Sentencia Penal Nº 98/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3038/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-12/001497
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.074.43.2-2012/0001497
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3038/2015-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 61/2015
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Eleuterio
Abogado/a / Abokatua: ROSARIO GOMEZ
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
SENTENCIA Nº 98/2015
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 20 de octubre de dos mil quince.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 61/15 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital,
seguido por un delito de impago de pensiones en el que figura como apelante Eleuterio representada por el
Procurador Sr. Amilibia y defendido por la Letrada Sra. Gomez, contra el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de junio de
2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2.015 , que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Eleuterio como autor responsable de un delito de abandono de familia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, Eleuterio deberá indemnizar a Erica con las pensiones de alimentos correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2012, ambos inclusive, incrementadas conforme al IPC, más los intereses legales.

Todo ello con expresa condena al pago de las costas generadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Eleuterio se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 29 de julio de 2015, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3038/15, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 13 de octubre de 2015, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

MODIFICACIÓN DE HECHOS PROBADOS No se acepta el relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida el cual será del siguiente tenor literal: 'Por auto de 21 de febrero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº4 de Bergara , notificado mediante Edictos, recaído en el procedimiento medidas provisionales 1/12, se estableció la obligación de Eleuterio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia , de abonar a favor del hijo común habido en el seno de la relación sentimental con Erica , la cantidad de 200 euros mensuales.

Eleuterio desconocedor de su obligación de abono de la pensión alimenticia no abonó la cuota de dicha pensión durante los meses de marzo, Abril y Mayo de 2012'.

Fundamentos

Antecedentes y recurso de apelación interpuesto.- 1.-Con fecha 23 de Junio de 2015 se ha dictado sentencia por parte del Juzgado de lo Penal número 5 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento Abreviado número 61/2015.

El relato de Hechos probados fue del siguiente tenor literal: 'Por auto de 21 de febrero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº4 de Bergara , procedimiento medidas provisionales 1/12 , se estableció la obligación de Eleuterio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia , de abonar a favor del hijo común habido en el seno de la relación sentimental con Erica , la cantidad de 200 euros mensuales.

Conociendo su obligación y teniendo ingresos bastantes para hacer frente a las mismas, Eleuterio no abonó la cuota de dicha pensión durante los meses de Marzo, Abril y Mayo de 2012'.

Se condenó a Eleuterio como autor responsable de un delito de abandono de familia , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de cuatro meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se le condenó a indemnizar a Erica al abono de las pensiones de alimentos correspondientes a los meses de Marzo, Abril y mayo de 2012, ambos inclusive, incrementadas con el IPC más los intereses legales.

2.-Frente a la precitada sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Eleuterio cuya motivación, en esencia, fue la siguiente: 1ºse reprocha a la Juzgadora no haber tenido en cuenta el alegato consistente en la falta de notificación personal del Auto judicial de medidas provisionales de familia en el que se establecía la pensión alimenticia a abonar por el recurrente a su hija.

El hecho de que la sentencia haya sido notificada vía BOPV es irrelevante ya que el recurrente ni entonces ni actualmente se encuentra en Euskadi por lo que no ha podido tener conocimiento de la notificación edictal.

No puede condenarse por el delito de abandono de familia al ser un ilícito doloso y el recurrente ni se personó en el procedimiento de medidas provisionales ni tuvo conocimiento de la resolución judicial. Se desconoce si la cuenta de la libreta presentada por la denunciante es la cuenta en la que se debía ingresarla pensión ya que el Auto no especifica el número de cuenta.

Los movimientos que se presenta la denunciante en la mencionada cuenta no son los correspondientes a las mensualidades impagadas por lo que falla la acreditación del elemento del tipo como es el impago de pensiones.

No consta que se hayan inciado trámites civiles de ejecución del Auto ni que se le haya requerido de pago o se le haya embargado nada , hechos a través de los cuales hubiera podido tener conocimiento de la existencia de la resolución civil por la que se le condenaba al pago de la pensión.

