Sentencia Penal Nº 98/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 238/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

BARCELONA

Rollo apelación núm. 238/2016

Procedimiento Abreviado núm. 238/2014

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona

SENTENCIA

Ilma. Sra. e Ilmos. Srs.:

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL

En la ciudad de Barcelona, a 14 de febrero de 2017.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 238/2016 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 238/2014 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas, siendo parte apelante los acusados Agustín y Dolores y parte apelada el Ministerio Fiscal, Banco de Sabadell SA, Banco Español de Crédito SA (actualmente Grupo Santander SA) y Bankinter SA, actuando como Magistrado Ponente D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 11 de enero de 2016 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice:

'Que debo condenar y condeno a Agustín y Dolores , como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de, a cada acusado, 2 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 € y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Debiendo indemnizar a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA en 2000€. 18.550€ a BANCO SABADELL SA en 18.550€, y a BANKINTER SA en 4200€'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal de Agustín y Dolores , en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva en los términos recogidos en los suplicos de sus recursos.

TERCERO.- Admitido a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y resto de acusaciones para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Décima de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'Probado y así se declara que los acusados, Agustín mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Dolores , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando previamente concertados y guiados por el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se hicieron de manera que no consta con el DNI de Natividad , documento que le fue sustraído a su legítima propietaria entre las 12.00h y las 14.30h del día 24 de diciembre de 2011, del interior de su vehículo, cuando éste se encontraba cerrado y perfectamente estacionado en el parking sito en el Centro Comercial Gran Vía 2 de Hospitalet de Llobregat.

Haciendo uso de dicho DNI, la acusada, Dolores , quien fingía ser la titular de dicho documento, y el acusado, Agustín , se personaron en las siguientes sucursales bancarias y efectuaron las siguientes disposiciones de dinero:

Hecho 1) el día 27 de diciembre de 2011, a las 08.56h, ambos acusados acudieron a la oficina nº 0183 del Banco Sabadell sita en el nº 48 de la Avda de la Generalitat de Pallejà y, una vez allí, lograron hacer suyo un reintegro de 2500€ en efectivo contra la cuenta de Natividad con nº NUM000 abierta en dicha entidad, para lo cual, la acusada, con ánimo de faltar a la verdad e inducir a error, estampó una firma en el justificante bancario de realización del reintegro solicitado, fingiendo ser la verdadera titular de la cuenta, imitando la firma de la perjudicada.

Hecho 2) el día 27 de Diciembre de 2011, a las 09 19 horas, los acusados repitieron la operación descrita en la oficina Número 51 del Banco Sabadell sita en la Plaça de la Vila Número 1 de Sant Feliu de Llobregat, obteniendo en esta ocasión un reintegro de 2 900 euros

Hecho 3) el día 27 de Diciembre de 2011 a las 09:49 horas, los acusados se personaron en la oficina Número 45 del Banco Sabadell sita en el Numero 67 de la Carretera de Collblanc en Esplugues de Llobregat y una vez allí realizaron la operación ya descrita obteniendo un reintegro de 2.800 euros.

Hecho 4) el mismo día 27 de Diciembre, a las 10 09 horas, los dos acusados se personaron en la oficina Número 123 del Banco Sabadell sita en el Número 5 de la Calle John F Kennedy de Sant Joan Despi, obteniendo contra la misma cuenta de la Sra. Natividad abierta en la entidad reseñada un reintegro de 2.600 euros.

Hecho 5) Mantenidos en el ánimo descrito, los dos acusados se personaron a las 10:35 horas del día 27 de Diciembre de 2011 en la oficina 80 del Banco Sabadell sita en el Número 5 de la Carretera de Collblanc de Hospitalet de Llobregat, repitiendo la operación referida y obteniendo el reintegro de 1500 euros.

Hecho 6) A las 11.03 horas del día 27 de Diciembre de 2011 los acusados se personaron en la oficina Número 185 del Banco Sabadell sita en el Número 122 del Paseo de la Zona Franca de Barcelona, obteniendo con la operación descrita la cantidad de 2 800 euros.

