Sentencia Penal Nº 98/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 9/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Rollo Núm. ......................... 9/2014.-

Juzg. Instruc. Núm..... 2 de Illescas.-

P. Abreviado Núm. ............. 5/2011.-

SENTENCIA NÚM. 98

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 9 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el juicio oral núm. 622/11 , por abandono de familia,en el Procedimiento Abreviado núm. 5/11 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, en el que han actuado, como apelante Carlos Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Coronado y defendido por la Letrado Sra. Gallego Ruiz, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 9 de diciembre de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Carlos Francisco , como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE ALIMENTOS, previsto por el art. 227.1 del C. Penal , concurriendo la atenuante cualificada de reparación del daño prevista por el art. 21.5 y la atenuante de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a:

1.- La pena de UN MES Y QUINCE DÍAS DE MULTA, a razón de DIEZ EUROS DIARIOS, por un total de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS. Se declara la responsabilidad personal subsidiaria del acusado, para el caso de impago total o parcial de la pena de multa, de un día de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas de multa impagada, hasta un máximo de VEINTIDÓS DÍAS.

2.- El pago de las costas del proceso'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Carlos Francisco , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'PRIMERO.- Mediante sentencia de fecha 8 de Julio de 2010 fue impuesta al acusado, Carlos Francisco , la obligación de abonar a su hijo menor de edad la cantidad de 300 euros mensuales en calidad de pensión de alimentos.

El acusado dejó de pagar los meses de Noviembre y Diciembre de 2010 y Enero de 2011 a pesar de disponer de posición económica suficiente para afrontar su obligación.

A partir del mes de Febrero de 2011 el acusado ha abonado a su hijo menor de edad la deuda acumulada.

El acusado carece de antecedentes penales.

SEGUNDO.- El día 31 de Enero de 2012 fue dictado el auto de admisión de prueba y el día 10 de Abril de 2013 fue dictada la diligencia de ordenación para el señalamiento de vista oral'.-

Fundamentos

PRIMERO:. Se alza el apelante contra la sentencia que le condeno por un delito de impago de pensiones de alimentos a su hijo alegando que se produjo en el juicio un quebrantamiento de garantias procesales al serle denegada una prueba documental que pretendio aportar en dicho acto del juicio y que señala que acreditaba su falta de ingresos durante el periodo del impago y en segundo lugar alega el recurso que la sentencia incurre en error en la valoracion de la prueba practicada

En cuanto a la primera cuestion no puede estimarse el recurso y ello porque a) en su caso de apreciarse la indefension que alega por la denegacion de una prueba ello conllevaria la nulidad de la sentencia y del juicio, nunca solicitada en el recurso, pero no la absolucion directa del apelante como se pide, b) porque la supuesta prueba documental a que alude el recurso no se precisa cual era y su contenido, mas que decir que era documental y que justificaba la falta de ingresos. Asi las cosas y aplicando la Jurisprudencia que cita el propio recurso, se desconoce si tal prueba era pertinente y si tenia virtualidad probatoria suficiente según el tipo de documento de que se tratase, pues solo la denegacion de prueba suficiente y pertinente puede constituir quebrantamiento de garantias procesales y causar indefension y c) ademas y fundamentalmente la Sala ha visionado la grabacion del acto del juicio y lo que alega el recurso simplemente no es cierto. No se intento aportar en el juicio ninguna prueba documental, ni de otro orden, por la defensa del apelante, no hubo ninguna denegacion por el Juez de ninguna prueba y ello ni al inicio de la vista, como seria lo correcto, ni siquiera cuando se llego a la practica de prueba documental que la defensa simplemente dio por reproducida.

El motivo de recurso no puede prosperar-

SEGUNDO Respecto al tipo delictivo que nos ocupa, señalaba esta misma Audiencia en las sentencias de 18.7.13 y 28.10.08 , que 'la figura delictiva aplicada, que se introdujo por primera vez en el Código Penal con motivo de la reforma que se llevó a cabo por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, con la finalidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, requiere de la concurrencia en la conducta del sujeto activo de unos requisitos de carácter objetivo (haber dejado de pagar durante el tiempo fijado por el precepto penal cualquier tipo de prestación económica en favor de los hijos o cónyuge, la cual ha de estar establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los procesos familiares) y de carácter subjetivo, constituido por el dolo o voluntad dolosa de no pagar o retrasarse indebidamente en el pago'. Señala en definitiva la Jurisprudencia ( SSTS de 28/7/1999 , 13/2/2001 , 3/4/2001 , 8/7/2002 , 16/6/2003 y 21/11/2007 , y ATS de 15/4/2004 ) que el art. 227 CP se perfila como un delito de omisión, que exige para su consumación la concurrencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:

- Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

- Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

- Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, precisando que resulta inexistente el dolo en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Imposibilidad cuya prueba, obviamente, corresponderá a quien la alega.'

