Sentencia Penal Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 52/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 52/2011

Procedimiento Abreviado nº 152/2007

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a veintitrés de febrero de dos mil doce.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Amalia , representada por el Procurador Sr. Suárez Armengol y defendida por el Letrado Sr. Olivé Palau y por Jose Miguel , representado por la Procuradora Sra. López Cano y defendido por el Letrado Sr. Borrás Tous, contra la Sentencia de fecha 22- 10-10 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona en el Juicio Oral nº 152/07 seguido por delito de quebrantamiento de medidas cautelares en el que figuran como acusados los apelantes y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart .

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona, dentro de las Diligencias Urgentes 9/2007, se dictó, hasta tnato no se dictara resolución judicial definitiva al respecto, Auto en fecha 19 de enero de 2007 imponiendo a Jose Miguel la medida cautelar de prohibición de aproximarse respecto a Amalia y los hijos de ésta, Pedro Jesús y Daniela , de 11 y 9 años de edad en la fecha de los hechos, en cualquier lugar en que éstos se encontraran (domicilio, lugar de trabajo, colegio, etc.) en un radio de 300 metros, y la prohibición de comunicación con cualquier de ellos por cualquier medio. Que dicha resolución les fue notificada personalmente ese mismo día 19 de enero de 2007. En pleno conocimiento de lo acordado, estando en vigor dichas medidas, y que dichas medidas cautelares incluían a los dos hijos menores de la Sra. Amalia , Jose Miguel y Amalia acordaron reanudar su vida en común al día siguiente, 20 de enero de 2007, pasando a residir los dos juntos en el mismo domicilio con los hijos menores de Amalia ".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Jose Miguel como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , con concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP a la pena, de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas del presente procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Amalia como cooperadora necesaria de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , con concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena de prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas del presente procedimiento".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Amalia y Jose Miguel , fundamentándolo en los motivos que constan en los escritos articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Recurso de apelación interpuesto por Jose Miguel contra la sentencia de instancia que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena ( artículo 468.2 CP ).

El apelante se muestra conforme con la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, considerando, no obstante, indebidamente aplicado el art. 468.2 CP , pues Doña Amalia realizó una comparecencia fecha 31/1/2007 en la que solicitó se dejara sin efecto la orden de alejamiento dictada en fecha 19/1/2007, tal y como vendría acreditado por la prueba documental, y que incluso el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 12/3/2007 informó al Juzgado Instructor que no se oponía al levantamiento de la medida cautelar acordada, manteniendo dicha convivencia de mutuo acuerdo hasta el mes de julio de 2007. Considera que si bien se habría producido un quebrantamiento objetivo de la medida cautelar vigente al tiempo de los hechos, no resultaría aplicable el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25/11/2008, pues en la fecha en la que se cometieron los hechos la jurisprudencia aplicable consideraba relevante el consentimiento en los supuestos de quebrantamiento de media cautelar. Añade que si se aplica el citado Acuerdo con carácter retroactivo resultaría vulnerado el principio de seguridad jurídica. De forma subsidiaria solicita la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pues las actuaciones habrían quedado conclusas en mayo de 2008 y hasta julio de 2010 no se dictó el auto de admisión de pruebas.

Ciertamente el citado Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25/11/2008 establece que en los casos de medidas cautelares de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP .

Ahora bien, la alegación que expone el recurrente puede reconducirse al terreno de la culpabilidad, ante la posible concurrencia de un supuesto error de prohibición previsto en el art. 14.3 CP . Este precepto establece que el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

Tratándose de una medida cautelar, la jurisprudencia aplicable en tal momento, consideraba que la reanudación de la convivencia familiar de mucho acuerdo, es decir, contando con el consentimiento de la esposa de su pareja, carecería de ilicitud, pues dicha situación suponía de facto la pérdida de vigencia de la medida cautelar adoptada (véase la STS 1156/2005, de 26 de septiembre , que se transcribe en la sentencia de instancia).

Por ello, el planteamiento que expone el recurrente resulta perfectamente atendible, pues con ello no se trataría tanto de aplicar una jurisprudencia desfavorable a hechos cometidos con anterioridad los hechos, lo que resulta perfectamente admisible y ha sido validado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (véase la STEDH caso Legrand V. Francia de 26/5/2011 , en un supuesto de aplicación retroactiva de jurisprudencia menos favorable a casos aún pendientes de enjuiciamiento), sino que la evolución jurisprudencial al tiempo de cometerse los hechos avalaba la licitud de los mismos, como diversas sentencias, también dictadas en el ámbito de nuestra Audiencia Provincial, habían resuelto hasta ese momento.

Ello generó una razonable expectativa en el acusado, cuya alegación resulta relevante en sede del conocimiento de la ilicitud del hecho, basada en la propia doctrina jurisprudencial que interpretaba el controvertido precepto previsto en el art. 468.2 CP , sobre todo cuando la "beneficiaria" de la medida acudió días después al Juzgado a solicitar el levantamiento de la medida, petición que no llegó a ser resulta de forma expresa, a pesar del informe del Ministerio Fiscal indicando que no se oponía a ello. Todo ello permite estimar justificada la concurrencia de un error de prohibición que debe reputarse invencible, al haberse producido los hechos con anterioridad al cambio jurisprudencial que supuso el citado Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de fecha 25/11/2008, dictado un año después de los hechos que se enjuician, lo que determina la estimación del motivo, y la absolución del recurrente.

Segundo.- Recurso de apelación interpuesto por Amalia contra la sentencia de instancia que le condena como cooperadora necesaria de un delito de quebrantamiento de condena ( artículo 468.2 CP ).

Además de las consideraciones ya expuestas en el análisis del recurso de apelación interpuesto por el otro condenado, que resultan igualmente aplicables y que determinarían la estimación del recurso, debemos realizar también las siguientes precisiones.

La sentencia de instancia imputa a la recurrente la cooperación de forma necesaria en la comisión del delito de quebrantamiento de la medida cautelar, lo que plantea el problema de la incriminación del partícipe en este tipo de delitos de propia mano, ya que el " beneficiario" de la medida de alejamiento no puede ser considerado autor en sentido propio de este delito. Su cuestionada responsabilidad penal reclamaría identificar la presencia de las notas de la teoría de la participación criminalmente relevante, esto es, la contribución causal a la producción del ilícito, en grado imprescindible, en el supuesto de la cooperación necesaria, o en grado accesorio, en cuanto al cómplice. La naturaleza de la infracción típica limita las posibilidades de aportación causal al hecho de otro, pues la mera aproximación traspasando el perímetro lineal de protección consumaría la conducta típica, y la conducta que el quebrantador desarrolle dentro de dicho perímetro pertenece ya a la fase de agotamiento. En este sentido, aunque el cónyuge beneficiado franquease la puerta de su domicilio, o accediese a entablar una conversación, o descolgase el teléfono, la aportación del partícipe se produciría en la fase de agotamiento del delito, consintiendo los fines propuestos por el autor, sin aporte material en el iter causal.

Por todo ello, procede la estimación de ambos recursos y la revocación de la sentencia de instancia, decretando la absolución de ambos recurrentes respecto del delito de quebrantamiento de condena del que venían siendo considerados criminalmente responsables, uno en concepto de autor y otra en concepto de cooperadora necesaria, con todos los pronunciamientos favorables.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Amalia , ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Miguel , y REVOCAR la sentencia de fecha 22-10- 10 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en el Juicio Oral nº 152/07, ABSOLVIENDO a ambos recurrentes del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.