Sentencia Penal Nº 98/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 265/2017 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000265/2017

NIG: 3501643220150027327

Resolución:Sentencia 000098/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000241/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Florencio Alfonso Manuel Davila Santana Maria Olga Davila Santana

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 23 de marzo de 2017

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. María Olga Dávila Santana, actuando en nombre y representación de Florencio , contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2017 del Juzgado de lo Penal Número Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria , procedimiento abreviado 241/2016, que ha dado lugar al rollo de Sala 265/2017, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Florencio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, así como al abono de las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia apelada .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Florencio se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho por cuanto que, a su juicio, el juez a quo habría incurrido en error en la valoración de la prueba. A tal efecto sostiene, en esencia, que lo dicho por los agentes de la policía local que depusieron en el plenario además de falso es imposible dado que con la propia forma de suceder los hechos que ellos relatan no pudieron haber visto la transacción, pudieron sospecharlo pero no verlo a lo que añade, de forma subsidiaria, que, en todo caso, aplicando al análisis de la droga el margen de error del 5 por ciento obtenemos una .

SEGUNDO.- Centrado el primer motivo de apelación en el error en la valoración de la prueba deberá recordarse que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano quot;ad quemquot;, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador quot;a quoquot; de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

TERCERO.- En este caso no se aprecia que el juzgador a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos responde a los recogidos por la acusación en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

Y es que, en contra de lo que sostiene la parte apelante, que no es mas que una mera especulación, pues evidentemente salvo el acusado , los agentes y los testigos nadie estuvo allí para poder ver los hechos, y por tanto valorar si podían o no ver el interior del coche no pasa de eso, de mera hipótesis, los policías locales, en los que no cabe identificar animadversión, ánimo de venganza o cualquier otra circunstancia que, de alguna forma, pueda viciar su testimonio, no pudieron ser más claros al afirmar que, desde su posición, y próximos al punto en el que se encontraban llevando a cabo la transacción el investigado y la que fue identificada como compradora, pudieron ver, exactamente lo sucedido entre ambos y, por tanto, no sólo imaginarse la transacción , como se afirma en el recurso de apelación.

Los agentes NUM000 y NUM001 en el plenario, que ha sido visionado por este Tribunal, aclararon que si bien inicialmente circulaban con su vehículo a partir de un momento determinado y, en todo caso, al tiempo de producirse el intercambio, iban a pie y explicaron, con precisión y detalle, cómo a la corta distancia en la que se encontraban del lugar de los hechos no sólo pudieron observar la transacción sino, además, una vez que la compradora baja del coche, intervenir con ella localizando, en su poder, la heroína que es objeto de este procedimiento.

No estimamos que exista el más mínimo dato, indicio y mucho menos prueba que nos deba hacer dudar de testimonios tan claros y firmes prestados por agentes de policía bajo juramento. No acabamos de entender la razón por la que tendrían que inventarse los hechos en contra del hoy apelante y por la que habrían tenido que imaginarse una transacción que afirman, rotundamente, ambos, de forma coherente, haber visto. Pero es que además resulta que, de aceptarse las tesis de la defensa, no sólo se habrían inventado la transacción sino que habrían sido capaces de hacerlo detectando a una persona, la compradora, que portaba heroína, hecho que ella misma admite, y estando el acusado en ese mismo lugar tras haber sido llamado por Natividad , algo que ella misma también aceptó haber hecho, es decir, habrían dicho la verdad en cuanto a que la compradora estaba en Primero de Mayo, en cuanto a que llamó al encausado, en cuanto a que éste llegó allí en coche, que se marchó inmediatamente después y la dejó allí y todo ello para, finalmente, inventarse que la heroína, que también es verdad que portaba Natividad , se la había vendido el recurrente. Frente a todo ello nos parece mucho más lógico, razonables, y coherente, con la valoración conjunta de la prueba, estimar que los policía son sólo dijeron la verdad en todo el relato antes citado sino, también, cuando describen la transacción por la que se condena al apelante .

Por tanto no cabe identificar la valoración de la prueba llevada a cabo como ilógica, incoherente o , en definitiva, errónea

CUARTO.- Tampoco cabe descartar la comisión del delito en atención a la insignificancia de la sustancia intervenida, como reclama la defensa, al aplicar el coeficiente de variación del cinco por ciento que se refiere en el informe pericial.

