Sentencia Penal Nº 98/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1043/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-12/026327

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1043/2014-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 126/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 98/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 126/13 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de amenazas en el que figura como apelante el MINISTERIO FISCAL, habiéndose adherido al recurso Enriqueta representada por la Procuradora Sra. Cienfuegos y defendida por la letrada Sra. Ainara Miranda, habiendo sido parte apelada Alberto , representado por la Procuradora Sra. Uriz Martín y defendido por la letrada Sra. Cristina Tapíz.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo absolver y absuelvo a D. Alberto , del delito de amenazas leves sobre la mujer del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación al que se adhirió la representación de Enriqueta , que fue admitido e impugnado por la representación de Alberto . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 12 de marzo de 2014, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1043/14, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 31 de marzo de 2014 a las 9 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magisrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

No procede hacer declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-Con fecha 26 de Septiembre del 2013, el Ilmo Magistrado- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº2 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia absolviendo al acusado, Alberto , del delito de amenazas sobre la mujer del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

2.-Contra la mencionada resolución ha recurrido en apelación, en primer término, el Ministerio Fiscal, interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia, y el dictado de otra resolución por la cual se condenara al acusado del delito del que inicialmente se le formulaba acusación.

Como concretos motivos de apelación se invocaba la existencia de un error en la valoración de las pruebas personales practicadas en la instancia, en su conjunto.

En concreto, el Juzgador a quo ha rechazado examinar y valorar el contenido de la declaración vertida por Eladio , por su condición de actual pareja de la denunciante, y enemistad mantenída con la madre del denunciado, pero no examina el contenido de esta declaración, ni las contradicciones que presenta la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, confrontada con la declaración de su padre Justo , y su madre, Marí Jose , sobre la hora y el lugar de producirse los hechos.

3.- En igual sentido, la acusación particular personada en nombre de la perjudicada Doña. Enriqueta , ha interesado la revocación de la sentencia dictada en la instancia, y el dictado de otra resolución que acoga sus iniciales pretensiones condenatorias.

Para ello se insiste en la errónea e inmotivada valoración de la prueba, de cargo y descargo, que ha sido realizada por parte del Juez de lo Penal.

Así, analiza la persistencia en la incriminación que ha tenido la declaración de la denunciante y el testigo de cargo Sr. Eladio en las diversas fases del procedimiento, frente a las diversas contradicciones en las que ha incurrido la declaración del Sr. Alberto . Esta declaración ha incurrido, además, en notables contradicciones respecto a la declaración del Sr. Justo , padre, surgido novedosamente en el juicio oral, quién ubica los hechos en otra hora y lugar de comisión. En igual sentido, la declaración de la madre del acusado, Sra. Marí Jose , quién ubica la producción de los hechos fuera del Centro Comercial, en una rotonda de la papelera de Rentería, avalando así, aún por referencias, el testimonio de la denunciante.

Existe pues, prueba de cargo que rectamente valorada debe llevar al dictado de una sentencia condenatoria frente al acusado.

4.-Evacuado el preceptivo traslado a la defensa del acusado, por ésta se ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -Apelación de sentencias absolutorias.-

El T.C. en una doctrina conocida ya, por reiterada, ha señalado que no pueden las A.P. (SST 20/5/2013, y 43/2013) condenar en apelación sin respetar las garantías de inmediación y contradicción, conforme a la doctrina sentada a partir de la STC 167/2002 y reiterada en numerosas Sentencias posteriores.

La doctrina emanada de la STC 167/2002 por referencia a los principios de inmediación y contradicción, impone que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, siendo notorio que 'la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos no verbales de toda declaración', y, en el caso de la garantía de contradicción , 'esta conlleva el que ese examen 'directo y personal' de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración en la segunda instancia se realice en el seno de una nueva audiencia en presencia de los demás interesados y parte adversas'( SSTC 144/2012, FJ 4 y 43/2013 , FJ 6 ).

Así, cuando en la apelaciónse planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personalesde las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por tanto, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia.

Como es sabido, la garantía de inmediación en la segunda instancia penal únicamente alcanza a la correcta valoración de las pruebas de carácter personal, no siendo exigible cuando la condena se haya basado en otras pruebas -en concreto la documental y pericial-, cuya valoración sí es posible sin necesidad de reproducción del debate procesal (por todas, STC 154/2011, de 17 de octubre , FJ 2 ).

