Sentencia Penal Nº 98/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 5/2013 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 5/2013-PO-

Procedimiento de Origen: SUMARIO Nº 1/2012

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 8 DE MADRID

SENTENCIA Nº 98/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sres. de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Angela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada.

En Madrid a siete de octubre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid seguida de oficio por un delito de HOMICIDIO INTENTADOcontra Gregoria mayor de edad; hija de Fidel y de Elvira ; natural y vecina de Madrid, con antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada del 3 de agosto de 2012 al 3 de octubre de 2013, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Mª del Carmen Meléndez y dicha procesada representada por la Procuradora Dª. Mª Silvia Hernández-Gil Gómez y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Martínez Charro y Ponente la Magistrada Dª Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio intentado de los arts. 138, 16.1 y 62 del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autora a la procesada Gregoria , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.7 en relación con los arts. 21.1 y 20.2 todos ellos del C. Penal , solicitó la imposición de la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas, debiendo indemnizar a Mario en la cantidad de 2.000 euros.

SEGUNDO.-La defensa de la procesada en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó su libre absolución y de forma subsidiaria solicitó la apreciación de la circunstancia eximente completa de drogadicción prevista en el art. 20.2 del C. Penal

La procesada Gregoria , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 8 de la mañana del día 3 de agosto de 2012 tuvo una discusión en la calle Monte Igueldo de Madrid con Mario , con el que había pasado la noche, y en el curso del enfrentamiento entre ambos le clavó un objeto punzante que recogió del suelo en la zona de la línea axilar posterior del hemitorax izquierdo siendo trasladado por el SAMUR al hospital donde inicialmente se le apreció neumotórax posterio-basal si bien a las 12,05 horas el neumotórax era completo en ese hemitorax por lo que el servicio de cirugía torácica le coloca un drenaje que mantuvo durante cuatro días; la lesión evolucionó de forma desfavorable en menos de cuatro horas comprometiendo la vida de Mario .

Mario tardó en curar 20 días necesitando para ello tratamiento médico y quirúrgico y durante los mismos estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales quedándole como secuelas dos cicatrices de 1 y 2 cms en hemitorax izquierdo.

Gregoria es adicta desde hace tiempo al consumo de cocaína y de heroína, padeciendo enfermedades asociadas a dicho consumo, presentando en el momento de los hechos un síndrome de abstinencia leve lo que afectaba a su capacidad volitiva disminuyéndola levemente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147 y 148.1º del Código Penal al concurrir los requisitos que integran esta figura delictiva.

En el acto del juicio la acusada ha relatado que durante la noche del 2 al 3 de agosto de 2012 estuvo con Mario ya que ella ejerce la prostitución y ya había estado en más ocasiones con él; que en un momento determinado de la noche se van a un piso en el que se consume droga y allí surge una discusión relacionada con ese tema al ver la procesada que él estaba consumiendo sustancia estupefaciente en una habitación con una chica sin haberle dado a ella heroína, que es la sustancia a la que es adicta; ante la discusión, entre Mario y otras dos personas la sacaron a la calle empujándola y pegándola; Mario la cogió por la ropa y cayó al suelo donde vio un trozo de tijera y como estaba recibiendo tortazos por todos los lados se defendió y cree que llegó a clavarle la tijera a Torero ; afirma que a continuación ella se marchó y estuvo por varios 'guetos' intentando conseguir droga y fue detenida a la puerta de un bar llamado Tacita de Plata refiriendo que ella no siguió a Mario hasta el Bar Tomi reclamándole dinero. Sostiene que tenía signos evidentes de haber sido golpeada aunque estando en comisaria no quiso que la reconociera un médico y en el Juzgado el médico forense solo le examinó los brazos en relación con la drogadicción que ella le refirió.

La testigo Teresa al declarar en el acto del juico manifestó que estaba trabajando en el Bar Tomi y vio entrar a un señor y a la procesada que, desde la puerta y sin entrar en ningún momento, le gritaba diciéndole que le devolviera su dinero, que le había robado; un cliente llamó a la policía y la procesada se marchó antes de la llegada de los agentes y fue cuando estos llegaron cuando se dieron cuenta de que el señor tenía una herida en un costado. También manifestó que esta persona, el hombre que entró al bar, daba la sensación de que se encontraba bajo los efectos de alguna sustancia estupefaciente mientras que a la señora, la procesada, a la que conoce como cliente del bar no la ha visto nunca drogada.

Los dos agentes de la policía que comparecieron como testigos son aquellos que acudieron al bar Tomi al ser requeridos sus servicios relatando, de forma prácticamente coincidente, que al llegar vieron a un señor sudando, nervioso y con una herida en un costado que les contó que momentos antes y a la salida del bar había sido abordado por una chica con aspecto de toxicómana que le pidió dinero y que como él se negó a dárselo ella le clavó un cúter y le quitó 15 euros. Siguen relatando estos testigos que poco después detuvieron a la procesada cuando se encontraba a la puerta de otro bar a unos 20 metros del primero siendo identificada por la encargada del Bar Tomi como aquella que había discutido con el hombre que estaba lesionado.