Y es que como ya hemos dicho en resoluciones anteriores , la STS. 913/2007 de 6.11 , recuerda que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa Natividad del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa Natividad no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante. Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.

Por ello una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que de aceptarse, sin más, la tesis del principio de la insignificancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en otras palabras, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.

En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, el Tribunal Supremo ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1 ; 152/2004 de 11.2 ; 221/2004 de 20.2 ; 259/2004 de 20.2 ; 366/2004 de 22.3 ; 1215/2004 de 28.10 ; 1.7.2005 ), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente ' continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

En definitiva, la toxicidad de una sustancia debe medirse desde un parámetro técnico y no desde un inexistente principio de insignificancia en referencia a la escasa nocividad de la sustancia objeto del tráfico, pues la sustancia es tóxica o no lo es, en cuyo caso lo transmitido no rellena la tipicidad.Y en este sentido, en el citado Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 24 de Enero de 2003, se adoptó el acuerdo de considerar aptas, para ser calificadas como penalmente típicas, únicamente, aquellas actividades relacionadas en el artículo 368 del Código Penal que tuvieren por objeto, al menos, las dosis mínimas psicoactivas de cada tipo de sustancia, según los datos consignados, sobre el particular, en el Informe emitido 'ad hoc' por el Instituto Nacional de Toxicología, que, por lo que se refiere a la heroína es de 0,00066 gramos para cuya exacta determinación es preciso que en el análisis de este tipo de sustancias se haga constar su grado de pureza, sin que se consideren admisibles presunciones en contra del reo (v. SS TS de 30 de diciembre de 2003 , 28 de enero de , 13 de febrero de 2004 , 15 de marzo de 2005 , , entre otras muchas).

La defensa estima que aplicando en favor del acusado el coeficiente de variación del cinco por ciento que se indica en el informe pericial estaríamos por debajo de esa cantidad de cocaína pura, aunque tampoco señala numéricamente el resultado que obtiene.

Sin embargo este Tribunal considera que tampoco de esa forma estaríamos ante una dosis inferior a los 0,00066 gramos de heroína pues como se recogía en la STS de 14 de abril de 2015 , ese margen de error, rectamente entendido, se refiere al porcentaje mismo de pureza, opera sobre él y no sobre el 100% de la sustancia. Es un margen de error referido directamente a la riqueza ya especificada y no al total. Esa es su correcta inteligencia y así ha tenido ocasión de precisarlo esta Sala saliendo al paso de una superficial aplicación sobre el tanto por ciento total. Así lo especificaba la STS 993/2011, de 11 de octubre : ' Asimismo en el fundamento jurídico primero in fine aplica de forma correcta el posible margen de error del 5% que se advierte en dicho informe. Dicho margen lo es sobre el grado concreto de pureza resultante 82,7% -y no sobre el 100% como se pretende en el motivo restándolo de aquel grado - lo que supone una variación del 4,13% de dicho porcentaje, esto es el 78,57%, y una cantidad de cocaína pura de 764,48 gramos'. La STS de 15 de julio de 2013 lo explicaba señalando que tal margen de error, rectamente entendido, se refiere al producto resultante, una vez aplicado el índice de pureza fijado pericialmente, opera sobre él y no sobre el porcentaje (el propio tanto por cierto indicado) de la sustancia. Es un margen de error referido directamente a la riqueza ya especificada y no al propio índice. En otras palabras: el margen de error se calcula sobre el resultado final obtenido, y no sobre el propio porcentaje. Esta es su correcta inteligencia y así ha tenido ocasión de precisarlo esta Sala saliendo al paso de una superficial aplicación sobre el tanto por ciento total. Así lo especificaba la STS 993/2011, de 11 de octubre . Habrá que reducir de la cantidad resultante, lo que corresponda de multiplicar tal resultado por 0,05.

Aplicando dichos criterios al caso que nos ocupa , la cantidad de droga pura objeto de la venta sería, s.e.u.o. de 0,008208 gramos de heroína por lo que aún estaríamos ante la comisión del delito contra la salud pública por el que se formula acusación.

QUINTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. María Olga Dávila Santana, actuando en nombre y representación de Florencio , contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2017 del Juzgado de lo Penal Número Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria que se confirma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.