Sentencia Penal Nº 98/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 325/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00098/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ
Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Telf: 924284203-924284209 Fax: 924284204
Equipo/usuario: LMM
Modelo: 001200
N.I.G.: 06015 37 2 2017 0100781
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000325 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000106 /2015
RECURRENTE: Rosalia , Jose Miguel
Procurador/a: CLAUDIO FERNANDEZ CARAZO, BEATRIZ CELDRAN CARMONA
Abogado/a: JOSE MIGUEL MORCILLO GOMEZ, ANTONIA ALESON SOLA
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
S E N T E N C I A Nº98/2017
Iltmos. Sres. Magistrados
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo
Magistrados
D. Enrique Martinez Montero de Espinosa
D. Emilio Francisco Serrano Molera
(Ponente)
En la población de BADAJOZ, a 30 de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimi ento Abreviado núm. 106/2015;

Recurso Penal núm. 325/2017; Juzgado de lo Penal de Badajoz1*»], seguida contra los inculpados Rosalia
representada por el procurador D. CLAUDIO FERNANDEZ CARAZO y defendida por el Letrado D. JOSE
MIGUEL MORCILLO GOMEZ y como inculpado también Jose Miguel ; representado por la Procuradora de
los Tribunales Dª. BEATRIZ CELDRAN CARMONA; Y defendido por la Letrada Dª ANTONIA ALESON SOLA;
por el delito de «Apropiación Indebida.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal de Badajoz1, se dicta sentencia de fecha 14/11/2016 , la que contiene el siguiente: « FALLO : Que se condena a Jose Miguel Y A Rosalia , como responsables criminales en concepto de coautores, de un delito de ALZAMIENTO DE BIENES, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y multa de doce meses, con una cuota diaria de tres auros, y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago...................Las costas procesales se imponen a los acusados.-condenados por midad respecto del delito por el que fueron condenados, con exlcusión de las derivadas de la Acusación Particular. Se absuelve a los acusados del delito de Apropiación Indebida y a Rosalia , del delito de Desobediencia a la Autoridad Judicial, con declaración de oficio respoecto de tales costas procesales..»

SEGUNDO . - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por Rosalia y Jose Miguel ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 325/2017 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

« HECHOS PROBADOS » Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada-

Fundamentos

PRIMERO - Contra la Sentencia dictada por la Iltma Sra. Magistrada Juez de lo Penal que condena a los acusados como coautores de su delito de alzamiento de bienes, se alzan sus representantes procesales por entender que concurre vivio invalidatorio de la Resolución recurrida por omisión de un pronunciamiento generadora de indefensión; así como por error en la volaración de las pruebas y en la declaración como hechos probados e indebida aplicación del tipo de insolvencia punible.



SEGUNDO .- Con carácter previo debe ser analizado y resuelto el motivo que denuncia la nulidad de lo actuado por incongruencia omisiva en lo relativo a la denunciada falta de legitimación de los acusadores particulares, toda vez que, según exponen los recurrentes habían cedido el crédito que constituyó el objeto de la pretensión resarcitoria a otra entidad (LC ASSET 1, SARL), de suerte que no ostentarían la condición de acreedores, ni, por tanto intereés legítimo para acusar en ésta causa.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a tal motivo argumentando lo siguiente: ' Plantean en primer lugar las defensas la falta de legitimación de la Denunciante planteamiento de la cuestión obliga a reparar en la adquisición de la condición de parte activa del proceso y en la cualidad de ofendido o perjudicado por el delito. En una primera aproximación, de acuerdo con la doctrina más autorizada, en el Derecho penal adjetivo 'partes' en su sentido procesal (distinto en todo caso del material) lo son quienes ejercitan o promueven la pretensión punitiva (en su caso, además, la resarcitoria, de resultar asi de la infracción penal perseguida) ante el órgano jurisdiccional.

Mediante la interposición en su día de la denuncia por FCE BANK PLC no solo se propició la iniciación del proceso, supuso además del ejercicio de la acción penal y la posterior adquisición de la condición de parte tras haberse oportunamente personado (providencia de 16/9/14). La posterior cesión del crédito litigioso, una vez iniciado el proceso judicial, a una tercera entidad puede afectar a su legitimación para pretender la responsabilidad civil, pero no a su condición de parte, pues aún en el supuesto de que se entendiera que no resultaba ya perjudicado por el delito subsistiría su condición de sujeto pasivo del mismo, y, portante, de 'ofendido'. Como señala nuestro Tribunal Supremo (S. 14-. 12-87) 'solamente pueden considerarse sujetos pasivos del delito de alzamiento los acreedores que lo sean realmente, no en potencia, al momento en que se distraen bienes del patrimonio del deudor' Así, la Ley Adjetiva penal no sigue un criterio unitario para definir lo que deba entenderse como 'ofendido' y como 'perjudicado' por el delito como es de ver en algunos de sus pasajes en los que una y otra figura ofrecen perfiles imprecisos y hasta confusos. La doctrina de los tratadistas, en cambio, sí ha deslindado con precisión a uno y a otro, considerando que el ofendido por el delito es equivalente al sujeto pasivo del mismo mientras que el perjudicado es aquel, distinto en todo caso a la persona del ofendido, que sufre daño por lo genera! económicamente evaluable derivado del hecho delictivo. En suma, y con independencia de la prosperidad o no de la tesis mantenida por los apelantes, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, no se adhirió a las conclusiones de la acusación particular sino que considero alternativamente los hechos como un delito de frustración de la ejecución del art. 257 CP , y, por tanto, ninguna indefensión, se habría generado a las defensas ni se habría vulnerado el principio acusatorio.' Hemos de analizar en el presente recurso si se ha producido el vicio invalidatorio en que consiste la incongruencia omisiva generando indefensión a las partes acusadas.

