuatorio en supuestos como el presente en el que ya se ha iniciado el procedimiento principal o la actuación policial.

QUINTO.- El último motivo de apelación denuncia la indebida apreciación en la sentencia de instancia de la circunstancia agravante de reincidencia, debe igualmente decaer por falta de sustrato argumental y fáctico. El representante el Ministerio Público, en referencia la sorpresiva estimación de la agravangte en sus conclusiones definitivas ha venido a indicar al impugnar la apelación:

«En primer lugar y de la simple lectura del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal se aprecia la concurrencia de la agravante de reincidencia respecto al Carlos Alberto y solo en relación al delito contra la salud pública y en virtud de una condena anterior vigente cuyos datos constan especificados en el apartado primero del mismo, escrito que elevado a definitivo una vez celebrada la vista ya que concurren todos los requisitos establecidos en el art. 22.8 del Código Penal , por lo que esta agravación de la penalidad como dice el recurrente no fue introducida en el acto de la vista, no procediéndose en ningún caso vulneración del art. 24 de la Constitución .»

Por demás, la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia está amparada por una motivación suficiente.

La falta de motivación de la resolución recurrida implica la vulneración del principio de tutela judicial efectiva y del derecho a que los justiciables a conocer los motivos de la resolución dictada, no solo en lo referente al conjunto de la actividad probatoria desplegada sino también en cuanto al adecuado encuadre de la resultancia fáctica en los preceptos legales aplicados como respuesta jurídica a la infracción denunciada. Como señala el Tribunal Supremo (Sentencias de 25 Ene. 2000 y 12 Mar. 2001 ) siguiendo consolidada doctrina del Tribunal Constitucional , la obligación de motivar las resoluciones judiciales que el art. 120.3 de la C.E . impone a los órganos jurisdiccionales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 del mismo texto fundamental, que comprende entre otros el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que dichas resoluciones contengan motivación suficiente cuya carencia entraña la vulneración del art. 24 dicho y cuyo fundamento no es otro que la necesidad de conocer el proceso lógico que conduce al Fallo o Parte Dispositiva y de controlar la aplicación del derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, tratando de evitar la arbitrariedad de los poderes públicos. Por su parte el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece la nulidad de pleno derecho de actos judiciales cuando «se prescinda total y absolutamente de normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley».

Es cierto que el propio Tribunal Constitucional (por ejemplo STC 264/88 ) estima suficiente una fundamentación escueta, e incluso por referencia al informes como el del Ministerio Fiscal, pero en todo caso es necesaria una motivación, que se reconozca como aplicación del sistema jurídico a las cuestiones planteadas por las partes. En este sentido, la STC de 31 Ene. 2000 se pronuncia recordando la doctrina constitucional reiterada de que la exigencia constitucional de la motivación de las sentencias no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SsTC 28/1994 153/1995 , 32/1996 , 66/1996 , 115/1996 , 169/1996 , 26/1997 , 39/1997 , 116/1998 , 184/1998 ) pues, como también ha señalado, no existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación judicial ( STC 72/1995 ).

En el supuesto sometido a debate la juez " a quo" justifica su decisión de apreciar tal agravante en el hecho de que en la hoja histórico-penal obrante en la causa (folios 268 y 269) al ahora apelante le consta una condena por otro delito contra la salud pública de fecha 1-3-2007, estando en vigor; y dicho razonamiento es breve por indicativo de los motivos de su apreciación, por lo que la doctrina está fundamentada suficientemente.

Por lo expuesto el motivo, y por ende, el recurso no pueden prosperar.

SEXTO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos , el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Carlos Alberto ; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de BADAJOZ de fecha 17-02-2012 , en el Procedimiento Abreviado nº 340/2011; y a la que la presente resolución se contrae; y en consecuencia, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinos; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. D. Emilio Francisco Serrano Molera , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 13 de Junio de dos mil Doce.