Sentencia Penal Nº 98/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 77/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 77/15

Diligencias Previas Nº 440/10

Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº. Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. María Mercedes Otero Abrodos

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a diez de febrero de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público en el día de cinco de febrero, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, seguida por delito estafa y alzamiento de bienes, siendo acusado Cosme , con DNI nº NUM000 , hijo de Florian y María Esther , nacido el NUM001 -1.941, natural de Matadepera (Barcelona) y vecino de Barcelona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, siendo acusado Lucas , con DNI nº NUM002 , hijo de Cosme y Graciela , nacido el NUM003 -1970, natural y vecino de Barcelona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, siendo acusado Luis Manuel , con Permiso de Residencia nº NUM004 , nacido el Cochabamba (Bolivia) y vecino de Badalona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representados por el Sr. Procurador de los Tribunales D. NOEL MAS BAGA MUNNE, y defendidos por el Sr. Letrado D. FRANSECS XAVIER BALAÑA, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; ejerciendo la acusación particular 'Wuxi Shuangbang Steel Products CO. LTD' representada por la Procurador DON CARLOS TURRADO MARTIN MORA defendida por la Letrada Doña MONICA CAELLAS CAMPRUBI . Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 440/10, del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 77/15 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Cosme , Luis Manuel y Lucas en atención a las siguientes conclusiones: SEGUNDA.-Los hechos anteriormente relatados en la Conclusión Primera son legalmente constitutivos de un delito de estafa , previsto y penado en el artículo 248 , 250.1 , 5o del Código Penal . TERCERA.- Son AUTORES los acusados, a tenor del artículo 28 del Código Penal . CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. QUINTA.- Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 ? y 150 días días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas por partes ¡guales, según el artículo 123 del Código Penal . RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados de forma conjunta y solidaria y DICMAR PROMO S.L. como responsable civil directa, indemnizarán a 'Wuxi Shuangbang Steel Products CO. LTD', en la cantidad de 610.488,51 $, que equivalen a 391.831,32 ?. La acusación particular interesó asimismo la condena de los acusados de acuerdo con las siguientes conclusiones; SEGUNDA.- Los hechos relatados anteriormente son constitutivos: 1) De un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y siguientes del Código Penal en relación con el artículo 250.1.6° del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010. 2) De un delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257.1.1° del Código Penal . QUINTA.- Procede imponer a cada uno de los acusados Por el delito de estafa, la pena de cuatro años de prisión y multa de 8 meses a razón de 20 euros de multa, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Por el delito de insolvencia punible, la pena de 2 años y medio de prisión y multa de 15 meses a razón de 20 euros de multa, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. RESPONSABILIDAD CIVIL.- Los acusados y DICMAR PROMO, S.L., como responsable civil directa, deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a WUXI SHUANGBANG STEEL PRODUCTS CO. LTD en la cantidad de 610.488,51.- $, más los intereses legales. Asimismo los acusados deberán ser condenados a abonar las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- Las defensas, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, las acusaciones y las defensas elevaron a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- Se dirige la acusación contra Cosme , Lucas y Luis Manuel , todos ellos mayores de edad, en su condición de directores de hecho los dos primeros de la entidad 'DICMAR PROMO S.L' sita en la Av. Diagonal 331, 1ª 1ª de Barcelona, función en la que eran auxiliados por el tercero, siendo administradora otra acusada no juzgada en este acto.

Los acusados en octubre del año 2005, entablaron relaciones comerciales con la mercantil radicada en China, 'Wuxi Shuangbang Steel Products CO. LTD' dedicada a la construcción y distribución de andamiajes y materiales de construcción.

Como consecuencia de tales relaciones comerciales desde octubre de 2005 a septiembre de 2006, DICMAR PROMO SL realizó varios pedidos que fueron pagados puntualmente, hasta que empezaron a producirse retrasos que terminaron por arrojar un saldo deudor por importe de 1.130.605,30 $. (725.658 ?).

