Sentencia Penal Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 798/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 798/11

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vinaroz

Juicio Oral núm. 166/11

Procedimiento: Diligencias Urgentes núm. 91/11 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vinaroz

S E N T E N C I A NÚM. 98 / 2012

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintidós de febrero de dos mil doce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 798/11, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vinaroz, en su Juicio Oral núm. 166/11 , dimanante de las Diligencias Urgentes núm. 91/11 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vinaroz.

Han sido partes como APELANTE d. Antonio (procesalmente representado por la procurador sra. Cruz Sorribes, y asistido por la letrado sra. López Ibáñez) y como APELADO el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por la Ilma. Sra. Fiscal Dª. Ana I. Bas Sorio).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 31 de mayo de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, dictada en autos de Juicio Oral nº 166/11 , se dispuso lo siguiente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Antonio como autor responsable de un delito de violencia de género ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TREINTA DÍAS de trabajos en beneficio de la comunidad, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante UN AÑO y la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros del lugar en que se encuentre Dª Aida o a su domicilio o lugar de trabajo y de comunicarse con ella durante un periodo de UN AÑO, y pago de las costas procesales" .

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: "Se declara probado que el acusado Antonio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1967, en España, con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables en la presente causa, el día 24 de abril de 2011, en el interior del domicilio que compartía con su pareja sentimental Dª Aida , sito en la localidad de Benicarlò, tras recibir una llamada en la que se le refería la situación de peligro en la que podía hallarse su hija de tres meses de edad, fruto de otra relación, inició una discusión con la Sra. Aida , requiriéndola para que le acompañase a ver a la hija, cogiendo el acusado cuatro cuchillos de la cocina, e introduciéndose dos en el cinturón, exhibiendo a la denunciante los otros dos muy cerca de su cara, colocándose ésta en la puerta de salida del inmueble para evitar la salida del mismo del acusado, agarrándola fuertemente de los brazos el mismo, y terminando por empujarla, cayendo la misma golpeándose los antebrazos en el marco de una puerta. Consecuencia de los anterior, la perjudicada Dª Aida , sufrió lesiones consistentes en contusiones en ambos antebrazos y crisis de ansiedad, con hematomas en ambos brazos, no precisando tratamiento médico quirúrgico y tardando en curar 7 días, no reclamando por las lesiones" .

SEGUNDO.- El día 22 de junio de 2011 fue presentado escrito por la procurador sra. Cruz Sorribes, en nombre y representación de d. Antonio , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando "se dicte sentencia, estimando las alegaciones expuestas en el presente recurso, dicte sentencia absolviendo a Antonio del delito de violencia de género por el que ha sido condenado" .

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 10 de agosto de 2011, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 28 de octubre de 2011, en resolución de 7 de noviembre de 2011 se señaló el día 19 de enero de 2012 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Hechos

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega, en primer lugar, "indebida aplicación del art. 153 del Código Penal " .

Argumenta, con cita de varias sentencias de esta Audiencia Provincial, que "la violencia de género no aparece por el mero hecho de que la víctima sea una mujer, y tampoco puede resultar automáticamente aplicable el Art. 153 del CP siempre y en todo caso, cuando la víctima sea una mujer, debiendo existir un elemento más para su aplicación, consistente en que la conducta violenta o de maltrato sea consecuencia de una manifestación de discriminación o de dominio del hombre sobre la mujer, es por ello que con ese plus añadido, se penaliza con mayor gravedad una conducta que, de no existir esa dominación o abuso de poder, sería una simple falta" .

Y añade: "en el presente caso, de la narración de hechos probados de la sentencia recurrida así como de la fundamentación jurídica que contiene, se acredita la situación puntual en que sucedieron los hechos. Ha quedado acreditada la llamada que recibió el acusado para ir a socorrer a su hija, que le pidió a la denunciante que lo acompañara a lo que ésta se negó, pero no sólo eso, sino que intentó evitar que el acusado saliera de la vivienda, colocándose la denunciante en el umbral de la puerta del domicilio para evitar que el acusado saliera del mismo, ante este hecho y es estado de nerviosismo en que el mismo se encontraba y que ha sido corroborado tanto por la denunciante como por la testigo, lo que hizo fue limitarse a apartar de la puerta a la denunciante cogiéndola por los brazos para apartarla" .