Hecho 7) El mismo día 27 de Diciembre, a las 11.26 horas, los dos acusados, guiados por el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se personaron en la oficina Número 110 del Banco Sabadell sita en el Número 21 de la Calle Consejo de Ciento de Barcelona y una vez allí lograron hacer suyo un reintegro de 2.500 euros en efectivo contra la misma cuenta número NUM000 titularidad de Natividad abierta en dicha entidad bancaria, para lo que con ánimo de faltar a la verdad e inducir a error, la acusada Dolores exhibió el D.NI de la perjudicada y estampó una firma en el justificante bancario de realización del reintegro solicitado, fingiendo ser la verdadera titular de la cuenta, imitando la firma de la Sra. Natividad .

Hecho 8) El día 27 de Diciembre de 2011, a las 12.57 horas, los dos acusados, mantenidos en el propósito descrito, se personaron en la oficina Número 500 de la entidad Bankinter sita en el Numero 509 de la Avenida Diagonal de Barcelona y siguiendo el procedimiento descrito, lograron un reintegro de 3000 euros con cargo en la cuenta Numero NUM001 2 que la Sra Natividad tenía abierta en dicha entidad

Hecho 9) El día 28 de Diciembre de 2011, a las 08:32 horas, los dos acusados, mantenidos en el propósito descrito, se personaron en la oficina Numero 2212 de la entidad Banesto sita en el Numero 16 de la Calle Priorato de la población de San Andrés de la Barca y una vez allí, la acusada, exhibiendo el DNI de la Sra. Natividad como si fuera suyo, solicitó un reintegro de 4.000 euros contra la cuenta corriente número NUM002 titularidad de la perjudicada, si bien no se le permitió retirar más que 2000 euros procediendo la acusada a estampar su firma en el justificante de reintegro, fingiendo ser la verdadera titular de la cuenta, e imitando la rúbrica de Natividad

Hecho 10) El mismo día 28 de Diciembre de 2011, a las 09:10 horas, ambos acusados se personaron en la oficina Número 3287 de la entidad La Caixa, sita en el Número 2 de la Calle Perú de la población de San Andrés de la Barca y una vez allí, exhibiendo el D.N.I de la perjudicada Natividad , la acusada trató de retirar 15.000 euros en efectivo de la cuenta con número NUM003 que la perjudicada tenía abierta en dicha entidad, siendo que no se le permitió retirar tal importe por razones de segundad, la acusada abrió una nueva cuenta bancaria a la que intentó traspasar sin lograrlo la cantidad de 15.000 euros desde la cuenta ya existente

Hecho 11) El día 28 de Diciembre de 2011, a las 09.19 horas, los dos acusados con renovado propósito de obtener un enriquecimiento patrimonial injusto, se personaron en la oficina Número 1509 de la entidad Bankinter sita en el Numero 84 de la Ronda San Ramón de Sant Boi de Llobregat y, realizando la operación descrita, lograron el reintegro de 1.200 euros sobre la cuenta número NUM001 que Natividad tenía abierta en dicha entidad bancaria.

Hecho 12) El día 28 de Diciembre de 2011, a las 11:00 horas, los dos acusados con renovado propósito de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, se personaron en la oficina Número 2487 de Banesto sita en el Número 287 de la Calle Mossen Jacínt Verdaguer de la población de Sant Vicenç dels Horts y una vez allí, la acusada exhibió nuevamente el D.N.I de la Sra. Natividad , fingiendo ser ella misma y trató de efectuar en ventanilla un reintegro de 2000 euros, si bien no lograron su propósito por ser advertida dicha entidad de que la documentación de la perjudicada, Natividad había sido sustraída.

La perjudicada, Natividad , fue reintegrada de las cantidades fraudulentamente dispuestas por las respectivas entidades bancarias.

BANESTO reclama por los 2000€ que ha tenido que reintegrar a la perjudicada.

BANCO SABADELL reclama por los 18550€ que ha tenido que abonar a la Sra Natividad .

BANKINTER reclama por los 4200€ que debió reintegrar a la Sra Natividad .