DICMAR PROMO SL negoció con Wuxi dos calendarios de pagos y reconocimiento de deuda en fechas 21-3-07 y 19-2-08, por el importe total de la deuda si bien añadieron en el último la posibilidad de descontar el valor del material que estaba en las dependencias de la mercantil aún sin vender y que una vez recogido se valoró en 520.116,79 $ (333.827 ?), por lo que el total de la deuda impagada ascendió a 610.488,51 $, (391.831,32 ?).

Los acusados no cumplieron con el pago acordado, sin que la deuda haya sido satisfecha al haber cerrado la mercantil.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Entidad mercantil 'Wuxi Shuangbang Steel Products CO. LTD' mantienen, tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, que los hechos imputados, que estiman probados, constituyen un delito de estafa previsto y penado en los artº 248.1 , 249 y 250.1.5º del Código Penal , calificación a la que la Acusación añade un delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257.1.1° del Código Penal

Y así, hemos de entender que la querella se interpone contra los acusados Cosme , Lucas y Luis Manuel , en su condición de directivos de hecho los dos primeros, función en la que eran en todo momento auxiliados por el Sr Luis Manuel , de la entidad mercantil DICMAR PROMO S.L. por considerar que en la relación comercial mantenida con la mercantil 'Wuxi Shuangbang Steel Products CO. LTD', esta última habría sido engañada en cuanto a la aparente solvencia de DICMAR y la aparente voluntad de los acusados de atender las obligaciones contraídas y para ello, se habría servido del mecanismo de realizar varios pedidos de pequeño importe que fueron puntualmente pagados, para por fin efectuar otro por importe de 1.130.605,30 $ ( 725.658 euros) que no fue satisfecho. La Acusación atribuye además a los querellados el haber colocado a la empresa en situación de insolvencia a fin de evitar el cobro de la citada cantidad.

Anticipemos ya que valorada la prueba practicada este Tribunal no aprecia la concurrencia de los requisitos típicos de los delitos de estafa y del delito de alzamiento de bienes imputados por no haberse acreditado el empleo de un engaño bastante, previo o coetáneo a la celebración de los contratos que se dicen incumplidos, y por no haberse acreditado conductas propias del alzamiento de bienes, encaminadas a descapitalizar la mercantil en fraude de la querellante.

SEGUNDO.- Como recuerda, entre muchas, la STS núm. 411/2004, de 25 marzo es doctrina reiterada que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

La estafa, en suma, supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general. La doctrina jurisprudencial ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sentencia de 27 Oct. 2010 ), que una conducta satisface la hipótesis típica del delito de estafa cuando en un determinado contrato una de las partes, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó (o en algunos casos, sólo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado. Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( STS de 14 de octubre y 27 de mayo de 1.988 , 14 de enero de 1.989 , 13 y 26 de febrero de 1.990 , 16 de septiembre de 1.991 , 24 de marzo de 1.992 y 513 , 526 , 740 y 939/93 ); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examine, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse, ni siquiera inferirse 'iuris tantum', sino que habrá de acudirse necesariamente a la 'praesumti hominus', o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso.

Respecto al delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el patrimonio como garantía universal establecida en el artículo 1911 del Código Civil en beneficio de cualquier acreedor, y que activamente se completa con la realización también de cualquier conducta de ocultación o sustracción de activos patrimoniales del deudor, desplegadas con el propósito de impedir o dificultar la efectividad de los derechos de crédito de un tercero.

TERCERO.- Por lo que a los hechos declarados probados y su subsunción jurídica se refiere, de cuanto antecede resulta que la realización del delito de estafa exigiría que al tiempo de constituir la propia sociedad o al menos realizar los primeros pedidos, concurriese ya en los acusados el dolo de obtener un incremento patrimonial a costa de la disminución del patrimonio de la mercantil 'Wuxi Shuangbang Steel Products CO. LTD' derivado del acto de disposición efectuado. Es decir, ese dolo ha de ser siempre antecedente o in contrayendo (nunca dolo subsequens).