Ante lo que concluye que "no existió una situación de subyugación, discriminación o dominio del acusado sobre la denunciante, más al contrario era aquella la que impedía físicamente que el acusado saliera del domicilio para ayudar a una menor tras el mensaje de socorro enviado por su madre y que consta transcrito en las actuaciones en la declaración prestada por el acusado a presencia judicial en fase de instrucción.

No existiendo esa situación de superioridad, los hechos acontecidos no pueden incardinarse dentro del precepto de violencia de género del Art. 153 del CP , sino en la falta de lesiones del Art. 617 del mismo texto legal " .

En segundo lugar, impugna la inaplicación de la atenuante del art. 21.3 del C.P .. Afirma que el acusado actuó en la forma en que lo hizo en un estado de "arrebato" : "Se acredita que la causa que motivó el estado de nerviosismo en el acusado fue la llamada recibida de auxilio, se puso muy nervioso y desesperado buscaba algo para acudir en ayuda de su hija, acto que le fue impedido por la denunciante al colocarse en la puerta de la vivienda impidiéndole salir, la consecuencia fue el aportarla de la puerta para salir, pero en modo alguno con intención de lesionarla y/o agredirla, pues en su mente sólo tenía el salir de la vivienda y acudir en auxilio de su ex compañera y de la hija" .

Termina diciendo que "entendemos que en la actuación del acusado, se produjo un estado anímico de arrebato que le impidió comprender plenamente su actuación de apartar a la denunciante de la puerta y causarle las lesiones que la misma presentaba en los antebrazos" .

SEGUNDO .- Del contenido íntegro del escrito de recurso interpuesto se infiere que el recurrente admite la comisión de los hechos que le son imputados, pero discrepa en la calificación de los mismos; solicitando que sean calificados como falta de lesiones, así como que se aprecie la concurrencia de la atenuante de arrebato.

Entendemos que le asiste la razón a la parte recurrente.

De una parte, ha quedado acreditado con las propias declaraciones de la denunciante y la testigo presencial sra. Olga , que el acusado no cogió los cuchillos con la finalidad de agredir ni de amenazar a la denunciante. De otra parte, ha quedado también acreditado con dichas declaraciones que el maltrato declarado probado (agarrar por los antebrazos, y empujar, dando a la persona empujada contra el marco de la puerta) se produjo como consecuencia de que la denunciante se posicionara en la puerta de la vivienda para impedir la salida del acusado de esta, cuando este último pretendía ir al encuentro de su anterior compañera sentimental supuestamente ante la llamada telefónica de esta pidiendo su auxilio ante una situación (no explicada) de peligro de la hija menor de aquella.

Admitiendo que existió maltrato de obra (dado que no se cuestiona tal extremo en el recurso interpuesto), entendemos que el mismo no fue una manifestación de la violencia de género, sino que tuvo lugar en un contexto y en unas circunstancias que hacen que dicho maltrato no sea recognoscible como manifestación de tal violencia de superioridad machista. No sólo la denunciante intentaba impedir el legítimo ejercicio por parte del acusado de su libertad ambulatoria, sino que el estado de nerviosismo en que razonablemente puede suponerse que actuó aquel explicaría (que no justificaría) su reacción un tanto excesiva o desproporcionada al empujar a la denunciante contra la puerta, como una reacción no manifestación de la violencia de género.

Tal y como se indica en el escrito del recurso, este Tribunal se muestra partidario de integrar el tipo penal del art. 153.1 del C.P . con el concepto de violencia de género, dando ello como resultado una interpretación restrictiva de dicho tipo delictivo y de su alcance. A título de ejemplo, en nuestra sentencia nº 160/10, de 22 de abril , razonábamos lo siguiente: "Discrepa la parte apelante con respecto a que los hechos puedan ser conceptuados como violencia de género. Y, desde tal entendimiento, considera que no sería aplicable el art. 153.1 del C. P ., sino el art. 617.1 C. P .

Ciertamente, este Tribunal viene considerando que la literalidad del tipo penal descrito en el art. 153.1 del C. P . debe restringirse en función del concepto de violencia de género.

En nuestra sentencia núm. 377/07, de 18 de septiembre , decíamos a este respecto lo siguiente:

"La cuestión planteada resulta tan discutible como discutida, sin que la misma haya recibido una respuesta uniforme por parte de las Audiencias Provinciales.

En una primera aproximación al precepto, resulta evidente que la literalidad de la norma no exige más que la realización de alguna de las conductas típicas descritas en la misma, contra alguno de los posibles sujetos pasivos que se enumeran en ella.

