Sentencia Penal Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 5654/2010 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

SEVILLA

ROLLO: 5654/10- 1 D

PROA: 97/10

JUZGADO: INSTRUCCION Núm . 11 de Sevilla

SENTENCIA NUM. 98/12

ILTMOS. SRES.

DON ANGEL MARQUEZ ROMERO.

DON JOSE MANUEL HOLGADO MERINO. Ponente

DON LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, a 24 de Febrero de 2012.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público los autos de Proa 97/10, instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Sevilla, por el delito de contra la SALUD PUBLICA, en el que vienen como acusados:

Asunción , nacida en Elda (Alicante), el día 20 de mayo de 1976, hija de Antonio y Sofía vecina de San Juan de Aznalfarache (Sevilla), con DNI. NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que estuvo privada los días 12 al 14 de mayo de 2010, la cual ha estado representada por la Procurador Sr. Candil Del Olmo.

Erasmo nacido en Sevilla el día 22 de marzo de 1960, hijo de José y África, vecino de San Juan de Aznalfarache (Sevilla), con DNI. NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que estuvo privado los días 12 al 14 de mayo de 2010, el cual ha estado representado por la Procurador Sr. Parody Ruiz-Berdejo.

Daniela , nacida en Sevilla 19 de marzo de 1988, vecino de San Juan de Aznalfarache (Sevilla), con DNI. NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que estuvo privado los días 2 de mayo hasta el 2 de diciembre de 2010, la cual ha estado representada por la Procurador Sra. Parody Martín

Eulalia , nacida en Sevilla el día 23 de marzo de 1977 hija de Joaquín y Amparo, vecina de San Juan de Aznalfarache (Sevilla), con DNI. NUM003 , con antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que estuvo privada los días 12 al 14 de mayo de 2010, la cual ha estado representada por la Procurador Sr. Onrubia Baturone.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado instruido por la Comisaría de Policía de San Juan de Aznalfarache (Sevilla).

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio formuló conclusiones definitivas y aprecio en los hechos un delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, del que son autores los acusados Asunción , y Eulalia concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en ésta última, solicitando se le impusiera, a la primera pena de 5 años de prisión y multa de 6.000 Euros, con 15 días de arresto sustitutorio caso de impago y a la segunda 8 años de prisión; y un delito contra la salud pública del art. 368.2 del C. Penal en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del que son autores Erasmo , Daniela por lo que solicitó para cada uno la pena de 2 años de prisión, y multa de 6.000 Euros, con 15 días de arresto sustitutorio caso de impago, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas por cuartas partes y comiso y destrucción de la droga intervenida. Comiso del dinero inetrvenido

TERCERO.- La Defensa de las acusadas Asunción , y Eulalia , en igual trámite de calificaciones definitivas, solicitaron la libre absolución de sus defendidas y las defensas de Erasmo , Daniela se mostraron conforme con la calificación y la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Hechos

UNICO .- Sobre las 22,30 horas del día 2 de Mayo de 2010, agentes de la Policía Nacional que realizaban un control estático en prevención del tráfico de estupefacientes en las inmediaciones de la Barriada de Santa Isabel de la localidad de San Juan de Aznalfarache, partido Judicial de Sevilla, observaron a la acusada, mayor de edad y sin antecedentes penales, Daniela , próxima a la calle DIRECCION000 , caminando en actitud esquiva hacia la fuerza actuante, lo que motivó que fuera requerida par que se identificase. Preguntada si portaba algún tipo de sustancia estupefaciente, la acusada voluntariamente entrega a los agentes dos envoltorios que llevaba ocultos en su ropa interior, en cuyo interior se aprecia la existencia de sustancias que debidamente analizadas han resultado ser una bolsita con un peso neto de 40,52 gramos de cocaína con un índice de pureza del 67,70 % y fenacetina, y una bolsita con un peso neto de 19,93 gramos de heroína con un índice de pureza del 33,70% y cafeína.