Pero la prueba practicada no permite afirmar con la seguridad y certeza precisa, la concurrencia del dolo que realiza el delito de estafa.

Ha sido acreditado que la mercantil 'DICMAR PROMO S.L' sita en la Av. Diagonal 331, 1ª 1ª de Barcelona, en octubre del año 2005 entabló relación comercial con la empresa China, 'Wuxi Shuangbang Steel Products CO. LTD' dedicada a la construcción y distribución de andamiajes y materiales de construcción, a fin de que Wuxi suministrara material a DICMAR PROMO SL.

Lo anterior resulta de los correos electrónicos aportados a las actuaciones así como de las testificales prestadas por HOU YUN responsable de exportaciones de la mercantil Wuxi Shuangbang Steel Products CO. LTD, y por JIANQUIN PU, socio mayoritario de la empresa, al afirmar ambos que las relaciones comerciales con DICMAR se iniciaron en el año 2005 tras un correo que solicitaba información sobre andamios al que ya se acompañaba una propuesta de negocio e incluso se proponía la firma de un contrato de exclusiva.

Consta acreditado que tales relaciones comerciales, al principio satisfactorias para ambas partes, dejaron de serlo al retrasarse DICMAR en los pagos, retrasos que coincidieron con un aumento de su demanda, y que terminaron por arrojar un saldo deudor para la mercantil adquirente que ascendía a la cantidad de 1.130.605,30 $. (725.658 ?). La existencia de la deuda, así como su importe exacto resulta, no solo de la declaración de los testigos sino que además obra en las actuaciones (folios 269 y ss) el reconocimiento de deuda otorgado por la Administradora de DICMAR, Amalia , deuda respecto de la que se llegaron a firmar dos planes de pago en fechas 21- 3-07 y 19-2-08, que fueron incumplidos por DICMAR.

El cuanto a la intervención de los tres acusados en las anteriores relaciones, hemos estimado acreditado que todos ellos actuaban con capacidad para obligar a la mercantil, siendo Cosme , Lucas las personas que ejercían de hecho la funciones de administradores mientras que Luis Manuel , les ayudaba. Pese a que los tres acusados han negado lo anterior, llegando a asegurar que eran meros empleados carentes de contrato que se limitaban a seguir fielmente las indicaciones y órdenes dadas por la acusada ausente Sra. Amalia , ello resulta contradicho no solo por el hecho de haber sido apoderados en algún momento de la mercantil, sino también por la declaración de los testigos de cargo que los identifican como aquellas personas con las que mantenían contacto a la hora de realizar pedidos y gestionar entregas y pagos.

Pues bien, las acusaciones describen el engaño empleado como el que se ha venido a llamar 'timo del Nazareno', y así se pretende que los querellados se habrían ganado la confianza de 'Wuxi Shuangbang Steel Products CO. LTD' haciendo pequeños pedidos que se pagaban puntualmente, ofreciendo la apariencia de empresa seria y cumplidora, momento en que habría realizado una compra por un importe muy superior, -1.130.605,30 $. (725.658 ?)-, que no solo no se paga sino que además se aplaza en pagares que resultan impagados seguido todo ello de la desaparición de la mercantil, así como de la persona que formalmente constaba como administradora.