Tal interpretación es mantenida en muchas sentencias de Audiencias Provinciales. También es la tesis apuntada en la sentencia del Tribunal Supremo número 580/06 , de 23 -5, citada por el Ministerio Fiscal, en la que se afirma que el nuevo tipo del art. 153 del C.P . comprende ( abarcando también los actos aislados) todas (sin distinción) las lesiones no constitutivas de delito, maltrato de obra, amenazas con armas o instrumentos peligrosos (antes del actual art. 171 del C.P ., redactado por la L.O. 1/04), ejercidas sobre alguna de las personas indicadas en el art. 173.2 del C.P . Además de las mencionadas por el Ministerio Fiscal en su escrito del recurso, podemos mencionar, a título de ejemplo, las sentencias números 620/06, de 21-9 , de la sec. 27ª de la A.P. de Madrid, 494/06, de 7-9 , de la sec. 1ª de la A.P. de Sevilla, 290/06, de 10-5 , de la sec. 3ª de la A.P. de Girona, 347/05, de 18-7, de la sec. 2ª de la A.P. de Madrid , o la nº 569/04, de 25-octubre, de la sec. 4ª de la A.P . de Sevilla. Y son muchas más las sentencias en las que (como en las tres sentencias íntegramente transcritas por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso) en las que no se entra a abordar realmente la cuestión controvertida sobre la calificación, y simplemente aplican, sin duda alguna, el art. 153 del CP a los dos contendientes una vez que, acreditado que hubo una riña mutuamente consentida, no se aprecia legítima defensa ( centrando su examen, no en la calificación de los hechos como delito del art. 153 o como falta, sino en la apreciación acerca de si existió o no riña mutuamente aceptada y, consiguientemente, legítima defensa).

Frente a ello, son también muy numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales en las que se sigue el criterio mantenido en la resolución recurrida, y que exigen ( en virtud de una interpretación teleológica de la norma), para que los hechos puedan subsumirse en el art. 153 del C.P ., que los mismos respondan a una situación de dominación o subyugación por parte del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, o que se produzcan en tal contexto de dominación del sujeto activo sobre el miembro débil de la relación familiar. Desde este planteamiento general, son muchas las sentencias que mantienen la inaplicabilidad del art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en los que se considera que, por la propia lógica de las cosas, falta ese presupuesto de la dominación o subyugamiento de uno de los familiares sobre el otro. Así: las sentencias números 291/07, de 21-3, de la secc. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 251/07, de 9-3, de la sec. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 144/06, de 23-nov., de la sec. 4ª de la A.P. de Pontevedra ; la 271/06, de 8-nov., de la sec. 3ª de la A.P. de Cádiz ; la 428/06, de 3-4, de la sec. 7ª de la A.P. de Barcelona ; la 200/06, de 29-9, de la sec. 6ª de la A.P. de Barcelona ; la 193/06, de 13-3, de la sec. 20ª de Barcelona ; la 60/06, de 30-1, de la sec. 2ª de la A.P. de Tarragona ; la 87/06, de 11-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Ciudad Real ; la 415/05, de 9-dic., de esta sec. 2ª de la A.P. de Castellón ; la 1110/05, de 27-oct., de la sec. 8ª de la A.P. de Barcelona ; la 1044/05, de 20-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 901/04, de 1-9, de la sec. 3ª de la A.P. de Barcelona ; la 535/05, de 4-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Valencia ; la nº 515/05, 9-6, de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona ; la nº 535/05, de 17-5 de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 121/05, de 18-3, de la sec. 7ª de A.P. de Sevilla ; la nº 38/05, de 17-3, de la sec. 3ª de la A.P. de Navarra ; la 1222/04, de 14-dic ., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona (con cita de los números 123 , 260 y 1308/04 del mismo Tribunal); la nº 1054/04, de 15-nov., de la sec. 6ª de la A.P . de Barcelona; ... En alguna sentencia, como la de 15-3/05 de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona, se eleva a la categoría de elemento constitutivo del tipo el ánimo de dominar, subyugar o discriminar al sujeto pasivo.

La cuestión está en analizar si, más allá del tenor literal del art. 153 del C.P ., existe algún otro criterio interpretativo que exija realizar una interpretación integradora de la norma por virtud de la cual se precise el aditamento antes indicado para la aplicación del precepto. Debería tratarse en todo caso, de un criterio interpretativo que se imponga con la debida claridad, ya que merced al mismo se desarrollaría una interpretación correctora de la literalidad del precepto (restrictiva de su contenido literal).

