Sentencia Penal Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 177/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00098/2012

SENTENCIA

NÚM.98/12

ILMOS. SRS.

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. MARÍA POZA CISNEROS

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a dos de marzo de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial Procedimiento Abreviado que por delito de abuso sexual se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Cinco de los de Murcia, bajo el núm. 302/10 , y antes en el Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Murcia como Diligencias Previas núm. 5451/07, contra Moises , representado por la Procuradora Dª. Graciela Gómez Gras y asistido del Letrado D. Antonio Martínez Pujante, habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado que lo hace como apelante. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 24 de mayo de 2011 , sentando como hechos probados los siguientes: "ÚNICO.- Se declara probado que, durante el curso escolar 2005-2006, la menor María Esther , nacida el 6-5-1999, convivió de lunes a viernes con su abuelo materno, el acusado Moises , nacido el 24-7- 1940, con DNI NUM000 , y sin antecedentes penales, y la compañera sentimental de éste, Camino , en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM001 , de San José de la Vega (Murcia), lugar donde la dejó su madre, Felicisima , al no poder atenderla por motivos laborales, recogiéndola los viernes por la tarde para reintegrarla los domingos.

El acusado aprovechando que las primeras horas de la tarde se quedaba a solas en la vivienda, ya que su pareja salía a andar diariamente, decidió convertir a su nieta en objeto de satisfacción de sus apetencias sexuales, viéndose la menor sometida a su voluntad, incapaz de ofrecer resistencia alguna aceptando aquella situación, no sólo por su edad, sino también por la autoridad que le inspiraba la figura de su abuelo, por la circunstancias de soledad y desprotección en que se encontraba cuando se veía asaltada por aquél, así como por el respeto y temor que le producían las palabras que el mismo profería de que si se lo contaba a su madre las mataría.

Así, en un día no concretado, al comienzo del curso escolar, en las primeras horas de la tarde y aprovechando que su pareja abandonó el domicilio para caminar, el acusado llevó a su nieta a su dormitorio, colocándose boca abajo sobre la cama pidiéndole a su nieta que le hiciera un masaje por la espalda. En un momento determinado el acusado se giró y tomando una de las manos de niña la llevó hasta sus genitales, obligándola a tocarle el pene.

Esta situación se mantuvo prácticamente a diario durante el curso escolar referido, aprovechando siempre el acusado que a esas horas se encontraba a solas con la niña, mientras su pareja salía a andar. El acusado llevaba entonces a su nieta al dormitorio pidiéndole que le tocara el pene, llegando a masturbarse en su presencia hasta eyacular. En alguna ocasión el acusado también llegó a pedir a la niña que se quitara la ropa, tocándole los genitales.

La menor narró los hechos a su madre en el mes de agosto de 2007, decidiendo ésta llevar a su hija a la Asociación "Albores", dependiente de la Dirección General de Familiar y Menor, de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración, presentando denuncia en Comisaría de Policía el 21-9-2007.

Como consecuencia de estos hechos, la menor María Esther presenta secuelas psicológicas consistentes en dificultad para adaptarse a ciertas situaciones sociales, inadaptación personal, temor y miedo derivado de una infravaloración de sí misma, mostrándose insatisfecha con su forma de ser y de pensar, con sentimientos de tristeza, angustia y vergüenza, apreciándose en la misma características de victimización secundaria.

La madre, Felicisima , también producto de estos hechos, estuvo en situación de incapacidad temporal durante 125 días entre el 3-9-2007 y 5-1-2008, debido a un cuadro ansioso depresivo. También recibió asistencia psicológica por el Servicio correspondiente de Atención a las Víctimas de Delitos del Palacio de Justicia desde el 25 de septiembre hasta el 7 de noviembre de 2007.

Felicisima soportó gastos al acudir a un centro facultativo a recibir asistencia psicológica propia y para su hija los días 1, 4, 15 y 20 de septiembre de 2007, con un coste de 130 euros".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Moises , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros a María Esther , a cualquier lugar en que ésta se encuentre durante el plazo de 7 años, 6 meses y 1 día, y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Moises deberá indemnizar a María Esther en la cantidad de 30.000 euros y a Felicisima en 9.000 euros, en ambos casos por daños morales, y a Felicisima además en la suma de 130 euros por gastos sufridos, más los intereses legales".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Moises interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso. Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 177/11, señalándose para el día de hoy la deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Se esgrime como primer motivo de impugnación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales supuestamente cometido cuando no se le dio oportunamente traslado de los escritos de acusación formulados por las acusaciones, sino que se hizo tardíamente, en el momento inmediatamente anterior a remitir la causa al Juzgado de lo Penal, por lo que debería declararse la nulidad de lo actuado.

La pretensión viene abocada al fracaso, por dos razones. De un lado, porque carece de sentido, ya que al recurrente se le dio traslado de los escritos de acusación, y su Defensa, coincidente con la actual, formuló escrito de defensa, sin que entonces denunciara violación de derechos o perjuicio alguno. Y de otro, porque no concreta qué indefensión, en su vertiente material, le ocasiona la actuación judicial. El Tribunal Constitucional ha reiterado en muchas ocasiones (St. de 17 de marzo de 1.998 ) que es necesario acreditar la efectiva concurrencia de un estado de indefensión material o real ( STC 126/1991 , fundamento jurídico 5; reiterado STC 290/1993 , fundamento jurídico 4) o, dicho en otros términos, para que pueda estimarse la indefensión no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998 , fundamento jurídico 3), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados ( SSTC 155/1988, fundamento jurídico 4 ; 112/1989 , fundamento jurídico 2).

