Sentencia Penal Nº 98/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 42/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
ROLLO Nº 042/15
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 130/09
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 98/2016
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. JAVIER MARCA MATUTE
D. JUAN MORA LUCAS
En Girona, a 16 de febrero de 2.016
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al
margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 42/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 130/09
instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona por un delito continuado de apropiación indebida
contra Gabriel , y contra la entidad mercantil FINQUES VINSER 2020 SL en calidad de responsable
civil, representados por el procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES y defendidos por el letrado
D. MANEL MIR TOMAS. Ha sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. También ejerció la acusación
particular MONT FRANCH FREIXAS, representada por la procuradora Dª. ROSA LLUM FERNÁNDEZ FELIU
y asistida por la letrada Dª. MERCÉ CAMPENY MIRALPEIX, quien renunció al inicio del juicio oral a continuar
con el ejercicio de acciones penales. La ponencia ha correspondido al Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO
GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Girona.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 249 y 74 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Gabriel , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación parcial del daño del art. 21. 5ª del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de 1 año de prisión.



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que el acusado no había tenido en los hechos objeto de acusación la participación que se le imputaba.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 26-1-07 el acusado Gabriel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de administrador y socio de FINQUES VINSER 2020 SL, y a través de una comercial, recibió de MONT FRANCH FREIXAS la suma de 1.500 euros como parte del precio de una finca que esta deseaba adquirir, acordándose expresamente que en el caso de que a la parte compradora no se le concediera la hipoteca, la parte vendedora le devolvería el dinero recibido.

El día 2-4-07 MONT FRANCH FREIXAS entregó, también como parte de pago del precio final, la suma de 13.000 euros, incluyéndose en dicho contrato la primigenia suma de 1.500 euros, sin someter esta vez la entrega en concepto de arras a la condición limitativa relativa a la concesión de la hipoteca.

Posteriormente, cuando MONT FRANCH FREIXAS no obtuvo la financiación hipotecaria que deseaba para la adquisición de la finca sita en c/ Josep Maria Prats nº 9, 1º 2ª, de Girona, no le fueron devueltos los 14.500 euros por parte del acusado después de habérselos reclamado, porque éste consideró, tras informarse con su letrado, que la cuestión de la devolución resultaba dudosa.

No ha quedado acreditada la intención de Gabriel de apropiarse ilegalmente del dinero entregado por MONT FRANCH FREIXAS para la compra de una vivienda.

Antes de la celebración del juicio oral, el acusado ha satisfecho a MONT FRANCH FREIXAS la suma de 22.000 euros.



SEGUNDO.- El día 10-4-07 el acusado Gabriel , en calidad de administrador y socio de FINQUES VINSER 2020 SL, recibió de Josefina la suma de 6.000 euros como parte del precio de una finca que esta deseaba adquirir, acordándose también expresamente que la reserva quedaba condicionada a la obtención de la hipoteca que le permitiera adquirir dicho inmueble.

Esa suma de dinero fue entregada al día siguiente, el 11-4-07, a los propietarios de la finca sita en C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , de Salt, Indalecio y Rita , quienes se negaron a devolverla a FINQUES VINSER 2020SL y a Josefina al no haberse elevado en tiempo hábil la compraventa a escritura pública por causas no imputables a ellos.

Josefina obtuvo financiación bancaria para la adquisición de la mencionada vivienda aunque no en el porcentaje del 92% sobre el precio de tasación sino en el 80% de ese precio.

No ha quedado acreditada la intención de Gabriel de apropiarse ilegalmente del dinero entregado por Josefina para la compra de una vivienda.



TERCERO.- Las presentes actuaciones se terminaron de instruir en septiembre de 2.009, fecha en la que se dictó el auto de transformación del procedimiento, no habiendo sido juzgadas hasta la actualidad tanto por un retraso grave en la presentación de los escritos de acusación, como por el distinto señalamiento del órgano competente para el enjuiciamiento por parte de las acusaciones, con base en los mismos hechos acusatorios, en todo caso razones no imputables al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 249 y 74 del Código Penal , tal y como los ha calificado el MINISTERIO FISCAL, elevando en este concreto punto sus conclusiones provisionales a definitivas.