De la doctrina expuesta se deriva que, si bien en casos excepcionales y en aras a la máxima irradiación de las garantías constitucionales, podría resultar procedente, a partir de una interpretación conforme a la Constitución de la regulación legal del recurso de apelación, celebrar vista oral en segunda instancia con asistencia del acusado o, eventualmente, de otros testigos cuyo testimonio resulte imprescindible para asegurar la debida práctica contradictoria de pruebas admitidas con arreglo al artículo 790.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ), la doctrina constitucional no exige o alienta la repetición del juicio ante el órgano ad quem cuando se pretenda revisar una absolución, pudiendo éste, en el ejercicio de la potestad que le otorga el art. 117.3 CE y a partir de una interpretación no arbitraria de la regulación legal del recurso de apelación, confirmar la absolución sin citar a quienes hubieran declarado en primera instancia.( STC de fecha 12 de Noviembre del 2012 ).

Al respecto, procede tomar en consideración que las garantías de inmediación y contradicción, como principios esenciales de una correcta valoración de la prueba ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 48/2008, de 11 de marzo , FJ 4 ), así como la de audiencia personal, son garantías vinculadas al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia( ATC 467/2006, de 20 de diciembre , FJ 3), cuya exigencia también en la segunda instancia a través de la celebración de vista se fundamenta en la particular protección constitucional de quien, como acusado, es sometido al ius puniendi estatal. Como ha puesto de manifiesto el ATC 467/2006, de 20 de diciembre , 'desde su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , la doctrina de este Tribunal en torno a la exigencia constitucional de la garantía de inmediación para la valoración de las pruebas personales ha situado la titularidad del derecho correspondiente en el acusado'(FJ 4). Ello se fundamenta en que ' en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso'( STC 141/2006, de 8 de mayo , FJ 3). ' Esta asimetría se justifica plenamente por la trascendencia de sus intereses en juego, pues 'al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales'( SSTC 41/1997 , FJ 5 ; 88/2003, de 19 de mayo , FJ 7).' ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre , FJ 3).

Como afirmaba la STC 141/2006, de 8 de mayo , FJ.3 , el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho ' sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura( STC 56/1982, de 26 de julio ), constituyendo ' uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal'( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre ) , por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso'( STC 41/1997, de 10 de marzo , FJ 5). Por ello, también en la segunda instancia 'cuando se trate de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado será necesario que la conducta delictiva que se le atribuya venga sólidamente sustentada por pruebas de cargo que hayan sido practicadas con las necesarias garantías de 'defensa efectiva' y de 'corrección de la valoración'( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 2 )' ( STC 141/2006 , FJ 3 ), garantías que sólo admiten la titularidad del acusado y que, por tanto, no pueden ser invocadas por la parte acusadora para solicitar la celebración de vista ante el órgano ad quem, o para con posterioridad denunciar su denegación.

* En resumen de la mentada doctrina constitucional, de la que también se ha hecho eco reiteradamente la doctrina emanadad del T.S., procede señalar:

a) Según la consolidada doctrina del T.C. sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ¿ Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'(por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3 ).

b) Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, han introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Tal como hemos afirmado en dichos pronunciamientos, tal garantía de audiencia del acusado en fase de recurso dependerá de las características del proceso en su conjunto. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ,).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas'( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ). De donde, sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos , en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados' (§ 36).

En definitiva, 'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte'( STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6 ).

TERCERO.- Exámen del caso de autos.-

1.-Una vez realizado el obligado decurso sobre los estrictos límites que tiene la función revisora en apelación, cuando de sentencias absolutorias en la instancia se tratare, debemos analizar las cuestiones fácticas formuladas.

En el caso de autos, un nuevo y detallado exámen del DVD obrante en las actuaciones, pone de manifiesto:

.-El acusado, en su declaración en el acto del plenario, manifestó que el día de autos acudió al lugar sobre las 8.30 horas de la tarde. Su padre le llamó y dijo que el novio de la ex-mujer había insultado a su madre en el C.C. Cuando él acudió salieron ellos, él bajó, y se dirigió hacia el novio diciéndole que le iba a matar. El abrió la puerta del piloto, y le dijo a Eladio las frases referidas, que le iba a matar. No insultó a su ex-pareja. Preguntado por su previa declaración en instrucción, en la que dijo que había estado con su madre en el Alcampo, responde que estuvo con su madre en el exterior del Centro comercial. Ellos salían del establecimiento indicado. Su padre estaba en el coche, no se llegó a bajar, su madre no lo vió. Estaban a dos -tres metros del coche de la pareja. A continuación, Eladio arrancó y no dijo nada. Su padre, dentro del coche, estaba con las ventanillas bajadas.