El presente procedimiento ha sufrido dilaciones notorias en su tramitación por causa no imputable a los acusados por un periodo total superior a 18 meses. '.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- Alega la representación de Agustín como motivos del recurso interpuesto, la existencia de un error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia; infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal al no existir engaño bastante para apreciar la concurrencia del delito de estafa; infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 29 del Código Penal en relación con el artículo 63 del mismo Código al no haberse apreciado la complicidad y haber reducido por ello la pena en un grado y; por último, infracción del principio de proporcionalidad, igualdad y deber de motivación en la individualización de la pena al haber impuesto a ambos acusados la misma pena pese al menor protagonismo en los hechos de Agustín .

1.- Por lo que al pretendido error en la valoración probatoria se refiere, conviene recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que puede ser sintetizada en los siguientes términos; así se establece que 'para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicho lo cual, cabe concluir que no concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada, esto es, ni los hechos declarados probados y en los que se funda la condena carecen de todo soporte probatorio, ni la declaración de dichos hechos resulta ilógica sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral. En sentido opuesto, esta Sala y tras el detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, según se recoge en la grabación del juicio contenida en el sistema Arconte, considera que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido.

En efecto, en cuanto a los hechos declarados probados, contó la Magistrado de instancia con el indiscutible efecto probatorio de la declaración que ofrecieron los testigos y que recoge en sus aspectos más importantes, entre los que se encontraban la víctima de los hechos, trabajadores de varias de las oficinas donde se cometieron y el agente de Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM004 , así como con el informe fisonómico obrante a los folios 370 y siguientes de las actuaciones que concluye que en al menos cuatro de las entidades bancarias Agustín acompañaba a Dolores cuando esta accedió a las mismas sin género de dudas y que en las otras tres existe una alta probabilidad que la persona fuera Agustín , si bien no podía concluirse en ello sin ningún género de dudas por la baja calidad de las imágenes. De dichas pruebas se desprende que Dolores siempre accedía a las oficinas bancarias acompañado de un hombre que se encontraba junto a ella cuando esta solicitaba el reintegro de dinero y exhibía el DNI original de la titular de las cuentas, la víctima del delito Natividad , y firmaba el recibí del dinero como si fuera la verdadera titular, marchándose juntos tras la obtención del dinero, de igual forma que se marcharon juntos en la dos ocasiones en que no se les entregó el dinero porque ya les constaba a las oficinas que con el DNI de Natividad una persona estaba efectuando reintegros de dinero haciéndose pasar por aquella. Atendiendo a ello, dado que los hechos se efectuaron de forma continuada en un lapso breve de tiempo, así los 8 primeros hechos se ejecutaron entre las 8:56 y las 12:57 horas del día 27 de diciembre de 2011 y los hechos 9 a 12 al día siguiente entre las 8:32 y las 11:00, todos ellos en lugares distintos y alejados a los que solo era posible acceder en dichos lapsos temporales viajando en vehículo particular, como expuso el agente de Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM004 y habiendo negado los hechos Agustín , pero reconociendo haber acompañado al menos en una ocasión a un chica en su vehículo a sacar dinero de una oficina bancaria a petición de un amigo, debemos concluir que la valoración probatoria efectuada en la Instancia sobre la base de los indicios existentes, lejos de ser irracional, arbitraria o aleatoria, es adecuadamente ponderada y ajustada a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de la Magistrada de instancia, sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de aquel por el interesado y subjetivo criterio de los apelantes, motivo por el cual debe desestimarse el motivo argumentado por el recurrente.

2.- En cuanto a la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, para que pueda prosperar ese principio presuntivo de transitoria inculpabilidad es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido éstas obtenidas de manera ilícita, bien por haber sido valoradas de forma errónea o irracional, debiendo por el contrario decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo, bien directas o simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria.