La cuestión que se dilucida en el presente caso, cuyos perfiles fácticos son poco discutidos, o discutidos en planos anecdóticos sin verdadera relevancia penal, es si las entregas de dinero hechas como paga y señal para la futura adquisición de dos inmuebles por parte de dos compradoras a una inmobiliaria administrada por el acusado, entregas sometidas a un cierto condicionante de obtener financiación mediante un crédito hipotecario, pueden ser constitutivas de un delito de apropiación indebida en caso de no ser retornadas esas cantidades al frustrarse la operación, por no obtenerse bien la financiación deseada bien ninguna financiación.

Y creemos que la mejor forma de estructurar la presente resolución es dividirla en tres apartados mayores, uno de tipo general, para relacionar el delito de apropiación indebida con la paga y señal, y otros dos particulares a cada una de las operaciones, para reseñar aspectos absolutorios adicionales de cada una de estos casos.

(A) Las dos operaciones tienen la singularidad de ser intentos de compra de dos inmuebles por dos personas distintas, relacionadas exclusivamente por tratar de hacerlo a través de la entidad mercantil que regentaba el acusado; y, en efecto, los contratos que se firman suponen la entrega de dinero, como parte adelantada del precio, para la futura adquisición de dos fincas. En el primero de los casos, folio 14 de las actuaciones, el documento hecho con MONT FRANCH FREIXAS se titula como 'documento de paga y señal' , y en su contenido se especifica que se reciben de dicha persona 1.500 euros 'en concepto de paga y señal o arras penitenciales... de la compra de la vivienda situada en la c/ Josep Maria Prats nº 9, 1º 2ª, de Girona' .

Otro tanto ocurre con el documento obrante al folio 15 por el que se entregan y reciben en el mismo concepto y por la misma condición otros 13.000 euros.

Y en el segundo caso, folios 41 y 42 de las actuaciones, pese a que el documento hecho con Josefina se autotitula 'documento de reserva' en el que la entrega de un total de 6.000 euros en efectivo se hace 'en concepto de reserva sobre la compra de la vivienda situada en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la ciudad de Salt' , lo que ya es bastante significativo en relación con el precio total de la vivienda que se propone en 256.000 euros, 6.000 ya recibidos y otros 'documento de paga y señal' utilizando la misma expresión que para el anterior, y aunque varía el precio, si que se reconoce que los 6.000 euros entregados lo fueron como parte del precio total que queda rebajado al resto de 244.000 euros.

Por lo tanto, todas las entregas hechas lo eran como parte del precio.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de decir en resoluciones anteriores que es menester que los bienes defraudados, en este caso el dinero que no se devolvió tras frustrarse las dos operaciones de compraventa se 'hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido' . Pues bien, lo producido en este caso no es sino una entrega a cuenta como parte de un futuro pago, dinero a cambio de un inmueble, de suerte tal que la compraventa no es una de las obligaciones que produce la obligación de devolver 'dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial' . El dinero no debía devolverse al ser el medio empleado para el pago, por lo que no se trata de un título apto para fundar en el que lo recibe una obligación de devolverlo.

Según reiterada jurisprudencia, STS de 5-10-06 , 16-11-07 , y 30-4-13 , no puede ser considerado un título idóneo para la figura de la apropiación indebida el de la compraventa.

Esto es lo que ocurre con las arras, que se reciben tanto con la finalidad mediata de integrar parte del precio de la compraventa, si es que esta llega a buen fin, como con la finalidad inmediata de paralizar otras operaciones de venta que pudiera tener en su mano el vendedor, reservando el bien para quien ha pagado las arras, u obligándose a devolverlas dobladas este vendedor en caso de no hacer aquello a lo que se había comprometido. Y, si en algún momento existe obligación de devolverlas porque se frustra la finalidad para la que se entregaron, porque no se llega a consumar la compraventa a que estaban destinadas, ello no es en razón directa y natural del título por el que se entregaron, que en modo alguno genera una obligación ordinaria de restitución, sino en la indirecta del incumplimiento de la obligación principal.