La droga, con un valor en el mercado ilícito de 4.736 euros, le había sido previamente entregada a la acusada por la también acusada, Asunción , Alias " Diamante ", mayor de edad, para que se la guardara a cambio de unos 20 euros diarios. La acusada en dependencias policiales manifestó que en la casa de sus padres, donde reside, tiene más sustancias estupefacientes, entregadas días antes por la misma persona. Personada la fuerza actuante en el citado domicilio, y con el consentimiento de sus padres, la hermana de la acusada previa indicación de ésta del lugar en donde están escondidas, entrega a la policía 2 bolsas y 4 envoltorios que contienen en su interior más sustancias estupefacientes. En la primera bolsa, con un peso neto de 55,01 gramos, se ha hallado cocaína con un índice de pureza del 16,00% y fenacitina con un peso neto de 66,93 gramos; en el primer, segundo y tercer envoltorio se ha hallado un total de 223,70 gramos de fenacetina; y en el cuarto envoltorio se ha hallado 67 gramos de cocaína con un índice de pureza del 2,30% y fenacetina. El valor en el mercado ilícito de estas sustancias asciende a la cantidad de 373 euros.

Iniciada por la Policía Nacional vigilancia sobre el domicilio de Asunción , se pudo observar durante los días siguientes a la detención de Daniela , que Asunción desde su vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM004 , NUM005 de San Juan de Aznalfarache, realizaba ventas de sustancias estupefacientes a terceras personas, siendo ayudada por el también acusado Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que le guardaba sustancias estupefacientes en su propio domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM006 NUM005 .

Solicitada autorización judicial para la entrada y registro de los domicilios reseñados, se dictó Auto de fecha 11 de mayo de 2010, autorizando su práctica para el día 12 de mayo de 2010.

Como consecuencia del registro, se halló en la vivienda de Asunción dinero en efectivo proveniente de la venta de sustancias estupefacientes por un total de 4.242,90 euros, oculto en diversos lugares de la casa, así como en un papel de plata una dosis de cocaína y heroína, una cuchara sopera con restos de cocaína y heroína y una cuchilla de Cuter con restos de cocaína y heroína. En el registro de la vivienda de Erasmo se halló una bolsa que contenía una sustancia blanca que debidamente analizada ha resultado ser paracetamol y cafeína, otra bolsa que contenía una sustancia pulverulenta que debidamente analizada ha resultado ser fenacetina, y tres trozos de una sustancia compacta de color marrón, que debidamente analizada ha resultado ser hachís con un peso de 42,83 gramos y un índice de THC del % y valor en el mercado ilícito de 200 euros.

En el acceso al domicilio de Covadonga , se detuvo a la acusada Eulalia , mayor de edad y condenada por sentencia firme de fecha 15-05-2007 a la pena de 1 año y 11 meses de prisión por un delito contra la salud pública, cuando trataba de deshacerse de un paquete que le había entregado antes Covadonga , paquete que contenía 13 envoltorios de una sustancia que, debidamente analizada, ha resultado ser cocaína y procaína con un peso neto de 3 gramos, un índice de pureza del 63,80% y valor en el mercado ilícito de 364 euros, que esta acusada había adquirido a terceros para su propio consumo.

Todas las sustancias intervenidas, excepto la ocupada a Eulalia eran poseídas y guardadas con la intención de venderlas a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del C.P . en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, por cuanto se estima acreditado, por las razones que expondremos, que la acusada Asunción era propietaria de la sustancia estupefaciente intervenida en su domicilio ( una dosis de cocaína y heroína), de la que fue intervenida a Daniela ( cocaína y heroína en la cuantía y calidad fijada en los probados) y a Erasmo ( fenacetina), con intención de venta a terceras personas, ya que estas sustancia que aparece incluida en los Arts. I y IV del Convenio Marco de Estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30 de Marzo de 1.961 ratificado por España el 3 Julio de 1.966, el Protocolo de Ginebra de 25 Marzo de 1.972 ratificado el 15 Diciembre 1976 y el Real Decreto 2829/1977 de 6 de Octubre que señala a la heroína y cocaína como gravemente dañosos para la salud, por ser de perniciosos efectos sobre el organismo de quienes las consumen por la pronta y grave dependencia que produce; siendo la acción enjuiciada claramente subsumible en uno supuestos de favorecimiento del consumo de drogas tóxicas descrito en el citado texto punitivo.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable la acusada Asunción , en concepto de autores ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como han acreditado las diversas pruebas practicadas en el juicio oral;