2º Imposibilidad de pago de la pensión por graves problemas económicos desde la separación habiendo perdido el negocio que regentaba con grandes deudas y apenas habiendo trabajado unos días en los últimos años.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso de apelación se revocara la dictada en la instancia absolviendo al recurrente con todos los pronuciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal en tiempo y legal forma ha impugnado el recurso de apelación interpuesto y ello mediante escrito de fecha 16 de Julio de 2015.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.- 1.-Desconocimiento de la obligación de abonar la pensión alimenticia decretada por el Auto de 21 de febreo de 2012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Bergara en el procedimiento de medidas provisionales previas número 1/2012 .

Como enseña la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13-2-01 , el delito delartículo 227 del Código Penal (EDL1995/16398)se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales los recogidos ampliamente por la sentencia que se recurre, a saber: a) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

b) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

c) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos delartículo 5 del Código Penal (EDL1995/16398), con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP (EDL1995/16398)), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (evitando así la proscrita 'prisión por deudas').

Lo esencial, en relación al requisito contenido en el apartado c) precedente, no es la forma de notificación de la resolución que establece la obligación de prestacion alimenticia, sino la acreditación en el plenario de que el obligado al pago, el ahora recurrente-, tenía conocimiento de la resolución judicial que le imponía la obligación de pago.

La doctrina Jurisprudencial admite la notificación edictal de una resolución recaída en el procedimiento civil pero asimismo exige que se practique en el plenario prueba bastante para que el Juzgador llegue al convencimiento de que el obligado tuvo cabal conocimiento de su deber de abono de la pensión alimenticia.

En este punto diremos que, no consta en las actuaciones que el recurrente hubiera tenido conocimiento del Auto, únicamente notificado mediante Edictos, y, en consecuencia, de su obligación de abono de pension alimenticia.

Ya en la declaración prestada como imputado en fase de instrucción ( folio 75 a día 17-12-2012) manifestó ' (¿..) no ha tenido conocimiento que tuviera que pagar (¿.)'.

No existe prueba alguna practicada que permita entender que el recurrente tuviera conocimiento de su obligación de pago: así la existencia de asientos en la libreta correspondientes a abonos de pensión de otros meses; la declaración de la denunciante, o de familiares del recurrente en relación a la realidad del conocimiento de su obligación alimenticia.

Recordemos que el recurrente tampoco compareció en el procedimiento civil en el que se dictó el Auto que recoge la obligación de prestación alimenticia.

En su declaración en el acto del juicio Erica manifestó, entre otros extremos, y a pregunta de la Letrada del recurrente: -Que con posterioridad al dictado del Auto no se puso en ningún momento en contacto con el recurrente ( DVD I 4¿05¿¿ y ss ).

-Que no le comunicó nunca en qué cuenta tenía que ingresar los alimentos ni nada ( DVD I 4¿20¿¿ y ss ).

-Que no se ha puesto en contacto con él tras el juicio y no sabe nada de él ( DVD I 4¿40¿¿ y ss ).

Por lo que el tribunal considera que existe base para considerar errónea la valoración de la prueba de la juzgadora de instancia en relación a la concurrencia del requisito del conocimiento de la obligación alimenticia por parte del ahora recurrente.

Conclusión del Tribunal: El Auto de 21 de febrero de 2012 no fue materialmente conocida por el recurrente quien, en consecuencia, no tenía conocimiento de la obligación alimenticia para con su hija acordada en la citada

Fallo

Por lo que estimando el primer motivo del recurso procede el dictado de una resolución revocando la apelada y acordando la absolución del recurrente.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas generadas en ambas instancias ( artículo 240.1º de la Lecrim ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación FALLAMOS Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Eleuterio frente a la sentencia de fecha 23 de Junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento Abreviado número 61/2015 y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida en el sentido siguiente : -Absolvemos a Eleuterio del delito de abandono de familia que le venía siendo imputado con los efectos inherentes a tal pronunciamiento y, entre ellos, la correlativa no obligación de abono de las pensiones de alimentos correspondientes a los meses de Marzo, Abril y Mayo de 2012.

Se declaran de oficio las costas generadas en la ambas instancias.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.