SEGUNDO.- En cuanto al fondo, denuncia error en la valoración de la prueba de cargo. Particularmente, destaca que se haya otorgado credibilidad a la madre de la menor cuando es evidente que miente, como lo acreditaría que niegue haber hecho ciertas manifestaciones al Sr. Forense cuando éste sin embargo insistió durante la ratificación en que efectivamente aquélla se las había hecho; e igualmente cuando afirmó que su padre (el abuelo de la menor, acusado) tenía interés en bañar a la niña, cuando ésta dijo que quien la bañaba era la compañera de aquél; también en el hecho de que presentara la denuncia un año después de cometidos los supuestos abusos, coincidiendo con la negativa del recurrente a entregarle a la hija los 9.000 € que ella le pidió o a continuar cuidando durante otro curso escolar a la menor, apuntan a un designio de venganza. Es más, sería contradictorio que si, como afirmó, la madre sabía que su padre era un degenerado porque se lo decía su madre (abuela de la menor) y le constaba que una de sus hermanas (hija del acusado) había comentado en alguna ocasión que era víctima de tocamientos por parte de aquél, dejara a su propia hija en manos del acusado y que no llamara a juicio como testigo a su hermana. Alude también a la falta de rigor de las periciales psicológicas practicadas, pues en ellas se reconoce que se partía de la información que proporcionaba la madre que luego era completada con las manifestaciones de la niña, que naturalmente respondían al esquema que la primera le había transmitido, eficazmente completado por la menor. Por último, sostiene lo contradictorio que resulta que las acusaciones no hayan traído a juicio a la abuela materna de la menor, que habría conocido las conductas anómalas del abuelo.

El alegato no puede acogerse. En sede de apelación las facultades revisoras del Tribunal ad quem están seriamente limitadas desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes.

Al respecto, la Magistrada a quo ha hecho un juicio de credibilidad lógico, que ha de darse aquí por reproducido, razonamiento que viene apoyado en diversos testimonios que ha presenciado. Particularmente, destaca el de la menor, en la que no aprecia ningún resentimiento o rencor que pudiera justificar la tergiversación de lo sucedido, salvo su rechazo a quedarse con su abuelo cuando se iniciaron los hechos; también que, según informó la Psicóloga, era normal que aquélla no contara lo sucedido hasta después de alejarse de su agresor, cuando ya se sentía fuerte y sin las amenazas de éste. También incide en el estudio de credibilidad del testimonio practicado por tres psicólogas, que resultó positivo (cumplía 14 ó 13 de los 19 criterios utilizados), valorando incluso que la niña fuera influenciable o su relato inducido por terceros, así como la cantidad de detalles aportados por la menor, la espontaneidad de las respuestas y la incontinuidad de las secuencias, cualidades que se resienten cuando lo que se narra no ha sido realmente vivido. También aprecia la sentencia persistencia en la incriminación, despreciando que aquélla olvidara detalles a los que no daba importancia, y que llegara a contarle a su madre lo sucedido, quien observó reacciones extrañas, como la de llorar cuando la dejaba con el abuelo (que ella atribuía a que la echaba de menos). Por otro lado, la resolución descarta el móvil de venganza en la madre, al no haber quedado acreditado que le pidiese dinero alguno a su padre y porque la denuncia se pone cuando hacía una año que la niña no se quedaba con su abuelo y tras cerciorarse con asistencia psicológica de que decía la verdad. Por último, explica las razones por las que no son creíbles los testimonios de Camino y Tomasa , en cuanto vinieron a negar algo obvio: que la menor se quedaba en ocasiones sola en casa con su abuelo.

En definitiva, el juicio de inferencia de la resolución apelada es cabal, contrarresta sólidamente la presunción de inocencia y despeja cualquier duda, vedando el in dubio pro reo , debiendo superponerse a la valoración parcial, exculpatoria e interesada que sostiene el apelante.

TERCERO.- Discute también el recurso las responsabilidades civiles otorgadas. En cuanto a las de la madre, reseña que no han quedado acreditadas en la medida en que con anterioridad a estos hechos ya acudía a tratamientos psiquiátricos, que fueron seguidos sin disciplina (f. 243) en el año 2002 y 2003 porque no acudía a las citas.

El alegato es también inconsistente. Se pretende conectar los daños psicológicos de 2007 con otros acaecidos cinco años antes que no tuvieron mayores consecuencias. El nexo causal ha quedado demostrado con el informe médico forense emitido por el Sr. Calixto , que no ha sido desvirtuado ni contrarrestado eficazmente por el recurrente.

CUARTO.- Por último, se invoca la atenuante de dilaciones indebidas y solicita se proceda por falto testimonio contra una testigo y los dos forenses, que deben seguir igual suerte adversa que las anteriores.

Examinada la causa no se observa ninguna paralización relevante, lo único que se aprecia es cierta lentitud en la tramitación durante el año 2009, en que estuvo paralizada la causa en dos ocasiones durante unos tres meses, lo que de suyo es insuficiente para acoger la atenuante, sobre todo cuando consta que en los años anteriores y posteriores, la causa siguió un curso y celeridad razonables, sobre todo si se atiende a la necesidad y dificultad de los informes periciales finalmente practicados.

Y sobre el falso testimonio, no aprecia la Sala ni el más mínimo indicio de concurrencia más allá de las interpretaciones interesadas del recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Graciela Gómez Gras, en la representación supra citada, contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 302/10 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de Murcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.