Y en torno al dolo del sujeto decíamos en la de de 12 julio 2007, citando la STS de 13.2.01 que 'la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art.3 del C. Penal resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, solución a la que se llega tanto por la prohibición de la prisión por deudas (Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos de 19.12.66, art.10,2 y 96,1 de la CE ) como por la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta pudiendo hacerla. Si bien dicha misma sentencia determina que 'de la inexistencia del delito en casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida',

También decíamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2010 que el delito de impago de pensiones parte de una deducción lógica de posibilidad de medios desde el momento en que existe una sentencia, que bien por acuerdo de las partes o bien tras un proceso de valoración de la prueba, ha fijado la obligación y cuantía de pago de la pensión de modo que esa deducción se mantiene en tanto en cuanto no venga contradicha con datos que pongan de manifiesto que se ha producido una modificación en las condiciones que en su momento se tuvieron en cuenta y, obviamente en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba, es la parte que alega que se ha producido ese hecho impeditivo para el cumplimiento de la obligación quien ha de probarlo. Además no puede confundirse posibilidades de pago con el hecho de tener numerario puesto que la posesión de bienes que pueden ser fácilmente realizables, o que pueden intervenir en un acuerdo de pago, supone el tener medios con que cumplir con la obligación.

Por último, en nuestra sentencia de 27 de agosto de 2007 decíamos que el artículo 227 requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago. Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación); b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificacion de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe; c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones , en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fue judicialmente decretada. Todo lo cual impide acoger lo alegado en este caso por el recurrente acerca de que no recaia sobre el la prueba de su insolvencia sino sobre la acusacion la carga de probar su solvencia.

En este caso consta que el apelante no abono en su momento las pensiones de alimentos de su hijo de los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011 y lo que ha probado el apelante es que trabajo el mes de noviembre de 2010 y hasta el 18 de diciembre de 2010, que desde el 19.12.10 hasta el 10.1.11 estuvo en paro, es decir, 23 dias y que el 11.1.11 volvio a tener un trabajo. Alega el recurrente que ya cuando en noviembre de 2010 dejo de pagar no cobraba en su empresa aunque siguiera trabajando, algo que no ha probado teniendo a su alcance dicha prueba siquiera la de su reclamacion judicial por salarios adeudados. Alega el recurso que el efectivo cobro de la prestacion de desempleo no se produjo hasta Febrero de 2011, aunque se le reconociera desde 19.12.10 el derecho a cobrarla, algo que tampoco ha probado teniendo a su disposicion las correspondientes resoluciones administrativas que le habran sido notificadas y la documentacion bancaria de la fecha de inicio de ingreso liquido de la prestacion o de la falta de ingreso de la misma en los meses del impago. Parece alegar el recurso que no tenia el apelante ningun medio economico mas que su salario por lo que cuando le falto no pudo pagar, es decir que ni siquiera tenia ahorros previos, lo que tampoco prueba. Lo unico que consta asi es que durante tres meses consecutivos dejo de pagar la pension a que venia obligado, si bien durante ellos trabajo todo el tiempo salvo 23 dias por los que percibio prestacion por desempleo de 28,37 euros/dIa que le permitia atender a la pension impagada.

Así pues, en el presente caso el juzgador a quo ha apreciado en conciencia las pruebas practicadas, conforme le faculta el art. 741 de la LECRIM , y tras confrontar las versiones ofrecidas ha optado por la que ha considerado la mas creíble a la vista del conjunto de la prueba aportada, prueba que ha apreciado con evidente racionalidad y con un proceso logico que ha precisado con pulcritud en la sentencia y que esta Sala comparte plenamente, lo cual que desvirtúa rotundamente la presunción de inocencia que amparaba al apelante, frente a lo que no basta simplemente que este ofrezca una versión contradictoria negando el hecho sin desvirtuar, como no lo ha hecho, el resultado arrojado por las pruebas tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al convencimiento de su culpabilidad, siendo que la sola discrepancia subjetiva del interesado con la valoración dada por el órgano judicial en modo alguno justifica una revisión de dicha valoración, como se pretende en el recurso interpuesto que, por ello, no puede prosperar.

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Carlos Francisco , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 9 de diciembre de 2013, en el Juicio Oral núm. 622/11 en el Procedimiento Abreviado núm. 5/11, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en au­ diencia pública. Doy fe.-