Con vista en tales precisiones jurisprudenciales, el motivo aducido ha de fracasar pues, contrariamente a lo que se sostiene por el recurrente, en el caso de autos existe prueba de cargo suficiente -ya analizada anteriormente-, obtenida bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción y valorada de forma racional, por lo que el alegato que nos ocupa no puede prosperar y debe ser desestimado, fundándose la apreciación de la existencia de un concierto previo entre Agustín y Dolores en el acompañamiento continuado y consecutivo del primero a la segunda a diversas y distantes entidades bancarias para efectuar importantes extracciones de dinero, peticiones que llegaron incluso a los a los 15.000 euros, sin ser Dolores la verdadera Natividad , no existiendo otra explicación a ese carrusel de visitas a distintas oficinas bancarias, en distintos municipios, para obtener reintegros en metálico, con algunas peticiones de muy importantes cantidades, que vaciar las cuentas bancarias en la que se efectuaban los reintegros de forma rápida para evitar que la víctima pudiera darse cuenta de lo que estaba ocurriendo e impedirlo, peregrinaje y forma de actuación que denota la existencia de aquel concierto previo para la comisión de los delitos por los que resultó condenado Agustín .

3.- Por lo que respecta a la alegada infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal al no existir engaño bastante para apreciar la concurrencia del delito de estafa, el motivo no puede prosperar.

En primer lugar destacar que para resolver sobre la infracción de precepto legal alegada, debemos partir de los hechos declarados probados que no han resultado modificados en esta instancia al haberse desestimado los anteriores motivos de apleciaón, por lo que en el examen de la infracción de norma alegado, esta Sala solo puede y debe partir de dichos hechos probados, sin acudir en su fundamentación a ningún otro hecho que no se haya recogido expresamente en dicha declaración.

Por lo que respecta a la infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal , el motivo debe ser desestimado. Tal y como establece el número primero del citado precepto, 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno', por tanto, la existencia de ese 'engaño bastante' es elemento nuclear del tipo y su ausencia determinaría la imposibilidad de aplicarlo, si bien en el presente supuesto cabe concluir que dicho elemento concurre.

En cuanto a este elemento, la jurisprudencia (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 435/2010, de 3 de mayo -Recurso: 2277/2009 -) viene estableciendo lo siguiente:

a) Debe concurrir un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

b) Y dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante).

c) Aquel engaño debe producir un error en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

El engaño es concebido por nuestra jurisprudencia con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece y ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

La estafa, como comportamiento penalmente relevante, reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables.

Alega el recurrente que los empleados de las distintas entidades bancarias donde se produjeron los hechos no actuaron con el especial deber de diligencia, defensa y autoprotección que les hubiera permitido conocer el engaño. Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 590/2016, de 5 de julio (Recurso 418/2016 ), 'la suficiencia del engaño no supone que no exista posibilidad alguna de desvelarlo. Antes al contrario, será éste bastante si es capaz de inducir a confusión a quien preste una atención o diligencia que pueda ser considerada normal o razonable en el concreto ámbito en que la activad se desarrolle ( STS 948/02, de 8 de julio ), esto es, si resulta tan convincente que pueda romper la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y realizar por ello un acto de disposición patrimonial ( STS 659/05, de 8 de abril )'.

En el presente caso, a la vista de los hechos declarados probados, estimamos, al igual que la Magistrada de instancia, que concurre el engaño bastante como presupuesto objetivo del delito de estafa, pues los actos de disposición patrimonial por parte de los empleados bancarios no derivaron de una simple petición de reintegro de fondos, sino que se desplegó por los acusados toda una farsa tendente a simular que Dolores era la titular de las cuentas en las que solicitaba el reintegro y así, Agustín y Dolores se personaban conjuntamente, dando apariencia de normalidad, en las oficinas bancarias portando el DNI original de Natividad y simulando Dolores ser dicha persona, solicitaron reintegros en metálico de las cuentas bancarias de aquella, firmando Dolores la solicitud de reintegró como si de la titular se tratara, actuación que fue engaño bastante y suficiente para que los empleados de las distintas oficinas a las que acudieron accedieran a entregarles las cantidades que cuyo reintegró solicitaban, en la creencia de estar tratando con la titular de la cuenta bancaria.