Había cola cuando salieron del Alcampo.

La pareja lleva mucho tiempo enfrentados en procedimientos judiciales. Eladio fue absuelto del juicio de faltas interpuesto por su madre.

A su criterio, la denunciante trata de perjudicarle con la interposición de esta denuncia.

.-La denunciante,por su parte, declara que Eladio se fue por su lado en Alcampo, y se vieron la madre de Alberto y Eladio . Ella le insultó.

Cogieron las compras, y salieron. Antes de llegar a la altura de la papelera, vieron al padre de Alberto , y a éste como co-piloto. Pararon, bajó y le tocó la ventanilla y le dijo: 'te quedan dos minutos, zorra más que zorra'.

Ella iba de copiloto.

Eran sobre las 6.30 al salir del C.Comercial, sobre las 6.40 horas del día en cuestion.

.- Eladio , por su parte, declara como actual novio de la denunciante: Tras dejar a la criar en inglés, fueron al Centro Alcampo, se repartieron las tareas, la madre de él le dijo algo, no le escuchó, y le volvió a decir 'sinverguenza, que te voy a denunciar'. Se fue, pagaron y salieron del C.Comercial. Iban hacia Rentería, en el retrovisor interior y reconoció coche parecido del padre del acusado, y estaba él. Miró otra vez, y vio que eran ellos. Se puso tensa ella, fueron más para adelante. Se pararon en la retención, el acusado pegó dos veces en el cristal del copiloto, estaba Enriqueta y le dijo, ' te quedan dos minutos, zorra más que zorra'.Ella se asustó, siguieron el camino porque la cola seguía, se fueron, en la rotonda de Niessen ella bajó para recoger a la niña. El se dio la vuelta para denunciar el caso ante la Ertzaina de Rentería, y ya no les vieron.

No denunciaron los hechos inmediatamente, porque tienen miedo a represalias. Han intentado una relación dialogada, pero es imposible con este señor.

Siempre empiezan ellos y luego se adelantan, interponiendo primero la denuncia.

Había orden de alejamiento en vigor entre las partes. Ella, con la orden, se siente más protegida.

.- En apoyo de la versión del acusado, comparecieron, surgiendo ex novo en el acto del plenario, los padres del acusado:

Justo , por su parte, declara que la mujer le llamó porque un señor le había insultado, era la ex-pareja del hijo, le dijo de ir a buscar a la madre. Al final, no le cogieron a su madre, vieron a esta gente y salieron detrás de ellos. Iba un coche interpuesto entre ambos vehículos. El tráfico se paró y su hijo se bajó, cruzó su coche, corriendo, y se dirigió hacia ellos, por el sentido del conductor, a quién abrió la puerta y todo. El otro salió zumbando y su hijo volvió al coche.

Llegaron al C.C. sobre las 7.00 de la tarde, aunque sale sobre las 8.30, pensaba salir antes del trabajo.

Su hijo vive en casa, y no es infrecuente que le acompañe a buscar a su mujer y luego se quede en casa.

Los hechos ocurren en el parking de Alcampo, cuando ellos entraban. El dio la vuelta, precisamente por el enfando que llevaban.

Luego reanudaban la marcha detrás de ellos.

Esto pasó en la rotanda de la Ertzaina de Rentería.

La madre del acusado, Marí Jose , es testigo de referencia de los hechos aquí enjuiciados.

Su marido se traslado como de costumbre, para buscarle. Un poco antes de la hora, por el estado en el que se encontraba, fue su marido a buscarle. Los hechos ocurrirían sobre las 7.15-7.20 del día en cuestión. A continuación llamó a su marido, ella de normal sale a las 8.00-8.30 según el trabajo que haya. Es habitual que el marido vaya a buscarle, el hijo no.

Ese día fueron los dos.

El incidente posterior, fue en Rentería, fuera del C.Comercial.

2.-El exámen del contenido de las declaraciones personales evacuadas en el plenario pone de manifiesto que el acusado emite una declaración, de claro signo exculpatorio, pero que no resulta coincidente con el contenido de su previa declaración en Instrucción, en la que ni tan siquiera se situó en el interior del vehículo, sino con su madre, quién le contó que Enriqueta le había amenazado.