En relación con la acusada Asunción , las pruebas incriminatorias fundamentales consisten tanto en la confesión de Daniela , quien admite los hechos y a su vez inculpa a Covadonga ,( iba por la calle y la detuvo la Policía la droga no era suya, no es consumidora, la droga me la entregaba Covadonga , autoricé la entrada en mi casa y mi hermana le entregó la droga a la Policía, la droga la vendía Covadonga , ella la guardaba por 20 euros diarios que le pagaba Covadonga , ella la ha visto vender, cuando habla de Diamante se refiere a Covadonga , con ella no tiene enemistad ni amistad ); como en las testificales de los agentes que intervinieron en la localización de la droga, observación y detención de los presuntos autores del delito( Policía NUM007 manifiesta que por las investigaciones y observaciones en las que él participa se comprueba que en el domicilio de la tal Diamante era dónde se producía el trafico de drogas, Erasmo guarda el material, la primera señora, es decir, Covadonga solo tenía la sustancia que iba a vender. A los pocos días de la intervención y detención de Daniela , ven como Covadonga vuelve vender y por eso piden el mandamiento).

Sobre el valor probatorio de las declaraciones de un coimputado que incrimina a otro, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (asumiendo la doctrina del Tribunal Constitucional) resume en su sentencia 406/2010, de 11 de mayo , que por su interés reproducimos con amplitud:

"En el caso presente hemos de partir de que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (SSTS. 56/2009 de 3.2 , 665/2009 de 24.6 , 1142/2009 de 24.11 , 1290/2009 de 23.12 ) han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado, el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración" ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 90/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal Constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no".

Aplicando tal Jurisprudencia al presente caso, como ya se ha anticipado, Daniela , desde el inicio de las actuaciones, durante la instrucción y ya en el plenario, ha venido reconociendo abiertamente su participación en los hechos, facilitando asimismo datos e información relevante sobre la actuación de Covadonga . Pues bien, las declaraciones de Daniela merecen sustancialmente credibilidad a este Tribunal por los siguientes motivos:

1. - No se han acreditado motivos espurios, derivados de su relación previa con Covadonga ( a preguntas de la defensa de Covadonga manifestó no tener de enemistad ni amistad), que susciten suspicacias sobre la verosimilitud de sus manifestaciones inculpatorias. Tampoco Covadonga concibe razones de enemistad, resentimiento o venganza contra Daniela , a la que dice no conocer.

2. - Por añadidura, la incriminación de Asunción no se realiza con ánimo autoexculpatorio pues, insistimos, Daniela admitió en juicio y con anterioridad su participación en el delito. Tampoco puede reprochársele la intención de obtener un trato favorable en el proceso, pues ello, sólo ha acontecido en la fase final de enjuiciamiento, mientras que la autoinculpación se produce desde su inicial detención.

3. - Existen numerosos elementos corroboradores de carácter externo o periférico que avalan la veracidad de las manifestaciones de Daniela cuando refiere la participación de Asunción ; elementos indiciarios que serán objeto de posterior análisis pormenorizado.

Así pues, Daniela se ha reconocido coautora del delito, en los términos que se declaran probados, en sus diversas declaraciones a lo largo del procedimiento [en sede policial (fs.1 y 12 ), en fase instructora (f. 40) y en juicio volvió a admitir sin ambages la realidad de los hechos objeto de acusación. En tales condiciones, el Tribunal considera sustancialmente verosímiles, las declaraciones autoinculpatorias e inculpatorias respecto a Asunción que resultan corroboradas por el testimonio del Policía NUM007 , como hemos expuesto.

En la acción enjuiciada, respecto de Asunción se promueve, favorece y facilita el consumo ilegal por terceros indeterminados, que es el resultado final que pretende impedirse y se veta por el tipo del art. 368.1 del C.P ., que resulta de aplicación a esta y no el 368.2 del C.P., porque la droga intervenida y que resultó ser propiedad de Asunción , no es de mínima cuantía( nos remitimos a los probados), ni el hecho es de escasa entidad, al contrario, resulta inadmisible que una persona, no consumidora, se ayude de otras, sin duda necesitadas de dinero, para elevar el nivel de sus ventas de droga y garantizarse su impunidad.