4.- Por lo que respecta a la alegada infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 29 del Código Penal en relación con el artículo 63 del mismo Código al no haberse apreciado la complicidad y haber reducido por ello la pena en un grado, se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 377/2011, 12 de mayo (Recurso: 2539/2010 ), lo siguiente:

'Según el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

La complicidad es una forma de participación, por lo que es necesario que exista un hecho delictivo cometido por otro u otros.

La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Esta aportación puede ser anterior o simultánea a la ejecución del hecho, pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos.

La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de varios elementos, objetivos y subjetivos para que pueda apreciarse la existencia de complicidad.

Como elementos objetivos es preciso, en primer lugar, que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros. En este sentido, según la doctrina de la accesoriedad limitada, el cómplice responde criminalmente aun cuando el autor quede exento de pena por una causa que excluya su culpabilidad.

En segundo lugar, se exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio ); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ).

Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos. De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. En la STS nº 1531/2002, de 27 de septiembre , afirmamos que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación.

De otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS nº 221/2001, de 19 de febrero ).

La distinción entre complicidad y cooperación necesaria no siempre es sencilla. La jurisprudencia ha señalado en alguna ocasión ( STS 594/2000 , entre otras) que debe apreciarse la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la «conditio sine qua non»), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. Otras sentencias entienden más correctamente que la teoría del dominio del hecho no es adecuada para diferenciar ambas figuras, pues en realidad, tal dominio no es característico del cooperador que realiza su aportación en la fase previa a la ejecución, pues desde ese momento el dominio del hecho queda en manos del autor. Resultando además que el cooperador que realiza su aportación indispensable para la comisión ya en fase de ejecución es en realidad un coautor, precisamente porque tiene el codominio funcional del hecho.

Las otras dos teorías, bienes escasos y condictio sine qua non, matizada ésta con referencia al plan del autor en el hecho concreto, vienen en realidad a fijarse en la relevancia de la aportación a los fines de ejecución del hecho, de manera que la cooperación necesaria se apreciará cuando tal aportación alcance tal importancia que excluya su consideración como colaboración secundaria que, en tanto tal, objetivamente, resultaría prescindible. Así, en la STS nº 16/2009 se afirma: 'La complicidad se distingue de la coautoria en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso'.'

A la vista de la reseñada doctrina jurisprudencial, del contenido de los inmodificados hechos probados y de las alegaciones contenidas en el propio recurso de apelación, debemos estimar el motivo. De lo anteriormente se desprende que Agustín conocía la comisión de los hechos delictivos y acompañó a la otra acusada en su comisión, entrando en las entidades bancarias junto a ella y sentándose o permaneciendo junto a ella mientras esta solicitaba y obtenía el reintegro del efectivo, previa exhibición del DNI de Natividad y tras firmar la orden de reintegro, por tanto, hemos concluido que Agustín conocía el propósito criminal y participó en la ejecución del mismo en el modo y forma que se recoge en los hechos probados de la sentencia.

Pues bien, siendo ello así, la presencia de Agustín junto a Dolores mientras esta obtenía los reintegros y su acompañamiento a las distintas entidades bancarias, no contribuyó de forma esencial o necesaria a asegurar la ejecución y consumación del hecho delictivo, por lo que no excede de los límites de las aportaciones de segundo grado constitutivas de la complicidad, pues no ha resultado acreditado que supusiera un auxilio decisivo para la comisión de los hechos por la acusada Dolores , motivo por el cual estimamos que la conducta desarrollada por Agustín en los hechos declarados probados debe encuadrarse en la complicidad delictiva.

