Sentencia Penal Nº 98/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 124/2013 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO: 124/13

AUTOS: 105/12

JUZGADO DE MENORES 2

SENTENCIA 98/13

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Carmen Ordoñez Delgado

Eleonor Moyá Rosselló

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Palma de Mallorca, 18 de abril de 2013

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de expediente de menores número 105/12, procedentes del Juzgado de Menores número 2 Palma de Mallorca, rollo de esta Sala núm. 124/13, incoadas por un delito de lesiones al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de Febrero de 2013 , por el Letrado Sr..Simonet Homar en nombre y representación del menor Santos siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 27 de marzo de 2013 correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite la Magistrada Eleonor Moyá Rosselló, quien tras la oportuna deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 4 de febrero de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Menores de procedencia cuyo fallo, en lo que ahora interesa, es del tenor literal siguiente: 'Condeno al menor de edad en el momento de cometer los hechos Santos , cuyas circunstancias personales ya se han hecho constar, como autor de una falta de lesiones y se les imponen la siguiente medida: 30 horas de prestaciones de servicios en beneficio de la Comunidad.

Se absuelve al menor Santos , de delito de lesiones que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, declarando se de oficio las costas ocasionadas

No se hace pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil derivada de la falta de lesiones por haber renunciado el perjudicado'.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se opuso a su estimación, verificado lo cual y recibidas las actuaciones en fecha 27 de Marzo de 2013 se convocó a las partes a una vista que tuvo lugar el pasado día 17 de Abril, habiéndose tramitado el recurso por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se reproduce el relato histórico que recoge la combatida, a saber:

De la prueba practicada en el acto de la vista han resultado acreditados los siguientes hechos: sobre las 18 horas del día 04 de septiembre de 2011 el menor, Santos , se encontraba jugando en el campo de fútbol de Alaró cuando recibió la pelota del hermano menor de Belen , que también se encontraba jugando en dicho lugar. Santos cogió la pelota y la lanzó fuera resultando que esta fue a parar lejos de donde estaba jugando dicho menor, se desconoce si esto fue o no intencionado. Acto seguido el citado menor volvió a reclamar a Santos lo que había hecho con su pelota pero este no le hizo caso. Al poco rato su hermana Belen se acercó a Santos y se abalanzó hacia él colgándose de su espalda, Santos reaccionó lanzando su brazo hacia atrás dándole con el codo a la chica para quitársela de encima, lo que le provocó una herida inciso contusa en el labio superior. Como la menor insistía en querer agredir a Santos este trató de pararla sujetándola con una mano en el cuello, lo que le provocó un eritema superficial en el cuello. Tales heridas son de pronostico leve, según el parte judicial de primera atención enviado por el médico del servicio de guarida en el PAC de Binissalem el día de los hechos. No se ha acreditado que Santos golpeara al hermano de Belen cuando este le fue a pedir el balón, ni que mediara ninguna provocación ni agresión previa de Santos hacia Belen .

Al día siguiente 05 de septiembre el menor Gustavo , novio de Belen , ya conocedor de lo ocurrido el día de antes con su novia, fue a buscar Santos al entreno, acompañado de otros amigos, y cuando lo vio se encaró con él, y le reto para que se acercara a el, y Santos , que también estaba preparado para la presencia del menor y acompañado de otros amigos, asumiendo el envite o reto enviado, le contesto ' ven tu' y acto seguido Gustavo le propinó un puñetazo a

Santos enzarzándose a continuación ambos menores en una pelea en la cual Gustavo cayó al suelo recibiendo algunos golpes de Santos , por los que resultó con lesiones consistentes en dificultad para la apertura total del párpado superior del ojo izquierdo lesiones lineales por pérdida de la capa superficial de la piel en cuello, ligero eritema en región malar izquierda y a nivel del manubrio esternal y contusiones varias que precisaron una sola asistencia facultativa tardando 7 días en curar durante los cuales no estuvo impedido para la práctica de sus ocupaciones habituales, habiendo renunciado a ser indemnizado por ellas.