En nuestra opinión, una interpretación lógica, teleológica, sistemática, histórica y sociológica del art. 153 del C.P . conduce a una interpretación y aplicación restrictiva de dicho precepto, al integrar su contenido literal en función de los conceptos de " violencia doméstica" (al que se hace referencia expresa en la exposición de motivos de la L.O.- 11/03- apartado III-) y de "violencia de género" ( esto último tras la reforma introducida por la L.O. 1/ 04,de 28- dic.), en cuanto que conceptos definidores de los ámbitos o contextos dentro de las cuales tiene sentido y está justificada la agravación penológica que el artículo indicado conlleva. No se puede prescindir de dichos conceptos, piedra angular de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar el tipo penal sobre los malos tratos contenido en el art. 153 del C.P .. Por ello, en nuestra opinión habrá de ser necesario que la conducta descrita en el tipo penal constituya una concreta manifestación de esos dos fenómenos conocidos como "violencia doméstica" y "violencia de género".

El concepto de "violencia doméstica" no está expresamente definido por el legislador de la forma en que hoy día (tras la L.O. 1/ 04 ) está definido y configurado el concepto de "violencia de género". Pero no resulta problemático en exceso inferir bien su significado, y afirmar que las situaciones de violencia doméstica son las producidas como manifestación de una situación de abuso, dominación o subyugación de un familiar sobre otro familiar( o también, por expresa asimilación o inclusión legal, en el marco de la situación en que se encuentran las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados).

En nuestro auto nº 282/06, de 12-7, ya nos referíamos al concepto de violencia doméstica, por relación con el concepto de "ámbito doméstico". Decíamos: "Se trata de dos conceptos heterogéneos, aunque relacionados ambos por su común relación con lo doméstico. El primero hace referencia al ámbito espacial y afectivo en el que se desarrollan las relaciones de convivencia familiar (con generalidad, como cláusula de cierre en la enumeración legal, se incluye cualquier relación por la que el sujeto pasivo se encuentre integrado en el núcleo de convivencia familiar del sujeto activo) más intensas y continuadas que determina la ley. El segundo hace referencia a una peculiar forma de violencia producida dentro de dicho ámbito, elevada a la categoría de fenómeno sociológico claramente identificado, y caracterizado por la situación de abuso o de dominación que desarrolla uno de los miembros o sujetos de dichas relaciones familiares, sobre otros sujetos de las mismas. ".

Con respecto al concepto de "violencia de género", en la exposición de motivos de la L.O. 1/ 04 se comienza afirmando que "la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión.". A continuación, se explica la nueva normativa como un instrumento con el que contribuir a conseguir la efectividad de los derechos fundamentales proclamados en el art. 15 de la Constitución , y se aportan otras precisiones sobre el fenómeno que la ley pretende abordar:"La Organización de Naciones Unidas en la IV Conferencia mundial de 1995 reconoció ya que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Existe ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en "las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral.".

En el art. 1.1 de la L.O. 1/ 04 , sobre el "objeto de la ley", se indica que "la presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.". En el art. 1.2 se dice que por esta ley se establecen medidas de protección integral contra la violencia de género, cuya finalidad es, entre otras cosas, sancionar las manifestaciones de este tipo de violencia. Y, en conexión con ello, en el Título IV de la ley, sobre la "tutela penal" contra la violencia de género, se acomete una nueva regulación completa de casi todos los artículos que afectan o inciden en el tratamiento de tal tipo de violencia. Más exactamente, el art. 37 de la L.O. 1/ 04 procede a dar una nueva regulación al art. 153 del C.P ., bajo el título " protección contra los malos tratos". Y en diversos artículos de este Título IV de la Ley se utiliza repetidamente el concepto de "violencia de género" y de "delitos relacionados con la violencia de género" ( arts. 33 a 35 , 40), y se introducen reformas de determinados artículos del C.P . en los que se pasa a utilizar expresamente el concepto de "delitos relacionados con la violencia de género" (arts. 83.1ª, 84.3, 88.1).