La estimación del motivo debe conllevar la revocación de la sentencia en cuanto al grado de participación atribuido a Agustín en los hechos por los que resultó condenado y en cuanto a la pena impuesta. En cuanto a esta última, partiendo como se establece en la sentencia combatida de la pena prevista para la falsedad en documento mercantil cometida por particular ( artículo 392 del Código Penal ) al haberse producido este delito y el de estafa en concurso medial ( artículo 77 del Código Penal ) y apreciando la existencia de continuidad delictiva en ambos delitos ( artículo 74 del Código Penal ), debemos partir de un marco punitivo que va de una pena de prisión de 3 años a 4 años y 6 meses y una pena de multa de 12 a 18 meses, que sería la prevista legalmente para el autor del delito de falsedad continuado, y aplicando al mismo una rebaja en dos grados, uno por las dilaciones indebidas cualificadas y otro por el grado de participación ( artículo 63 del Código Penal ), a efectos de individualización el arco en que debemos movernos es el de una pena de prisión de 9 a 18 meses de prisión y una pena de multa de 3 a 6 meses.

Aplicando la norma prevista en el artículo 77 del Código Penal , se debe imponer una pena superior a la prevista para el delito más grave, que contemple la sanción tanto del delito de falsedad, como del delito de estafa, por lo que atendiendo a ello y al elevado perjuicio causado (24.750 euros), se estima adecuado imponer a Agustín la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En cuanto a la cuota de la multa impuesta, de 6 euros, la fija este Tribunal por ser muy próxima al mínimo legal y carecer de datos que reflejen la capacidad económica de Agustín , debiendo destacarse que la imposición de esta cuota no requiere de una especial motivación, tal y como argumenta el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de noviembre de 2007 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2001 , señalando que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, no requiere de expreso fundamento. La cuota impuesta es prácticamente el mínimo legal, no resultando de lo actuado en la juicio oral, ni del contenido de las actuaciones elevadas a esta Sala, que Agustín se encuentre en un supuesto de indigencia o miseria, supuesto para los que queda reservada la cuota mínima legalmente establecida.

5.- Por último, en cuanto a la alegación de infracción del principio de proporcionalidad, igualdad y deber de motivación en la individualización de la pena al haber impuesto a ambos acusados la misma pena pese al menor protagonismo en los hechos de Agustín , no debemos entrar a resolver la misma pues su planteamiento se efectuó por el recurrente de forma subsidiaria y para el caso de desestimarse el anterior motivo, por lo que la estimación del anterior motivo releva a esta Sala del deber de resolver sobre el fondo de este.

TERCERO.- Alega la representación de Dolores como motivos del recurso interpuesto, la vulneración de la presunción de inocencia y la infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal al no existir engaño bastante para apreciar la concurrencia del delito de estafa.

1.- En cuanto a la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, nos remitimos a lo ya expuesto anteriormente en los ordinales 2º y 1º del anterior Fundamento de Derecho para desestimar el mismo motivo planteado por la defensa de Agustín , añadiendo a lo allí expuesto, que respecto de Agustín también contó la Magistrada de instancia con un informe pericial lofoscópico practicado sobre el documento de reintegró firmado por la autora de los hechos en la oficina del Banco de Sabadell de la calle Consejo de Ciento de Barcelona, el 27 de diciembre de 2011, sobre las 11:26 horas, en el que se concluye que la huella que aparece en el mismo pertenece a Agustín , sin que para la constancia de la huella de Agustín en dicho documento de reintegro exista explicación lógica y razonable alternativa, a que fuera ella quien lo firmó, por todo lo cual debemos desestimar este primer motivo de apelación.

2.- Por lo que respecta a la alegada infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal al no existir engaño bastante para apreciar la concurrencia del delito de estafa, el motivo no puede prosperar por los mismos motivos ya expuestos anteriormente en el ordinal 3º del anterior Fundamento de Derecho para desestimar el mismo motivo planteado por la defensa de Agustín , al que nos remitimos y damos por reproducido, desestimando en base a lo ya expuesto el motivo alegado por la defensa de Dolores por ser coincidente con el desestimado a la defensa de Agustín .

CUARTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dolores y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de Agustín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, con fecha 11 de enero de 2016 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia en cuanto a Dolores y la REVOCAMOS PARCIALMENTE respecto de Agustín , condenando al mismo como cómplice de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MESES con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, manteniéndose los pronunciamientos sobre responsabilidad civil y costas efectuados en la sentencia de instancia respecto de Agustín , declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.

-