En el plenario, por el contrario, señala con más detalle que a raíz de la llamada de su padre acudió ese día al C.Comercial, que los hechos acontecieron en el exterior del C.Comercial sobre las 8.30 horas de la tarde.

Por el contrario, la denunciante y su actual pareja, Eladio emiten un relato unívoco de lo acontecido el día de autos, tras el previo incidente de Eladio con la madre del acusado dentro del C.Comercial, la salida del mismo, y cómo, sobre las 6.40 horas del día en cuestión, ya en el exterior del Alcampo, a la altura de la Papelera de Rentería, producto de una retención propia de tráfico, el acusado aprovechó esta circunstancia y salió del vehículo, para, dirigiéndose a la ventanilla del copiloto dirigir a Enriqueta las expresiones referenciadas.

El Juez de instancia en ningún caso analiza el contenido unívoco de estas declaraciones, sino que directamente rechaza la declaración testifical de Eladio , por su vinculación personal con la denunciante y enemistad previa con Doña. Marí Jose , madre de Alberto .

Esta lectura no puede sin embargo, ser compartida por la Sala en la medida en que la existencia de relaciones previas entre las partes debe ser un criterio que guíe la valoración probatoria a realizar por parte de Jueces o Tribunales, obligándoles a extremar la cautela o prudencia cuando existan en este caso, malas relaciones entre las partes, pero sin que quepa excluir de plano, como aquí acontence, la valoración de este testimonio.

Más aún cuando el mismo, como es el caso, ofrece una información sumamente valiosa sobre el devenir de todo el suceso y las relaciones previas y posteriores entre las partes.

Por último debemos mentar que el Juez de Instancia no hace tampoco ninguna referencia alguna al relato ofrecido por los padres del acusado:

No sólo debe destacarse que son testigos que aparecen novedosamente en fase de plenario, sin intervención previa en instrucción, sino que además su relato coincide con la denunciante sobre el lugar de producción del suceso, acercándose igualmente en su declaración a la hora por ésta referida como data del incidente. Es decir, a simple vista o exámen parecería que ambos aportan una corroboración a aspectos tangenciales del relato ofrecido por la denunciante.

3.-Ninguna de estas consideraciones es analizada por el Juez de Instancia, quién no examina el contenido de ninguna de las declaraciones ut supra señaladas, y opta por una absolución que de esta forma debemos considerar inmotivada.

Ciertamente, tal y como ha declarado el T.S. en su reciente sentencia 1036/13, de 26 de Diciembre , ' la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia.'( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 ).

El problema que se plantea es la respuesta que cabe dar en apelación a supuestos como el enjuiciado, en los que la motivación planteada es insuficiente porque no se puede conocer el iter deductivo seguido por el Juez de Instancia para descartar la fuerza convictiva de determinados testimonios y obviar otros, tratándose de una sentencia de contenido absolutorio en la instancia.

Las partes apelantes, Ministerio Fiscal y acusación particular, han insistido en la revocación de la sentencia absolutoria dictada, pero ésta es una pretensión que choca con los estrictos límites de la apelación, tal y como hemos expuesto en el F.Segundo de esta resolución, cuando el recurso versa, como aquí acontece, en una valoración de la prueba que se considera errónea, escueta, y lleva al dictado de una absolución que se denuncia inmotivada.

En estos casos, de valoración de la prueba que se considera notoriamente insuficiente, ilógica o irracional, (empleando estas expresiones en estricto sentido jurídico), no cabe más solución que la declaración de nulidad del referido pronunciamiento, ordenando la retroacción de actuaciones.

Esta retroacción se ordena hasta el momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia por parte del Juez de lo Penal, a fin de que el mismo, con la absoluta libertad de criterio que le es propia, dicte nueva resolución en la que explicite de forma motivada, esto es, cognoscible por terceros, las razones del pronunciamiento nuevamente dictado, partiendo de un análisis más detallado de las pruebas practicadas en el plenario.

Por la pluralidad de consideraciones expuestas, procede:

Fallo

Debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia dictada en fecha 26 de Septiembre del 2013, por el Ilmo Magistrado- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia- San Sebastián , procediendo la devolución de estas actuaciones, a fin de que el mismo dicte nueva sentencia en la que explicite de forma motivada las razones del pronunciamiento nuevamente dictado.

Procede la declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.