De todo cuanto antecede se deduce, en nuestra opinión, que no se puede prescindir de los conceptos de violencia de género y de violencia doméstica, piedras angulares motivadoras e inspiradoras de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar los tipos penales sobre los malos tratos familiares contenidos en los arts. 153.1 y 2 del C.P .. Es necesario, por tanto, que, tratándose de las mujeres a las que como sujetos pasivos del delito se refiere el art. 153.1 del C.P ., la conducta descrita en el tipo penal sea una manifestación "de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres", que caracteriza o es propia de la violencia de género. O sea, ni la violencia de género aparece por el mero hecho de que la víctima del maltrato sea una mujer; ni tampoco resulta automáticamente aplicable al art. 153.1 del C.P ., siempre y en todo caso, cuando la víctima del maltrato sea una mujer. La aplicación del art. 153.1 del C.P . exige un plus, un elemento adicional, cual es que esa conducta violenta o de maltrato pueda catalogarse como una manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Es este contexto o situación de abuso de poder o de dominación por razón del género femenino, o más exactamente con respecto a los miembros del género femenino de la relación (actual o pasada) conyugal o more uxorio, lo que justifica la mayor gravedad que se asigna a una conducta que, fuera de este contexto o situación, sería una simple falta. Con respecto al otro posible sujeto pasivo y víctima del delito de maltrato tipificado en el art. 153.1 del C.P . (además de la esposa, o persona que haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al sujeto activo por una análoga relación de afectividad), esto es, "persona especialmente vulnerable que conviva con el autor", la nota de especial vulnerabilidad viene a ser plasmación de esa exigencia de concurrencia de la situación de dominación o de poder del sujeto activo sobre sujeto pasivo propia de la violencia de género y de la violencia doméstica (según que se admita o no que ese otro sujeto pasivo al que se refiere el art. 153.1 del C.P . pueda no ser una mujer).

Y en correlación con lo que acabamos de decir, es necesario que, tratándose de la conducta descrita en el art. 153.2 del C.P ., la misma responda a una situación de violencia doméstica.

No desconocemos los aspectos dudosos que tiene la interpretación que aquí se propugna. Así, aunque las sucesivas reformas se han articulado sobre el concepto de "violencia doméstica", y al mismo se hace referencia en la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03, no es menos cierto que en dicha exposición de motivos, al explicar la agravación de tratamiento penal de determinadas conductas, se refiere al hecho o circunstancia de que estas se produzcan "en el ámbito doméstico" (se indica, textualmente, que "las conductas que son consideradas en el Código Penal como faltas de lesiones cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos"), no en el seno de una situación de "violencia doméstica", que son (según hemos visto más arriba) cosas cualitativamente distintas. Y aunque puede contraargumentarse que posiblemente el legislador, en el marco de la exposición de motivos no ha tenido necesidad de discernir el matiz diferente entre "ámbito doméstico" y "violencia doméstica" ( y, dada la construcción de la frase, y que con anterioridad a la frase transcrita se venía refiriendo a la "violencia doméstica", cabe pensar que lo que realmente quiso decir fue "en el ámbito de la violencia doméstica"), también puede reputarse carente de fundamento razonable el entendimiento según el cual pensar que, no conteniéndose en la descripción de la conducta típica referencia alguna expresa al concepto de "violencia doméstica", el legislador pudo optar por intentar regular el fenómeno de la "violencia doméstica" ( y luchar contra él) dispensando un trato agravado a todas las conductas de malos tratos producidos en el ámbito doméstico o familiar, aunque las mismas no responderían propiamente a eso que ha venido en llamarse "violencia doméstica"; o incluso entender que el legislador equipara los conceptos de "violencia doméstica" y "violencia en el ámbito doméstico", entendiendo que toda violencia "en el ámbito doméstico" responde en definitiva, con más o menos claridad, a eso que ha venido en llamarse "violencia doméstica".

En nuestra opinión, dado que con la L.O. 1/04 se trata de establecer una serie de medidas (entre ellas de orden penal) de protección integral contra la violencia de género, indicándose en el art. 1 de la misma que se trata de actuar contra dicho tipo de violencia (que define en el mismo artículo), y dado que en dicha ley se da nueva redacción al art. 153 del C.P ., dándole una nueva redacción y estructura en función precisamente del concepto de violencia de género, no creemos que se pueda prescindir de tal concepto a la hora de interpretar dicho artículo del C.P.. La respuesta penal es una más de las diversas medidas que la ley preve para reaccionar contra la violencia de género; y dicha respuesta, al igual que todas las demás medidas protectoras, tan sólo tienen sentido ante un episodio de violencia de género. Sin el presupuesto de la violencia de género, carece de sentido la aplicación de las medidas protectoras previstas por el legislador, entre ellas la agravación punitiva prevista en el art. 153.1 del C.P .