TERCERO.- Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, respecto a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal , del que son responsables en concepto de autores los acusados Erasmo , Daniela y en ello coincidieron con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, que aceptaron tanto los acusados como sus abogados defensores. Estos acusados aceptaron los hechos expuestos en el escrito de acusación y la valoración jurídica que de los mismos efectuó el Ministerio Fiscal al inicio de las sesiones, en cuyo caso, reconocieron la versión policial de que ambos se dedicaban a guardar la droga que le había entregado Covadonga ( ciertamente resulta incongruente que Erasmo reconozca los hechos, se autoinculpe, acepte su condena y a continuación niegue que conozca a Covadonga ni que usara su casa para guardar al droga a Covadonga ), pero su ambigüedad se debe, sin duda, al miedo que sufre por inculpar a Covadonga . Por otra parte y si existiere alguna duda, la labor de José es corroborada por el Policía NUM007 ( Erasmo guarda el material, lo que le sobraba se lo daba a Erasmo para que lo guardara).

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Ya en sede penológica, imponemos a Asunción , la pena de 4 y 6 meses de años de prisión teniendo en cuenta que esta acusada lleva a efecto labores principales de trafico de drogas, no dudando en primar económicamente a terceras personas, para así obtener mayor beneficio por venta a mayor escala( se le ocupan mas de 4000 euros en su domicilio, producto de ventas anteriores), de dónde se deduce notoria peligrosidad, que supera la del simple consumidor-traficante, circunstancia que debe determinar una mayor reprobabilidad de su conducta.

A los acusados Erasmo , Daniela se les impone la pena de 2 años de prisión de acuerdo con la conformidad pactada con el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Sin embargo, respecto a Eulalia , el Tribunal alberga dudas razonables sobre su intervención en los hechos que le imputa el Ministerio Fiscal,( la sustancia intervenida era para su venta y así obtener lucro ilícito) debiendo dictarse a su favor un pronunciamiento libremente absolutorio por aplicación del principio in dubio pro reo . En efecto, en los informes policiales se señala a esta como una aguadora y el Policía NUM007 afirma haberla visto, en observaciones, como ésta recepcionaba a compradores y los llevaba al domicilio de Covadonga y vendía directamente; ahora bien, estas manifestaciones, (negadas por esta, al contrario de Erasmo , que acepta los hechos y la pena), no pueden servir de fundamento de condena porque no se pone en conocimiento de este Tribunal ninguna actuación concreta en la que esta haya avisado de la actuación policial a Covadonga y en el acta( folio 70) no consta que Policía NUM007 participara en la entrada y registro en el domicilio de Covadonga . No negamos que Daniela estaba en la puerta del domicilio de Covadonga y que le fue incautada droga ( 13 papelinas de cocaína ), ahora bien, en el acto del juicio pudimos apreciar que esta es una consumidora compulsiva de drogas, en cuyo supuesto, la droga intervenida, bien pudo ser para su consumo.

SEXTO.- Conforme a los artículos 116 y 123 del Código Penal , los criminalmente responsables de delitos y faltas lo son también de los daños y perjuicios producidos, debiendo imponérseles las costas que ocasione su enjuiciamiento a excepción de las devengadas por la acusada absuelta Eulalia , cuyas costas se declaran de oficio. El dinero intervenido será decomisado y la droga destruida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Asunción como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6000 Euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 10 días, y al pago de 1/3 parte de las costas procesales.

DEBEMOS CONDEMAR Y CONDENAMOS a los acusados Erasmo y Daniela como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.000 Euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 10 días, y al pago, cada uno, de 1/3 parte de las costas procesales.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Eulalia , de todos los cargos que se le imputaban con declaración de oficio de 1/3 las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga y comiso del dinero intervenido, que se adjudicará al Estado.

Se declara de abono, en su caso, el tiempo en que el acusado ha estado privado de libertad.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, Doy fe.