Y sin embargo, siendo cierto que en efecto la documental aportada indica que los pedidos se incrementaron en el año 2.006 tanto en frecuencia como en importe, no puede estimarse acreditado, conforme se pretende por las acusaciones, que se hubiese realizado un solo pedido por la cantidad de 1.130.605,30 $. La propia querella afirma que esta elevada cantidad es el resultado, no de un único pedido sino del saldo deudor de las relaciones comerciales mantenidas, y en sentido similar el reconocimiento de deuda de fecha 19 de febrero de 2.008 (folio 272 vuelto) expresamente hace contar que DICMAR había adquirido en varias ocasiones material suministrado por 'Wuxi Shuangbang Steel Products CO. LTD' valorándose dicho material en la cantidad de 1.130.605,30 $. Y precisamente consta un requerimiento a la querellante (folio 258) a fin de que aportase la documentación acreditativa de todos los pedidos efectuados por DICMAR y la correspondiente a los envíos realizados, pero la parte incorporó a las actuaciones, nuevamente, el reconocimiento de deuda de fecha 19 de febrero de 2.008. Es decir, no sólo no se ha acreditado documentalmente la realización de una última operación de compra por importe muy superior a las anteriores, lo que no hubiese revestido especial complejidad, sino que incluso las manifestaciones de los testigos desmienten su existencia siendo así que en el plenario se refirieron a sucesivos incumplimientos y retrasos de escasa importancia al principio y que fueron aumentando con rapidez hasta alcanzar la suma de 1.130.605,30 $.

Pero es que además, en el reconocimiento de deuda de 19 de febrero de 2.008 se había pactado la posibilidad de descontar de la deuda el valor del material que estaba en dependencias de la mercantil aún sin vender, y lo cierto es que tal material fue recogido por la querellante ascendiendo su valor a la nada desdeñable cantidad de 520.116,79 $ (333.827 ?).

La prueba practicada permiten afirmar, contrariamente a lo sostenido por las acusaciones, y como quiera que ninguna reclamación - ni alegación- se ha efectuado en relación con las operaciones anteriores a las últimas que resultaron impagadas, que todos los contratos celebrados desde el año 2.005 a septiembre del año 2.006 se cumplieron a satisfacción de ambas partes lo que nos lleva racionalmente a concluir que la existencia de relaciones previas por el importe de 700.000 dólares no es aparentemente compatible con un inicial o coetáneo propósito de incumplimiento, a lo que se añade que no se ha acreditado que la deuda resultante lo sea por el impago de una única operación sino de varias, es decir, se trate del saldo deudor de operaciones sucesivas en las que necesariamente la querellante tenía que saber que ya no se pagaba con regularidad y que el importe de la deuda se iba incrementando, y pese a ello se continuaron atendiendo los pedidos que en efecto también se iban incrementando. Pero es que tampoco la existencia de remanente de mercancías en las dependencias de DIRMAC se compadece con el necesario dolo antecedente o simultáneo, ya que de haber existido esa inicial intención, tales mercancías hubiesen sido ya vendidas o puestas a buen recaudo en beneficio de los acusados y evidente perjuicio de la querellante.

Por último, tampoco los hechos declarados probados realizan la conducta típica del delito de insolvencia punible ex artº 257.1.1º del C.P , que la acusación atribuye a los acusados y que tipifica la conducta de aquellos que se alcen con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, bien a través de operaciones materiales como la ocultación o la destrucción, bien a través de operaciones jurídicas como la creación de cargas o gravámenes, incluso donaciones y enajenaciones reales o ficticias.

La imputación se sustenta en el cierre de la empresa, la desaparición de su administradora, y el impago de la deuda que mantenía con la mercantil con incumplimiento de los compromisos de pago que se habían sucedido.

Pero la calificación que se propone no va a ser acogida, siendo así que no sólo no se atribuyen conductas a los acusados tendentes a colocar a la mercantil en situación de insolvencia, sino que, como hemos expuesto, tras su cierre todavía permanecía en la empresa mercancía sin vender, material fue entregado por los acusados a la querellante.

Lo anterior nos lleva a concluir con el dictado de una sentencia absolutoria para los tres acusados por los delitos de estafa y alzamiento de bienes que se les atribuían

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO: QUE DEBEMOS ALSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Cosme , Lucas y Luis Manuel , de los delitos de estafa e insolvencia punible que se les imputaban declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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