En el caso que nos ocupa existe además un elemento sustancial, no en relación con todas las entregas de dinero, pero si al menos en las dos primeras hechas por cada una de las perjudicadas, por el que se prevé la continencia de no obtener la necesaria financiación bancaria para adquirir la finca, sobre la base de que 'en caso de que a la parte compradora no se le concediera la hipoteca la parte vendedora le devolvería las entregadas dadas para dicho inmueble' (folio 14) o de que 'esta reserva queda condicionada a la obtención de la hipoteca que le permita adquirir dicho inmueble y a la contraoferta del precio de doscientos cincuenta mil euros' (folio 41). Con ello se esta excepcionando el efecto natural de la pérdida que experimenta el que las entrega en el caso de no poder hacer frente al resto del precio en el plazo que se le ha señalado.

A este respecto la STS de 17-1-08 dispone que 'la apropiación de las arras o señal de una parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución de acontecer determinadas vicisitudes, no supone la comisión de un delito de apropiación indebida, porque no se trata de una cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada... representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar' . De esta suerte se evidencia que no se ve modificada la naturaleza del título para el que la cantidad es entregada ni en el caso de que se excluyan expresamente determinados efectos sustantivos, puesto que la naturaleza del negocio jurídico por el que se produce la entrega, por más mediatizada que pueda hallarse, no genera obligación de restitución o devolución, que sólo produce el incumplimiento.

(B) Por lo que se refiere a la operación llevada a cabo con Josefina existen otros datos que nos llevan a considerar que en modo alguno se ha producido una apropiación, sino que han acontecido otras circunstancias que la excluyen radicalmente.

El primero es el señalado por la propia defensa, y es que en modo alguno la suma de 6.000 euros entregada como paga y señal se ha quedado en poder del acusado o de su propia empresa. Dicha suma fue entregada directamente a los vendedores y propietarios de la finca que se pensaba adquirir, la sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la ciudad de Salt, quienes la hicieron suya y posteriormente no devolvieron porque no se llegó a formalizar el contrato de compraventa por causas que a ellos no les eran imputables.

Así ha quedado aclarado tras la prueba rendida en el acto del juicio, reconociendo la perjudicada que por parte del acusado se le dio la oportunidad de reclamar a dichos vendedores, reconociendo esos vendedores que hicieron suya la suma porque exigieron a la inmobiliaria que les entregasen una paga y señal si querían tener cierta exclusividad, dado que en aquel tiempo tenían otros compradores, y existiendo incluso una carta del letrado de los vendedores en la que se niega la devolución del dinero recibido.

Es cierto que no existe una correlación exacta entre la entrega del dinero por parte de la compradora, Josefina , y su recepción por parte de los vendedores, Indalecio y Rita , dado que la recepción del dinero por parte del acusado se hace como mandatario de los vendedores, pero la entrega del dinero a éstos no se hace como mandatario de la compradora, sino en nombre propio. Así parecería a primera vista que Josefina entrega el dinero para adquirir la finca, pero que quien verdaderamente la compra es Marisa en nombre de la entidad mercantil PROMOCIONES VINSER 2020 SL.

Creemos que ello no puede catalogarse así, como dos contratos independientes, sino que ambos están íntimamente ligados, siendo el segundo consecuencia directa del primero, con independencia de cómo se haya llegado a formalizar el intento de compraventa en su vertiente subjetiva. En efecto, las coincidencias en los aspectos sustanciales, como son el precio entregado, 6.000 euros, la correlación temporal de los contratos, la entrega el 10-4-07 y la recepción el 11-4-07, y el objeto sobre el que recaía el intento de compra en ambos, la finca sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la ciudad de Salt, hacen que se vislumbre con claridad que el dinero entregado como paga y señal se dio directamente a los vendedores y propietarios de la finca y no entró nunca en el acervo económico del acusado ni de la empresa a la que representaba.

