Sentencia Penal Nº 98/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 85/2014 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ R. APELAC:85/2014

SECRETARIO DE LA SALA J. ORAL: 210/2013

JDO. PENAL Nº11- MADRID

SENTENCIA NUM: 98

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

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En Madrid, a 19 de marzo de 2014.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº210/2013 procedente del Juzgado Penal nº11 de Madrid y seguido por delito hurto , siendo partes en esta alzada Eva , representado por la procuradora doña Cristina Álvarez Pérez y defendida por la letrada doña María José Gutiérrez Caja, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 22 de septiembre de 2013 con el siguiente relato de HECHOS PROBADOS: 'UNICO.- Sobre las 20.35 horas del día 2 de octubre de 2012 la acusada Eva con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos (sic) de reincidencia, con ánimo de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, acudió al centro comercial 'El Corte Inglés', sito en C/Goya n° 76 de Madrid, de cuyo interior se apoderó de diversos artículos de papelería, como un libro, varios cuadernillos, bolígrafos, lápices y cuyo valor total de venta al público ascendía a 74,25 euros, introduciendo dichos artículos en una bolsa que portaba y salió del establecimiento sin abonar su importe. Seguídamente, (sic) actuando movida por el mismo ánimo, la acusada se dirigió (sic) al establecimiento comercial 'Blanco' sito en el n°59 de la misma calle, de donde cogió diversas prendas de vestir, un anillo, una pulsera y unos pendientes, que ocultó en las bolsas que portaba para de igual manera abandonar el establecimiento sin pagar (sic) su precio de venta al público, que ascendía a la cantidad de 333,80 euros, siendo interceptada a la salida de dicha tienda por efectivos de la Policía Municipal quienes recuperaron la totalidad de los efectos sustraídos que la acusada(sic) ocultaba en las bolsas que llevaba, siendo entregados a sus legítimos titulares.

En el momento de la detención, le fue ocupada a la acusada unas tenacillas, que portaba en el interior del pantalón que vestía y de las que se sirvió para manipular los sistemas de seguridad de los artículos sustraídos.

La acusada tiene diagnosticado una depresión mayor y trastorno del control de impulsos, suponiendo una limitación parcial de su capacidad de autocontrol..'

Siendo el FALLO del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Eva como autora de una falta de hurto, ya definida, a la pena de TREINTA DÍAS DE MULTA, con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago, así como las costas de este procedimiento.

Dese a los objetos intervenidos y decomisados al condenado el destino legal.'

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes,

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 85/2014 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el día de hoy.

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos,

Fundamentos

PRIMERO.- . La cuestión, suscitada con el recurso del Ministerio Fiscal, estriba en determinar la cuantía de lo sustraído y la aplicación y alcance del párrafo segundo del artículo 365 de la L.E.Cr . que dispone 'La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público'. Cualquiera que sea el entendimiento que se haga de dicho precepto en ningún caso supone completar el tipo penal de hurto, del artículo 236 del Código Penal , que contiene no sólo el núcleo esencial de la prohibición sino también todos y cada uno de los elementos que lo configuran. Además la constitucionalidad del indicado precepto no puede cuestionarse una vez que por auto 77/2008, de 26 de febrero del pleno del TC fue inadmitida a trámite por infundada la cuestión de inconstitucionalidad 10260/2006 planteada con relación al artículo 365, párrafo segundo, de la ley de enjuiciamiento criminal añadido por la disposición final primera de la L.O. 15/2003, de 24 de noviembre .

De otra parte nos encontramos ante una cuestión de estricta naturaleza jurídica, no vinculada a los hechos o a su atribución jurídica, extremos no impugnados, razón por la que este Tribunal no se ve limitado por la doctrina que resulta de la STC 167/2002 de fecha 18-9-2002 en recurso de amparo avocado al Pleno nº 2060/1998

SEGUNDO .- En aquellos casos, como el que es objeto de enjuiciamiento, en que lo sustraído no es dinero resulta necesario su conversión o cuantificación en el medio de pago e instrumento de cambio admitido. Se trata de un problema común a aquellas figuras en las que por razón de la cuantía del objeto de la conducta (estafa, apropiación indebida, etc.) el legislador distingue entre delito o falta, o se requiere un determinado resultado cuantitativo como condición de punibilidad o como resultado .

El dinero, cuya conceptuación jurídica es la de cosa mueble, fungible y consumible, amén de las funciones ya expuestas tiene (siguiendo a Hernández Gil) otra función esencial que es la de servir como medida o módulo de valor de los demás bienes, 'la estimación económica de éstos se efectúa con referencia al dinero y con la utilización de éste como medida de valor, hasta el punto que todo lo no susceptible de valoración en dinero carece de significación o entidad económica. Las funciones de cambio y de medida de valor, sin perjuicio de sus respectivos significados, mantienen una relación muy estrecha. El cambio presupone, de ordinario, no sólo la transferencia de cosas y dinero, sino también la estimación en dinero de lo que se da o se recibe a cuenta de él. Por otra parte, la valoración, aunque no vaya acompañada de cambio, se hace con vistas al mismo: es una teórica reducción de las cosas a dinero; se piensa siempre en la sustituibilidad de aquéllas por éste, aunque no se opere la sustitución'.