Por último declaró el médico forense que elaboró el informe que obra al folio 115 quien lo ratificó aclarando que el empeoramiento que tuvo Mario estando ya ingresado en el hospital sobre las 12 de la mañana se produjo debido a la herida que presentaba y que si no es intervenido de urgencia podría haber corrido peligro su vida por insuficiencia respiratoria o por desplazamiento de los vasos. Aclaró que el lesionado presentaba una única herida ya que aun cuando en el informe de sanidad se hace referencia a dos cicatrices una de ellas seguro que está causada por el tubo de drenaje que se tuvo que colocar al paciente.

Pese a que había sido propuesto como testigo Mario este no compareció al acto del juicio ya que no pudo ser citado puesto que se encontraba en paradero desconocido sin que se solicitara la lectura de su declaración, prestada durante la instrucción, ya que no había sido prestada con contradicción debido, sin duda, a que esta persona fue oída mediante exhorto dirigido a la localidad donde residía sin que el letrado de la defensa tuviera conocimiento del día en que iba a practicarse dicha declaración.

Al valorar todas estas pruebas este Tribunal ha llegado a la conclusión de que la acusada, puesto que así lo ha reconocido la misma, es la autora de la agresión con un objeto punzante que sufrió Mario siendo la suya la única versión con la que ha podido contar este Tribunal de lo sucedido al no haber comparecido al acto del juicio por encontrarse en paradero desconocido el perjudicado para facilitar la suya.

Es cierto que las declaraciones de los agentes de la policía que declararon como testigos pueden ser tenidas en cuenta como testimonios de referencia de lo que a ellos les dijo Mario , conforme a reiterada jurisprudencia al encontrarse el testigo en paradero desconocido, pero lo relatado por éste a los agentes no se ve corroborado por el resto de la prueba practicada, de la misma forma que la versión de lo sucedido que facilita Gregoria tampoco se ve corroborada en su integridad por el resto de la prueba.

Así, los agentes de la policía manifestaron que el lesionado les dijo que había ido a comprar tabaco al bar, que al salir una chica le había pedido dinero y que al negarse le clavó un cúter en el costado cogiéndole 15 euros cuando la testigo Teresa ha manifestado que el señor entró en el establecimiento y, desde la calle, la chica le decía que le devolviera su dinero, que le había robado, marchándose cuando dijeron que iban a llamar a la policía. Es claro, por tanto, que la agresión no se produjo en las afueras del bar Tomi cuando este había salido de comprar tabaco ni en la forma que el perjudicado relató puesto que de la declaración de la testigo citada se desprende claramente que Mario cuando entró en el bar Tomi ya se encontraba herido aun cuando no lo apreciaran ni la citada testigo ni las personas que allí había.

La agresión, por tanto tuvo lugar en un lugar distinto y la procesada lo sitúa en las proximidades del bar al salir de un piso al que habían ido, ambos, a consumir droga.

También afirma la acusada que ella agredió a Mario para defenderse puesto que estaba siendo golpeada por éste y otras dos o tres personas más llegando a tirarla al suelo Mario , momento en el que ella recogió un trozo de tijera que vio en el suelo dirigiéndolo contra él. Respecto de este extremo no existe ningún dato que corrobore la versión facilitada por la acusada puesto que no consta que tuviera lesión alguna, algo que habría sido inevitable de haber sido agredida por tres o cuatro hombres, entre ellos Mario , tal y como ella relata. Ni los agentes de la policía hacen referencia alguna a que presentara lesiones la procesada cuando la experiencia nos enseña que cuando un detenido tiene algún tipo de lesión en el momento de la detención los agentes que la han llevado a cabo le trasladan a un centro médico para que sea examinada, ni la procesada pidió ser reconocida por ningún médico cuando fue informada de sus derechos en la Comisaria ni tampoco la médico forense que la reconoció en el Juzgado de Guardia hace constar en su informe que la detenida presente algún tipo de lesión poniendo además de manifiesto que la detenida presentaba una actitud poco colaboradora.

Por ello este Tribunal considera que la agresión por parte de Gregoria a Mario tuvo lugar en el curso de una discusión y enfrentamiento entre ellos motivado, tal y como ha manifestado ella porque Mario no le había proporcionado la heroína a la que ella es adicta o el dinero para conseguirla, pero no está acreditado que Gregoria fuera agredida por Mario y otras dos personas más ya que no le fueron apreciadas a ella lesiones de ningún tipo cuando fue detenida.

Habiendo ocurrido los hechos en la forma que ha quedado relatada los mismos son constitutivos, como ya se adelantó, de un delito de lesiones causadas con instrumento peligroso y no de un delito de homicidio en grado de tentativa como los ha calificado el Ministerio Fiscal.