Precisamente la S.T.C. de fecha 18 de diciembre de 2.001 , define la incongruencia como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, la cual puede entranar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva 'siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal...'. Consiguientemente, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial se hace preciso contrastar su parte dispositiva con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y 'petitum'), de modo tal que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan ( Ss.T.C.

369/1993, de 13 de diciembre, F. 3, EDJ 1993/11309; 172/1994, de 7 de junio, F. 2, EDJ 1994/5169; 111/1997, de 3 de junio, F. 2, EDJ 1997/2628; 29/1999, F. 2, EDJ 1999/1841; 215/1999, F. 3, EDJ 1999/36639; 5/2001, F.

4, EDJ 2001/36). En el mismo sentido la S.T.S. de 26 de mayo de 2.000 senala que la incongruencia omisiva requiere para su estimación, 'que se haya omitido en la sentencia en la motivación requerida por los arts.

120.3 de la Constitución , 142 de la LECRIM y 248.3 de la LOPJ , la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose asimismo en tal sentido, las sentencias del TC números 14/84 EDJ 1984/14 , 177/85 EDJ 1985/151 , 142/87 EDJ 1987/142 , 69/92 EDJ 1992/4588 , 169/94 EDJ 1994/5131 y 195/95 EDJ 1995/6584'.

En esta alzada la función revisora que le está encomendada no pude verificarse habida cuanta la inexistencia de relato fáctico o 'hechos probados' que resulte acorde con la motivación y valoración contenida en los fundamentos de derecho de la resolución de instancia, y cuya incongruencia es un vicio insubsanable que ha de ser controlado ex oficio. El Tribunal Constitucional tiene declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( S.T.C. 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (S.T.C. 172/1997 ; y asimismo Ss.T.C. 102/1994, 120/1994 y 176/1995) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (Ss.T.C.

124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999), todo ello con las limitaciones que impone el principio de inmediación. Pero tal función primordial no puede realizarse si no existe 'factum', o este es incompleto, indeterminado o simplemente negativo sin mención alguna a los hechos probados.

Sin embargo, tal labor se hace imposible al incurrir la sentencia, en vicio insubsanable de nulidad, (todo ello al amparo de lo dispuesto en los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), habida cuenta la redacción incongruente -no ya inexistente, incompleta y equivocada- del relato de hechos probados con relación a la valoración efectuada en el su fundamento de derecho segundo. Debe tenerse en cuenta que el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé que las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo, e idéntica prescripción sobre la forma de la sentencia se contiene en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( artículo 142,2°), conteniéndose finalmente la previsión del artículo 851,1.° del mismo texto legal que autoriza a promover el recurso de casación 'cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados', siendo así, que sólo el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite que se declare la nulidad por incongruencia del fallo, esto es, la falta de correlación entre hechos denunciados y probados y parte dispositiva, ya sea omisiva (o de fallo corto), o por otorgar más o cosa distinta de la pedida (ultra o extra petita), a lo que se ha unido, por vía jurisprudencial, la ausencia de motivación, por afectar al derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución espanola), habiéndose igualmente referido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, a la falta de claridad en los hechos, en concreto a los supuestos en que en el relato fáctico de la sentencia se incurra en una cierta incomprensión sobre lo que el Juez o Tribunal Sentenciador quiso decir, bien por haber empleado frases o expresiones ininteligibles, bien por incluir juicios dubitativos o bien incurrir en omisiones que impidan conocer lo realmente sucedido, de tal modo que no sea razonablemente posible calificar jurídicamente la conducta descrita en dicho relato, por producirse un cierto vacío o laguna en la narración histórica de los hechos, (entre otras Sentencias de 15-2 y 8-4-2002 ).

Como senala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2002 , con cita de la de 13 de febrero de 1989 , el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige que en la resultancia fáctica de la sentencia se haga constar todos los hechos que estén relacionados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se consideren probados, como premisa primera y básica del silogismo judicial que supone toda sentencia.