En esta labor de cuantificación en dinero, y sin perjuicio de lo que se dirá, no es admisible otra solución que la prevista en el párrafo segundo del artículo 365 de la L.E.Cr . para el supuesto al que se limita su aplicación.

Ha de tratarse de mercancías, esto es cualquier cosa mueble destinada a trato o comercio ( según definición del Diccionario de la Real Academia), que se encuentran en establecimientos comerciales, y además para su venta al público. No parece posible otra valoración- o más exactamente cuantificación- en una economía de mercado que la que resulta de su precio de venta al público, que además de la función de cambio- sustitución de la cosa por dinero- cumple también con la de medida de valor, el precio es la estimación del valor de la cosa. Se introduce además un factor de certeza que es neutro, toda vez que también puede beneficiar al acusado como ocurrirá en los supuestos de venta con pérdida .

Referir el concepto de cuantía de los sustraído al de coste de lo sustraído, en el supuesto de mercancías, supone introducir una dosis de absoluto subjetivismo, pues valor es tanto el grado de utilidad o aptitud de las cosas, para satisfacer las necesidades o proporcionar bienestar o deleite, como la cualidad de las cosas, en cuya virtud se da por poseerlas cierta suma de dinero o algo equivalente (DRAE 1º y 2º acepción). Sólo en determinados supuestos considera el Tribunal que no sería de aplicación el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley procesal , concretamente en aquellos en los que no opera la libertad de precios y a los que se refiere el artículo 13 de la Ley 7/1996 de 15 de enero , de ordenación del comercio minorista.

Finalmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciando también en el sentido expuesto, y así la STS de 23de diciembre de 2013, recurso 593/2013 ( Ponente Excmo. Sr. Cándido Conde Pumpido Touron) dice"porque es notoria la doctrina de esta Sala (STS 360/2001, de 27de abril ), conforme a la cual, y como regla general, para determinar el valor de lo sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino a precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondientes.

Este es también el criterio sostenido, como regla general, en la Consulta 2/2009, de la Fiscalía General del Estado y en la redacción actual del artículo 365 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece expresamente que: 'La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público', precio que indudablemente incluye el IVA, conforme a la normativa del impuesto, como se razona profusamente en la referida Consulta. Con la nueva redacción de este precepto se intentó poner fin a la inseguridad jurídica derivada de las diferentes interpretaciones existentes hasta aquel momento en esta específica materia en las diferentes Audiencias, circunstancia que se veía agravada por la falta de acceso de la cuestión al criterio interpretativo unificador de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pues mientras unas Audiencias Provinciales fijaban el valor de lo sustraído partiendo del denominado coste de reposición -al que se sumaban los gastos de transporte-, otras sostenían que ese valor venía determinado por el precio -sin más adjetivaciones-, y una tercera corriente interpretativa optaba por detraer de éste último el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido(en adelante IVA) y el margen comercial o de beneficio.

El Tribunal Constitucional, por medio de Auto del Pleno de 26 de febrero de 2008 , despejó definitivamente las dudas acerca de la constitucionalidad del citado párrafo segundo del artículo 365 de la LECr . Afirma el Alto Tribunal que la norma analizada es susceptible de ser interpretada y aplicada de una forma natural, dada su sencillez, sin que su contenido pueda generar confusión o dudas de ningún índole, argumentando que su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.

En consecuencia, despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente....".

TERCERO.- .Lo expuesto lleva a la estimación del recurso, y en consecuencia e Eva ha de ser condenado como autora, penalmente responsable, de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 párrafo primero Código Penal , concurriendo la circunstancias atenuante analógica de trastorno psíquico, a la pena de prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. El valor de lo sustraído que excede escasamente de los cuatrocientos euros, así como la recuperación de todos los efectos y la atenuante apreciada, lleva estimar idónea la imposición de la pena en su extensión mínima.

Que las costas de la alzada deben declararse de oficio

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2013 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº11 de Madrid en autos de Juicio Oral 210/2013, debemos revocar y revocamos la citada resolución y, en su lugar, debemos condenar y condenamos a Eva como autora penalmente responsable de un delito de hurto, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de trastorno psíquico, a la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales de la instancia, declarando de oficio las de la alzada, manteniéndose lo resuelto en la instancia en orden al destino de los efectos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.