Si posteriormente dicho dinero no se devolvió y la inmobiliaria hubiera asumido en relación con la compradora, su clienta, algún tipo de responsabilidad económica por no haberle informado que dicho dinero no quedaba constituido en una suerte de depósito en garantía sino que sería entregado a los vendedores, tal responsabilidad habría de dilucidarse indudablemente en vía civil y en modo alguno en la penal.

Pero es que, además de lo anteriormente dicho, existe una razón más poderosa todavía a nuestro entender, que podía producir la negativa fundada a la devolución del dinero, en el caso de que este hubiera permanecido en poder del acusado. En efecto, ello esta referido al hecho de que la circunstancia a que se supedita en este contrato la necesaria devolución del dinero, pese al efecto natural de la entrega de parte del precio en concepto de arras, es la condición de la ' obtención de la hipoteca que le permita adquirir dicho inmueble' . Es decir, si no se obtiene financiación en el plazo que se demora la formalización del contrato de compraventa, la suma habrá de devolverse.

Y no es completamente cierto, como afirma el MINISTERIO FISCAL que esta financiación no haya podido obtenerse, dado que para justificar dicho acontecer se exigía a los compradores una certificación bancaria en ese sentido, y la presentada por la perjudicada señalaba que 'la hipoteca solicitada... no se ha aprobado en la solicitud inicial al 92% de la tasación, sino que se aprueba por el 80% de la misma (233.615 euros)' . De esta manera si tenemos en cuenta que la financiación si que es otorgada, aunque no en la suma solicitada, podemos poner en duda desde el punto de vista civil si se cumplía o no con el requisito de que se había o no conseguido la financiación mediante hipoteca. Y ello es así porque la diferencia entre lo obtenido y lo peticionado no es tan importante ni tan significativa como para poder alzarse desde el punto de vista penal como una causa de comisión del delito, sino que al menos se siembran dudas, de suerte y manera que el impago ya no se alza como auspiciado por el dolo de la apropiación, sino por la legítima defensa de un interés económico discutido y discutible.

(C) Y por lo que se refiere a la operación llevada a cabo con MONT FRANCH FREIXAS existen también otros datos que nos llevan a considerar que tampoco se ha producido una apropiación, sino que han acontecido otras circunstancias que la excluyen radicalmente.

Dos sumas fueron las entregadas por la compradora, una primera de 1.500 euros y otra posterior de 13.000 euros. Se ha venido produciendo una cierta discusión que no interesa en modo alguno a la Sala sobre si esa segunda cantidad ascendía a la de 13.000 euros o a la de 10.500 euros; y decimos que la discusión no interesa porque fuera una u otra la satisfecha la solución es indistinta dado que la entrega no quedaba excepcionada por la cláusula de obtención de hipoteca.

Efectivamente, al igual que ocurría con el contrato examinado en el apartado (B) de esta resolución el efecto natural de la pérdida de lo entregado en concepto de arras vendría excepcionado supuestamente por la condición de la financiación hipotecaria, dado que en caso de no ser así, como ya hemos visto, es decir, 'en caso de que a la parte compradora no se le concediera hipoteca la parte vendedora le devolvería las entregadas dadas para dicho inmueble' . Ahora bien, dicho efecto sólo podría predicarse, aparentemente como veremos, de la primera entrega, la de los 1.500 euros, y en modo alguno de la segunda de 13.000 euros.

En efecto, mientras que en el contrato de 26-1-07, por el que se entregan los 1.500 euros si que existe esa cláusula, en el de 2-4-07, por el que se entregan y reciben los 13.000 euros, no existe esa excepción, no se limita el efecto de las arras para perjuicio del comprador.