Fundamentos

PRIMERO.-. Se alega por el apelante como primer motivo de su recurso el error valorativo en la apreciación de la prueba que ha conllevado la indebida no aplicación del artículo 20.4 del Código Penal . Considera que atendidos los hechos que se han declarado probados, la sentencia debió haber apreciado la concurrencia de tal circunstancia eximente de la responsabilidad penal de su representado; o subsidiariamente apreciarla en su modalidad de atenuante analógica, al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.1º del Código penal , en relación con el art. 20.4º de dicho texto legal . :

La sentencia condena al menor Santos como autor de una falta de lesiones a Gustavo por los hechos ocurridos en fecha 5-09-2011. Afirma la juzgadora que las lesiones que sufrió el perjudicado le fueron causadas por el condenado en el marco de una riña mutuamente aceptada lo que impide apreciar la existencia de legitima defensa. Y a dicha conclusión se llega conforme se desprende del fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida apreciando las declaraciones de los testigos presenciales (propuestos por la defensa) y de los propios menores implicados en la pelea.

Afirma la Juez ad quoque, si bien es cierto que fue el menor agredido quien acudió voluntariamente a buscar a Santos , y que lo hizo con ánimo de revancha a raíz de una altercado ocurrido el día anterior entre la novia de Gustavo y Santos , éste segundo aceptó el envite de Gustavo , llegando a manifestarle 'ven tu si quieres', enzarzándose a continuación sin solución de continuidad, de lo que se desprende que aceptó la pelea.

El apelante considera, en cambio, que dado que fue Gustavo quien acudió al campo a buscar pelea y que fue quien primero agredió e hizo el envite, su representado se limitó a repeler dicha agresión previa, quedando amparada su conducta bajo la eximente de legítima defensa. Discrepa igualmente de la sentencia recurrida en cuanto toma como un indicio más de que Santos aceptó la pelea, el hecho acreditado de que esperó a Gustavo en el campo, en lugar de irse del lugar; explica el recurrente que si Santos permaneció en el campo fue porque tenia entreno de fútbol y además no tenía obligación alguna de abandonar un lugar de pública concurrencia.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar en la valoración de la prueba practicada obrante en autos, es preciso matizar algunos puntos en relación con la facultad del órgano judicial ad quempara entrar a analizar la prueba practicada en primera instancia en el supuesto en que la sentencia recaída sea condenatoria; al respecto cabe señalar que la Sentencia 102/1994, de 11 de abril (RTC 1994/102), del Tribunal Constitucional manifiesta que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal « ad quem » para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho por tratarse de un recurso ordinario que permite un « novum iudicium'. Es de este modo posible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la sentencia apelada ha sido correcto o no en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa.

Ahora bien, también hay que tener en cuenta que como consecuencia del principio de inmediación que informa nuestro derecho penal, cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las testificales vertidas en el acto del juicio oral que fueron directamente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos exige conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. Por ello, el órgano competente para resolver el recurso de apelación, en la medida en que sólo conoce del resultado de la prueba practicada, (salvo que se haya interesado el visionado de la grabación del juicio) debe centrar en su control de la valoración de dichas pruebas a constatar la existencia de errores de valoración que sean patentes o bien en los casos en que las sentencias recurridas lleguen a conclusiones ilógicas arbitrarias o que se aparten sustancialmente de los hechos que se desprenden de las manifestaciones de los testigos.

En el presente caso; el fundamento jurídico segundo de la sentencia recoge los argumentos por los que la juzgadora de instancia considera que en el supuesto presente no concurren todos los elementos de la legitima defensa, partiendo para ello de los hechos que declara probados en base a su apreciación de pruebas personales (las declaraciones de las partes y de los testigos, dos de ellos propuesto por la propia defensa recurrente).Y es parecer de esta sala que tales consideraciones (que han sido resumidas en el fundamento jurídico anterior) no aparecen en modo alguno ni ilógicas ni arbitrarias.; por cuanto la sentencia hace hincapié en la existencia de una solución de continuidad entre el envite de que fue objeto el menor condenado, , la respuesta de éste al decir 'ven tu si quieres' y la agresión mutua en que ambos se enzarzaron, hechos (no discutidos por el apelante) y de los que se desprende, tal y como acertadamente explica la sentencia, una situación de inmediatez entre el envite y la pelea que descarta una agresión previa e individualizada por parte del menor agredido que justifique, a su vez, la que el menor ahora condenado le profirió.