Y aunque el concepto de "violencia de género" tan sólo sirve para delimitar parte del alcance del art. 153 del C.P ., puesto que en el mismo (desde la L.O. 1/ 04, en el art. 153.2 del C.P .) se indican también como posibles víctimas o sujetos pasivos del delito personas ajenas a la violencia de género, en relación con estos el precepto debe integrarse en función del concepto de "violencia doméstica". Dicho concepto fue el primeramente utilizado por el legislador (según se indica claramente en el apartado III de la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03; y ya antes, entre otras, en la ley 27/03, de 31-7, reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica) para explicar la previsión de una serie de medidas generales de protección y la punición agravada de los maltratos o violencias no habituales, tipificadas en el art. 153 a partir de la L.O. 11/ 03 . Según se decía en la sentencia nº 1222 /04, de 14- diciembre, de la sec. 2ª de la A.P . de Barcelona (ponente: Martín García, Pedro): " Efectivamente, dejando de lado la literalidad del art. 153 del Código Penal y acudiendo a la Exposición de Motivos de la L.o. 11/2003, de 29 de Septiembre, podemos leer en su apartado III que: "El fenómeno de la violencia doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar. Es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas ....".

Pues bien, el Tribunal entiende que la referencia del legislador a la víctima indica que el delito del art. 153 está pensado para aquellos supuestos en los que las acciones típicas se despliegan por el sujeto activo contra cualquiera de los sujetos pasivos relacionados en aquél, es decir, para los casos en que existe un agresor y un agredido, pero no para aquellas hipótesis en que se produzca una situación de riña mutuamente aceptada, donde los intervinientes sean a la vez agresores y agredidos, pues en tales casos pedería todo sentido la aplicación simultánea a ambos del abanico de medidas protectoras a las que alude el legislador en la E.M. de la antes mencionada L.O. 11/2003."

A nuestro entender, son dos supuestos claramente diferenciables la comisión de las conductas descritas en el art. 153 y en el art. 617 del C.P ., según que las mismas aparezcan como una manifestación de una situación de poder, sometimiento o dominación en la que el miembro más fuerte de la relación familiar (o análoga o asimilada) despliega la violencia física o psíquica sobre el miembro más débil de la relación, o que, por el contrario, se produzcan al margen de tal contexto o situación de abuso, sometimiento o dominación. En el primer caso nos encontraremos ante un supuesto conceptuable como de violencia doméstica y/o de género, claramente más reprochable que el segundo caso. Dado que la ley penal sigue posibilitando las dos alternativas calificadoras, y que la agravación penológica que contiene el art. 153 del C.P . surgió en función de los conceptos de violencia doméstica y de género, nos parece procedente restringir la aplicación de la calificación más grave (el art. 153 del C.P .) a los supuestos en que la conducta constituye una manifestación de alguno de dichos tipos de violencia, merced a la interpretación restrictiva del precepto que aquí se mantiene. No se trataría de un supuesto susceptible de ser subsumido con arreglo a dos o más normas, a resolver por la vía del art. 8 del C.P .; sino de integrar el tipo delictivo con los conceptos de violencia doméstica y de género, restringiendo la comprensión o alcance de la literalidad del precepto.

Desde este entendimiento, consideramos que no procede aplicar el art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en que son los dos miembros de la pareja (o de la relación familiar) quienes despliegan la violencia con ocasión de disensiones y peleas entre iguales, y desconectadas por completo de esas situaciones de abuso, sometimiento o sojuzgamiento por razón del género, o más en general del más débil por el más fuerte propias de las violencias doméstica y de género.

Y no creemos que se deba considerar que esas situaciones de poder, sometimiento, o de continuado abuso y humillación, tengan que recibir, como única respuesta penal posible, la aplicación del art. 173.2 del C.P .. En dicho artículo se tipifica el ejercicio habitual de la violencia física o psíquica entre los familiares y otros sujetos que el precepto determina; considerándose tal delito como un aliud y un plus (según la expresión que viene utilizando el T.S.) con respecto de los concretos actos violentos sobre los que se conforma la habitualidad. También deben ser tenidas en cuenta, según venimos razonando, para determinar si cada uno de esos concretos actos violentos debe ser calificado como delito del art. 153 del C.P . o como falta."