La compradora MONT FRANCH FREIXAS, que sólo se relacionó con la agente comercial encargada de esa operación, y que no tuvo contacto verdadero con el acusado más que cuando se frustró la operación y solicitó la reclamación de la entregado a cuenta, manifestó que ella entregó los 13.000 euros en la convicción de que se hacía con la misma limitación que los 1.500 previos, y que no se le informó de que en caso de no obtener financiación podría perderlos. Creemos que en el caso de ser cierta esta cuestión y de que la compradora fuera engañada voluntariamente, pese a la literalidad del contrato que firmó, lo que existiría sería un delito de estafa, burlándola acerca de la eficacia de parte del clausulado del nuevo contrato de entrega y recepción del dinero, delito abiertamente heterogéneo con el que ha sido producido por la acusación, la apropiación indebida y por el que la Sala no podría condenar incluso aunque llegase a la más completa convicción sobre el mismo.

No entramos sobre cual ha de ser la solución civil más correcta al presente caso, es decir, a si ha de extenderse la limitación del efecto natural de las arras sobre ese dinero a la vista de su consignación en el primer contrato de la cláusula limitativa o la misma habría de entenderse consignada exclusivamente para el primero de los supuestos; lo que nos parece es que la cuestión es muy dudosa y que por ello puede fundarse en ella la no devolución del dinero por considerar que no existe obligación alguna de devolución.

Y queda finalmente por despejar si constituye apropiación indebida la no devolución de los 1.500 euros que fueron entregados sobre la base de que serían reintegrados si no se conseguía la financiación hipotecaria, a los que afectaría de lleno la estructura del primero de los negocios de fecha 26-1-07. Pues bien, con independencia de que a dicha entrega afectaría también lo dicho en el apartado (A) de esta resolución, lo cierto es que dicha suma vuelve a convertirse en dudosa por la existencia del segundo contrato, es decir, que como dijo el acusado, existían dudas fundadas de que debiera ser devuelta tal y como le pudo informar su letrado.

Y ello es así porque pese a entregarse tal cantidad sometida a unas determinadas condiciones iniciales, las del documento de 26-1-07, la misma suma vuelve a aparecer, sin necesidad ninguna, en el documento de 2-4-07 en el que, como ya hemos visto, no existe ninguna limitación a la condición de arras de lo pagado, 14.500 euros en dos entregas. No existe inconveniente alguno en que las cantidades aportadas en un determinado concepto o sometidas a determinadas condiciones cambien posteriormente, por la voluntad de los contratantes, de naturaleza o de condicionantes. En el caso que nos ocupa, nuevamente, existen discrepancias de la interpretación del negocio en las que creemos que puede fundarse la no devolución del dinero, es decir, que las razones del acusado pueden parecer discutibles pero en modo alguno son absurdas.

Por lo tanto, el verdadero espacio en el que debería haberse discutido el efecto de ese clausulado y de la sucesión de entregas dinerarias para un mismo fin último, la compra de una vivienda, sometidas a condiciones contractuales distintas, es en la vía civil, al no evidenciarse con la claridad con la que se pretende por la acusación, una voluntad ilícita de apropiarse ilegalmente del dinero entregado.

Más allá de que toda frustración de un negocio pueda parecer al que lo sufre con pérdida de dinero una estafa o una apropiación indebida, es menester atender a los verdaderos efectos civiles de las manifestaciones de voluntad de las partes.

Y, más allá de todo lo anterior, las alegaciones relativas a si las compras de las fincas se llevaban a cabo como previas compras por parte de la empresa a los vendedores y posterior nueva venta a los compradores, o directamente por intermediaciones en el mercado inmobiliario entre vendedores o compradores, o si las sumas entregadas aparecían o no en la contabilidad oficial de la empresa, lo cierto es que no se evidencia a juicio de la Sala una intención de apropiación de las sumas discutidas, sino negocios jurídicos frustrados, cuyas consecuencias perjudiciales habrían de haber sido ventiladas en la jurisdicción civil, seguramente en un tiempo mucho más breve.



SEGUNDO.- La completa absolución del acusado implica que se declaren de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER al acusado Gabriel como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA , del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables declarando de oficio la totalidad de las costas causadas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.