Sentencia Penal Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 2/2012 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

P. ABREVIADO Nº 4.954/2011.

ROLLO DE SALA Nº 28/2012.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 36 DE MADRID.

S E N T E N C I A nº 98/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 8 de Marzo de 2012.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 4.954/2011 , por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Luis Carlos , de 43 años de edad, natural de Palmira Vale (Colombia) y vecino de Madrid, hijo de Armando y María del Rosario, nacido el día 5 de Diciembre de 1968, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de Octubre de 2011, representado por la Procuradora Dª. María Lourdes Cano Ochoa y defendido por el Letrado D. Alejandro Martín Calvo, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 7 de Marzo de 2012, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP , del que responde el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las penas de cuatro años de prisión y multa de 81.170, 26 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes caso de impago, accesorias y costas. Interesa que la pena de prisión sea sustituida por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado haya accedido al tercer grado o cumplidas las tres cuartas partes de la pena impuesta. Comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como el M. Fiscal, solicitando se le impusiera las penas de tres años de prisión y que esta pena sea sustituida por la inmediata expulsión del territorio nacional.

Hechos

Sobre las 11 horas del día 5 de octubre de 2011, el acusado Luis Carlos , nacional de Colombia, carente de residencia legal en España en vigor, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido en el bar "A Peneira", sito en la calle Antonio Zamora, nº 12 de Madrid, regentado por el acusado y su pareja sentimental, cuando tras firmar el correspondiente recibo de entrega, recogió un paquete procedente de Panamá que contenía un portafolios en cuyos dobles fondos se ocultaban dos planchas con 398,6 gramos de cocaína, peso neto, con una pureza del 72,2 %, que había sido enviada al acusado para su ulterior distribución y venta en España.

El mencionado paquete procedente de Panamá, con nº de envío NUM000 , en el que figuraba como remitente Bernardino y como destinatario Cesar , el DIRECCION000 , nº NUM001 , 28011, Madrid, fue detectado por agentes de la Guardia Civil el día 28 de septiembre de 2011 en el almacén de Correos del Centro de Carga Aérea del Aeropuerto de Madrid-Barajas, por lo que tras la correspondiente autorización judicial para su entrega controlada, mediante auto de fecha 30-09-2011 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 47 de Madrid en DP 4990/11 , fue entregado al acusado por un agente de la Guardia Civil caracterizado como empleado de Correos, al manifestarle el acusado que él se hacía cargo del envío, pretextando que el supuesto destinatario era un sobrino que se encontraba en Colombia.

La sustancia estupefaciente intervenida, que causa grave daño a la salud, tiene un valor de venta por gramos en el mercado ilícito de 40.585,13 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado, pues así lo ha reconocido el acusado, en su declaración prestada en el acto del juicio oral, que recibió en el bar que regentaba un paquete que contenía cocaína, para su ulterior distribución entre terceros. De forma que estamos ante un supuesto de tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, lo que constituye un delito contra la salud pública.

Por último, la sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, obrante en la causa, es cocaína con el peso y pureza que se ha hecho constar en el relato de hechos probados.

SEGUNDO .- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Luis Carlos , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y singularmente de sus propias declaraciones, en las que reconoció manifiestamente su intervención en los hechos de que era acusado.

TERCERO. - En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la fijación de la pena debe indicarse que el acusado ha reconocido su implicación en el delito de que era acusado, y este reconocimiento de los hechos realizado por el acusado así como su arrepentimiento, deben ser valorados en la individualización de la pena al suponer un reconocimiento por el acusado del derecho por él infringido, y en consecuencia considera este Tribunal que deben imponerse las penas de tres años de prisión y la multa solicitada por el M. Fiscal.

CUARTO .- El M. Fiscal interesa que la pena de prisión sea sustituida al aparo del Art. 89.5 del C. Penal por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado haya accedido al tercer grado o cumplidas las tres cuartas partes de la pena impuesta, mientras que la defensa del acusado solicitó que la pena de prisión fuese sustituida por la inmediata expulsión del territorio nacional.

Debe prosperar la pretensión de la defensa pues el precepto aplicable al caso de autos es el Art. 89.1 del C. Penal que dice: " Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España". Y dado que en el caso de autos no se aprecian razones que justifiquen el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario español, procede la referida sustitución.

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del actual Código Penal .

SEXTO .- Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga intervenida al acusado.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Carlos , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la penas de TRES AÑOS DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTAde 81.170, 26 euros , con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes caso de impago, y al pago de las costas de este juicio.

Se sustituye la pena privativa de libertad por la EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL , con la prohibición de regresar a España en un plazo de diez años, a contar desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al encartado.

Reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.