A falta de un reconocimiento expreso por parte del agresor acerca de su propósito de matar a la persona a la que agrede la jurisprudencia del TS en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto que como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar hay que tener en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en qué consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; y 140/2010, de 23-2 ).

En este caso, la acusada ha negado en todo momento que tuviera intención de acabar con la vida de Mario al que conocía desde hacia tiempo viéndose ocasionalmente con él, estando acreditado que utilizó en su agresión un objeto punzante, un trozo de tijera, según ella misma ha relatado, pero también está acreditado que le dirigió un único golpe y no dos como el Ministerio Fiscal relata en su escrito de acusación, ya que no existe indicio alguno de que el agredido presentara además de esa lesión en hemitorax izquierdo también una herida superficial en el cuello, puesto que no aparece recogida en ninguno de los partes médicos que figuran incorporados a las actuaciones. La existencia de un único golpe dirigido a una zona corporal que, como indica la sentencia del TS 294/2012 de 26 de abril en un supuesto similar, parece más propia del ofuscamiento de la previa discusión y no especialmente buscada para causar la muerte, sin que la procesada aproveche la debilidad del agredido debida a esa primera agresión para proseguir con otros golpes dirigidos al mismo para acabar con su vida hace que este Tribunal considere que no existió el dolo necesario para reputar los hechos como constitutivos de un delito de homicidio.

Los hechos por tanto constituyen un delito de lesiones agravado por el empleo de un instrumento peligroso como lo es el trozo de tijera que en este caso empleo la procesada.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora la procesada Gregoria por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran como ella misma ha reconocido en el acto del juicio.

TERCERO.- En la realización de dicho delito ha concurrido la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 en relación con el nº 2 del art. 20 ambos del C. Penal .

La procesada ha manifestado que es adicta desde hace tiempo al consumo de heroína y también de cocaína constando en el informe elaborado por el médico forense cuando la misma paso a disposición del Juzgado de Guardia, informe obrante al folio 36 de las actuaciones, que presentaba enfermedades relacionadas con dicho consumo como HIV y hepatitis C y apreciando en ella un síndrome de abstinencia leve.

La drogadicción prolongada en el tiempo de la acusada hace que este Tribunal considere que ha de apreciarse la circunstancia atenuante indicada debiendo tener en cuenta además que la agresión que lleva a cabo tiene lugar cuando surge entre ella y la persona que resulta lesionada un enfrentamiento derivado precisamente de esa adicción al consumo de heroína que Gregoria tenía enfadándose la procesada cuando ve que Mario , con el que había ido a un piso en el que les iban a proporcionar sustancia estupefaciente, se encuentra consumiendo sin haberle entregado a ella ni heroína, ni dinero para poder adquirirla.

La defensa de la procesada solicitó que se apreciara la eximente completa prevista en el art. 20.2 del C. Penal para lo que tendría que haber quedado acreditado que Elvira en el momento de llevar a cabo los hechos se encontraba en estado de intoxicación plena por consumo de sustancias estupefacientes, que no es el caso según la misma procesada ha admitido, o que se encontraba bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. En el acto del juicio acerca de la drogadicción de la procesada no se ha practicado otra prueba que la propia declaración de la misma y el informe pericial elaborado por el médico forense al que anteriormente se ha hecho referencia, aclarando el médico forense que compareció al acto del juicio, distinto de aquel que elaboró el informe, que cuando consta un síndrome de abstinencia leve quiere decir que la persona reconocida tiene una dependencia, probablemente a opiáceos, en un grado discreto. Si la procesada presentaba un síndrome de abstinencia de esas características y fue detenida muy poco después de que hubieran ocurrido los hechos, sin que en el tiempo transcurrido entre los mismos y su detención la misma haya manifestado que consumió heroína, no puede considerarse acreditado que en el momento de la agresión se encontraba bajo un síndrome de abstinencia que le impedía conocer el alcance de lo que estaba haciendo.

Por tanto, no procede la apreciación de la circunstancia eximente alegada y si la atenuante que ha quedado indicada y por ello, al concurrir una circunstancia atenuante se considera procedente imponer a la procesada la pena mínima legalmente prevista para el delito por el que va a ser condenada, dos años de prisión, teniendo en cuenta todas las circunstancias que han rodeado el desarrollo de los hechos así como que la misma carece de antecedentes penales puesto que los que obran en la hoja histórico penal, dos condenas en el año 2002 a penas no superiores a dos años, han de considerarse cancelados.

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito sin que proceda establecer indemnización alguna a favor de la persona que resultó lesionada puesto que se encuentra en paradero desconocido, por lo que sería imposible hacerle entrega de la cantidad fijada, en su caso, como indemnización.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Gregoria del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVAdel que venía siendo acusada y CONDENÁNDOLAcomo autora de UN DELITO DE LESIONES,ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNcon suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmª. Srª. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril , estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.