Viene lo anteriormente expuesto a colación porque los recurrentes convienen en denunciar la omisión de un pronunciamiento jurisdiccional referido a la falta de legitimación para acusar de la entidad que sostienen ser perjudicada, dado que ha cedido a otra mercantil el crédito objeto de ésta causa.

Infieren además indefensión los ahora recurrentes porque la Sentencia apelada viene, a hacerse eco de la pretensión punitiva ejercitada indebidamente según sus tesis por la Representación procesal de la Sociedad perjudicada, que fue la que calificó los hechos como constitutivos de delito de alzamiento de bienes y no de apropiación indebida como, de forma, provisional estimo el Ministerio Público.

Pues bien, respecto de la cuestión objeto de análisis debe afirmarse lo siguiente: 1º) que como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, la condición de sujeto pasivo del delito de insolvencia punible la ostenta el titular del derecho de crédito en el momento en que se realizan los actos de distracción, u ocultamiento de los bienes o derechos que le sirven de garantía para el cobro 2) que lejos de acontecer como sostienen las partes recurrentes, en la sentencia apelada , Fundamento Jurídico 5ª, referido a la responsabilidad Civil, se da una respuesta jurisdiccional implícita a la pretensión formalizada como cuestión previa, dado que obvia un pronunciamiento indemnizatorio, reservando acciones para entablarlas en vía civil.

Consecuentemente, no se genera indefensión alguna, toda vez que: a) no se otorgan responsabilidades civiles algunas en favor de la entidad mercantil que cedió su derecho de crédito y b) no es que el Ministerio Fiscal se haya adherido a la calificación jurídica penal hecha por aquella parte en conclusiones definitivas , sino que, alternativamente, acusa por un delito de alzamiento de bienes.

Por ello, ni se infringe precepto alguno procesal, ni se genera indefensión.



TERCERO.- En relación con el pretendido error sufrido por la juez 'a quo' al valorar las pruebas practicadas, debe resolverse la doctrina jurisprudencial imperante Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma.

La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Es preciso analizar pues, si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa.

La juez 'a quo' para formar su convicción, ha tenido en cuenta la prueba documental obrante en la causa, de la que resulta la existencia del crédito que afectaba al titular del vehiculo Jaguar matrícula ....-UXK .

El propio acusado reconoce no haber pagado los plazos del préstamo de financiación del turismo que figura a nombre de su esposa, también acusada de firmar y haber sido requeridos tanto el, como aquella, no habiendo entregado el vehiculo porque lo llevó a Portugal a un taller, sin que abonara el importe de la reparación, cifrado en 650 €.

Cabe añadir que el acusado Sr. Jose Miguel , proporcionó vagas e increíbles explicaciones acerca del concreto lugar de depósito del automovil amen de las causas por las que no abonaba el módico importe de la reparación pese a tener por objeto un turismo de alta gama y valor.

La titular del vehículo, a la sazón, exposa del coacusado tampoco ha dado explicación alguna plausible del paradero del bien sobre el que pesaba la reserva de dominio, de suerte que no cabe sino estimar que actuó de consuno con el coencausado ostentando ambos el dominio funcional del hecho en orden a ocultar dicho bien del fin solutorio al que venía abocado.

En definitiva, la juzgadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria injustificada, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria' Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción ' iuris tantum ' de inocencia.

En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que 'la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos: 1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Juez 'a quo' está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.

La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, la documentación obrante y lo manifestado por los propios acusados y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.

Por todo ello este motivo de recurso debe ser desestimado.

Y ello es así porque no se aprecia error alguno en la valoración de las pruebas practicadas en la vista oral por la juez 'a quo' en la sentencia dictada siendo las conclusiones a las que llega acordes a la lógica y a la experiencia racional.



CUARTO.- Debe analizarse la pretendida infracción de precepto legal por inexistencia de delito al no darse los elementos esenciales del tipo de insolvencia punible.

Como destaca la STS de 14 de octubre de 2000 , el delito de alzamiento de bienes en el nuevo Código Penal , mantiene en parte la estructura tradicional en cuanto al tipo básico que contempla la conducta del deudor que huye con sus bienes o que realiza cualquier acto de disposición sobre los mismos con el fin de sustraerlos a los derechos que puedan ejercitar sus acreedores. El artículo 257 del nuevo Código Penal describe todos los supuestos que pueden encuadrarse en el alzamiento de bienes y perfila, con más nitidez, algunos aspectos que habían sido omitidos en la redacción anterior y que habían dado lugar a disparidad de criterios interpretativos en la doctrina y en la jurisprudencia.