Con posterioridad, en la sentencia núm. 114/09, de 15 de abril , añadíamos lo siguiente:

"En la sentencia del T. S. núm. 58/08, de 25 de enero , también se mantiene la tesis interpretativa de la integración del tipo penal del art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género.

También, en nuestra opinión, la doctrina sentada por el T. C. en su sentencia núm. 59/08, de 17 de mayo (y en todas las sentencias posteriores que han seguido a esta) parece abocar a la interpretación restrictiva que aquí postulamos, ya que se justifica la mayor pena que el precepto comentado establece cuando el hecho responde "a un arraigado tipo de violencia", la violencia machista (que el T.C. califica como "abominable") que es manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, en virtud de una "arraigada estructura desigualitaria" que menosprecia a la mujer, y "que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece".

En dicha sentencia puede leerse: "Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja."; así como lo siguiente: "Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 C.P . el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionado el sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquella en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción.".

En los votos particulares se hace dicha interpretación de la posición mayoritaria del Tribunal, y en algunos de ellos se critica especialmente, entre otras cosas, que se haya realizado una sentencia interpretativa sin que la interpretación considerada como constitucionalmente aceptable haya sido llevada al fallo de la sentencia.

A nuestro entender, y frente a lo que se ha mantenido por algunos estudiosos del tema, no se exige un elemento subjetivo especial del injusto por parte del sujeto activo. Tan sólo se exige que el sujeto quiera realizar la conducta típica conociendo la concurrencia de las circunstancias que hacen que esa situación de hecho pueda ser recognoscible como violencia de género. Lo que nos parece inadmisible es que, exigiéndose ese plus, se pueda considerar (como pudiera entenderse que se hace en el párr. 4º del F. J. 9 de la sentencia) que todas las agresiones producidas en el marco de la relación de pareja entre hombre y mujer son expresión de la violencia machista. Sino que habrá que razonar o justificar que la situación de hecho sea constitutiva de violencia de género. No hay presunción alguna contra reo; y al juzgador se le ha de presentar como indudable que la situación probada es recognoscible como violencia de género. Las dudas que al respecto surjan no podrán actuar contra el acusado, sino beneficiar a este; y no podrán traducirse sino en la inaplicación del art. 153.1 del C. P ., y en la subsunción del hecho en la falta del art. 617 del C. P .. Por tanto, a nuestro entender, lo que el T. C. viene a establecer es que la única interpretación constitucionalmente admisible del art. 153.1 del C. P ., en cuanto que es la única con la que aparece objetivamente justificada la diferenciación punitiva establecida en el art. 153.1 y en el art. 153.2 del C. P ., es la que integra el art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género."

Cabría añadir también que la sentencia del T.S. núm. 654/09, de 8 de junio , con cita de la anterior núm. 58/08, de 23 de enero, también exige, para que se puede aplicar el art. 153.1 C.P ., que el hecho "se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas "machistas"", o de "superioridad machista", constitutivas de violencia de género".

Una vez calificados los hechos como falta del art. 617.1 del C.P ., queda muy relativizada la trascendencia práctica del otro motivo del recurso (véase el art. 638 del C.P .). No obstante lo anterior, entendemos que no ha quedado suficientemente probado que el acusado actuara en virtud de un estado pasional incardinable en el art. 21.3 del C.P .. Ciertamente, actuó (según hemos dicho ya) en un estado de cierta alteración nerviosa. Pero no se puede convertir dicha previsión legal en un premio a la irascibilidad gratuita o injustificada. El acusado ni siquiera ha explicado de forma consistente la posible situación de peligro en que supuestamente se encontraba la hija menor de su antigua compañera sentimental.

Se impone la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de 6 euros. Dados los temores en su día expresados por la denunciante, se considera procedente actuar la posibilidad prevista en el art. 57.3 del C.P ..

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la L.E.Crim ., procede declarar las costas de oficio.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Cruz Sorribes, en nombre y representación de d. Antonio , contra la sentencia de 31 de mayo de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón , debemos revocar y revocamos la condena del acusado por el delito del art. 153.1 del C.P ., dejándola sin efecto, y siendo sustituida por la condena de aquel por una falta de lesiones, del art. 617.1 del C.P ., a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de 6 euros (lo que hace un total de 180 euros, que el penado tendrá que pagar en un máximo de dos meses; afirmándose la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P ., en caso de impago), y fijándose las prohibiciones de aproximación y de comunicación fijadas en sentencia por un período de seis meses; declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.