La alegación del recurrente, sin discutir los hechos probados de la sentencia tiende a poner de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que se ha realizado de forma correcta y adecuada por la Magistrada del Juzgado de Menores nº 2 de Palma, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad.

En definitiva se pretende sustituir su particular apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia, lo que impide que conforme a los principios que informan la apelación y sentado como se ha expuesto que no se ha producido error valorativo alguno en la sentencia recurrida deba desestimarse el presente motivo de recurso.

TERCERO.- En cuanto a la posibilidad de apreciar la concurrencia de la atenuante analógica por la vía de la eximente incompleta, tampoco cabe en el supuesto analizado ya que de los requisitos requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legitima defensa, según el art. 20.4 CP (a) La existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia. b) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente y c) La falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.) , según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo STS. 1515/2004 de 23.12 , el único graduable y que, por ende, puede conducir a la degradación de la circunstancia hasta la categoría de eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, toda vez que tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados: concurren o no concurren. A excepción, si acaso, de la denominada 'legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, no se ha producido, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye (lo que no es este caso).

Por ello, no siendo el supuesto de autos ninguna de estas situaciones excepcionales situaciones, dado que no ha quedado acreditada la agresión ilegítima previa que es elemento siempre imprescindibles de la legítima defensa, no cabe apreciar la atenuante solicitada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- En último lugar, y como motivo subsidiario del anterior, se denuncia por el apelante la indebida aplicación del artículo 9.1 de la L.O. 5/2000 de la responsabilidad penal de los menores, ya que la sentencia condena al menor a la pena de 30 horas de prestación de servicios en beneficio de la comunidad y el recurrente considera que dicha pena es desproporcionada, atendidas las circunstancias personales del menor condenado, la levedad del resultado producido y dado que la agresión ha sido un hecho aislado en la trayectoria vital de Santos , quien se ha mantenido en su habitual buena conducta transcurrido año y medio desde que tuvo lugar la agresión. Interesa se le imponga la pena de amonestación y/o la de 10 horas de prestación de trabajos en beneficio de la comunidad.

El artículo 9 de la LO establece que 'Cuando los hechos sean constitutivos de falta solo se podrían imponer (entre otras) las siguientes medidas .... amonestación, prestaciones en beneficio de la comunidad de hasta 50 horas y el art 7.3 de la citada ley establece los criterios a tener en cuenta en la elección de la medida ateniendo a la edad, personalidad e interés del menor y a sus circunstancias personales y familiares puestas de manifiesto en el informe del equipo técnico, debiendo el juez motivar las razones por las que por que aplica la medida y la duración de la misma a los efectos del referido interés del menor .

En el caso presente, la juzgadora ha cumplido plenamente dichas exigencias legales, en aras al interés superior del menor; argumentando las razones personales que concurren en Santos relativas a su falta de antecedentes, a la existencia de un grupo familiar que ejerce el adecuado control sobre el menor así como teniendo en cuenta que se trata de un hecho aislado.

Además, tanto la pena como la extensión de la misma (que no se impone en su máxima extensión) aparecen a juicio de esta sala, proporcionadas al hecho acaecido, y desde la perspectiva del principio del interés del menor servirán a una finalidad disuasoria y educativa para el menor, de cara a que no se repitan dichas conductas, finalidades a las que no se considera contribuiría la simple amonestación ni tampoco la mínima extensión de la medida de prestación que se pretende por el apelante.

Por todo lo cual, se confirmará la sentencia en cuanto a la cuestión planteada en el presente motivo de recurso.

QUINTO- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora Esperanza Nadal Salom contra la sentencia de fecha 4 de Febrero de 2013 del Juzgado de menores nº 2 de Palma confirmándola en su integridad y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente que la firma, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.