El artículo 257.1.2 del Código vigente define como conducta punible cualquier maniobra del deudor encaminada a dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo realizada con la finalidad de perjudicar a sus acreedores. A la vista de su texto podemos establecer que, esta modalidad delictiva, queda consumada cuando concurren los requisitos siguientes: a)_Existencia previa de una obligación contraída válidamente que coloca al deudor en situación de tener que hacer frente a las obligaciones asumidas. En este punto, tenemos que advertir que ha sido superada la antigua discusión sobre la naturaleza y exigibilidad de la obligación, ya que el actual artículo 257.2 del Código Penal , establece, de forma terminante e inequívoca, que el tipo penal entra en juego cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica pública o privada.

b)_Que se trate, en todo caso, de obligaciones de dar, ya que las obligaciones de hacer no son susceptibles, inicialmente, de ser exigidas mediante el embargo o procedimiento ejecutivo de apremio. Sólo a través de su cumplimiento sustitutorio se pueden transformar en obligaciones de dar.

c)_Nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, en cuanto que la consumación se produce por el hecho de realizar el acto de disposición con el fin de dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, independientemente del resultado final de estos impedimentos o trabas.

d)_Se exige además como elemento subjetivo del injusto, la intencionalidad o voluntad de actuar movido por el ánimo de perjudicar a los acreedores, siendo indiferente que se trate de uno o de varios ( STS de 14 de octubre de 2000 ).

Por su parte, la STS de 26 de diciembre de 2000 subraya que el delito tipificado en el art. 257 CP ( y ) constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal prevenida en el art. 1911 del Código Civil (LEG 1889 27 ), y de otro el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

Conforme a la doctrina y jurisprudencia recientes el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes.

Como recuerda la sentencia número 732/2000, de 27 de abril , en la actualidad el alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore dónde se encuentra, o de modo más sofisticado, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real que obstaculiza la vía de apremio.

La expresión «en perjuicio de sus acreedores» que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

Este mismo precedente jurisprudencial precisa que como resultado de este delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( sentencias de 28-5-79 , 29-10-88 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( sentencia de 4-5-89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica (véase también SSTS de 10 de junio y 10 de septiembre de 1999 , entre otras).

Añade la Jurispurdencia de nuestro Alto Tribunal que: 'El delito de alzamiento de bienes se configura por la concurrencia del elemento subjetivo, constituido por el ánimo de defraudar al acreedor, burlando y eludiendo la responsabilidad personal patrimonial universal del deudor, elemento tendencial que por regla, se infiere de los propios hechos, y sin que sea necesario para la consumación del ilícito que el perjuicio se haya materializado, ya que se trata de un delito de mera actividad y, por ello, el daño o perjuicio formaría parte de la fase de agotamiento de aquél. Junto al elemento subjetivo, han de concurrir los de naturaleza objetiva o material, como son la existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor y, en consecuencia, unas obligaciones dinerarias por parte del deudor; la ocultación o enajenación, de su activo patrimonial por parte del deudor mediante operaciones o negocios jurídicos reales o ficticios, onerosos o gratuitos, o mediante cualquier actividad que sustraiga los bienes al destino solutorio al que se hallan afectos; y, finalmente, una situación de insolvencia, total o parcial, real o aparente del deudor que sea consecuencia de aquella dinámica y que imposibilite o dificulte la acción de los acreedores (véanse, entre muchas más, SS.T.S. de 9 de octubre de 2000, 18 de junio EDJ 2001/11754 y 18 de septiembre de 2001 EDJ 2001/31178).

Por lo demás, la participación del 'extraneus' en la acción delictiva como coautor por cooperación necesaria, se ha recogido repetidamente por la jurisprudencia de esta Sala, cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con éste para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a efecto la acción defraudatoria, que es, cabalmente, la conducta que la sentencia impugnada atribuye al ahora recurrente (véanse SS.T.S. de 10 de septiembre de 1999 EDJ 1999/20597, 9 de diciembre del mismo año EDJ 1999/36981, y 31 de enero de 2001 EDJ 2001/2847).

En el supuesto sometido a la consideración de éste Tribunal ninguna duda cabe de que la actuación conjunta de los acusados tuvo el designio de ocultar a los acusados el paradero del vehículo financiado, haciendo ilusorio cualquier pronunciamiento de ejecución forzosa que tuviere por objeto dicho automovil.

Por lo expuesto solo cabe estimar que ambos encausados realizaron actos nucleares del delito de insolvencia punible, siendo coautores de dicha infracción penal, por lo que procede, en suma la desestimación de los recursos.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de la alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos , los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Jose Miguel , y Rosalia ; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de BADAJOZ de fecha 14-11-2016 ; Pto Abreviado 106/2015; debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro- Regist ro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , defini tivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacio nados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D.

Enrique Martinez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.*» E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado D. D. Emilio Francisco Serrano Molera , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 30 de Octubre de dos mil Diecisiete.