Sentencia Penal Nº 98/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 4199/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA RO Teléfono 914930416
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0104198
Procedimiento Abreviado 4199/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen : Juzgado de Instrucción nº37 de Madrid
Procedimiento Origen : Procedimiento Abreviado 1449/2018
Contra: D./Dña. Jose Ramón
PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA CRESPO DEL BARRIO
Letrado D./Dña. LEOPOLDO GARCIA-PANDO YEBENES
SENTENCIA Nº98/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
ILMOS. SRES.:
Presidente:
Dª Paz Redondo Gil
Magistrados:
D. Pascual Fabiá Mir
D. Jesús María Hernández Moreno
En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº4199/2018,
procedente del Juzgado de Instrucción nº37 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública,
contra Jose Ramón , con N.I.E nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1976, hijo de Juan Manuel y de Maribel
, natural de Lima (Perú) y vecino de Madrid, con antecedentes penales no computables, por esta causa en
prisión provisional desde el día 10 de julio de 2018, representado por la Procuradora Doña Virginia Crespo
del Barrio y defendido por el Letrado Don Leopoldo García-Pando Yebenes. Habiendo sido parte el Ministerio
Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Nereida Hernández López.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de 8 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.500.000.- euros, comiso de la sustancia incautada y pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, considero que los hechos eran constitutivos del delito imputado por el Ministerio Fiscal y solicito que se impusiera a su defendido la pena mínima señalada en el Código Penal para dicho delito.

II HECHOS PROBADOS Sobre las 15:00 horas del día 9 de julio de 2018, el acusado Jose Ramón , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, desembarcó en el Aeropuerto Adolfo Súarez Madrid- Barajas procedente Lima (Perú), en el vuelo de la Compañía Iberia NUM002 , con destino final Madrid, portando como equipaje una maleta, tipo trolley de color azul, marza Vivaldi, y otra maleta de color negro, marca Genius, con etiquetas de facturación con numeración IB 918814 y IB 918835 a nombre del acusado, las cuales abiertas en presencia del acusado y ante los guardias actuantes, en su interior se encontraron 7 bloques que contenían una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína con un peso neto de 6.985,8 gramos y una pureza del 86,4% (6.035 gramos de cocaína pura) y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de venta al por mayor de 295.690,79 euros, y hallándose también en el interior de la maleta 50 sobres ocultos entre prendas de ropa que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 4.934,7 gramos con una pureza del 87,6% (4.322,79 gramos de cocaína pura) y que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor en la venta al por mayor de 211.768,75.

Dichas sustancias que estaban destinadas a la venta a terceras personas, hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor total de venta al por mayor de 507.459,01 euros.

El acusado portaba en el momento de su detención 900 euros procedentes de su ilícita actividad.

El acusado fue detenido por esta causa el día 9 de julio de 2018, siendo acordada su prisión provisional el día 10 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos así declarados probados presentan los caracteres de un delito de contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el nº5 del artículo 369 del mismo texto punitivo, al haberse acreditado el transporte de esa sustancia estupefaciente, que analizada en la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo arrojó el resultado que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia constituyendo la cocaína una sustancia que causa grave daño a la salud ( sentencias del Tribunal Supremo de enero de 1989, 12.7.1990 y 2.1.1997 , entre otras).

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto que por atacar a la salud colectiva o pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el caso que se enjuicia la actuación de la acusada no puede ser calificada de periférica y de segundo grado sino que, por el contrario, debe incluirse dentro de las actividades nucleares y de primer grado a que se refiere el tipo penal previsto en el artículo 368 del Código Penal , delito consumado al tratarse de un tipo abstracto y ello porque el acusado realizó una conducta consistente en transportar paquetes conteniendo cocaína para su introducción en España, donde es detenido cuando ya habían consumado la acción delictiva al poner en peligro el bien jurídico del tipo penal de peligro por el acercamiento de la sustancia al territorio nacional.

En el presente caso ha quedado plenamente acreditado que el procesado transportaba una elevada cantidad de cocaína, oculta en las maletas que portaba como equipaje, tal como reconoce el acusado en el acto del juicio oral. Reconociendo el acusado en el acto del juicio oral que él era el encargado de transportar la sustancia estupefaciente desde Lima (Perú) a Madrid, a cambio de una cantidad de dinero -8.000 euros manifiesta en la declaración prestada a presencia judicial en fase de instrucción del procedimiento (folios 40 y 41). Se constata, por tanto, el primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia de la droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, tenencia con finalidad de tráfico que se deduce de la elevada cantidad de cocaína que llevaba el acusado, que no es consumidora de dicha sustancia.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, obrante a los folios 69, 70 y 71 de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud y como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendada en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese año, recogida por España por orden de 11 de marzo de 1981.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como tipo agravado prevé el nº5 del artículo 369 del Código Penal . La importancia de la cuantía viene dada tanto por el peso neto como por su riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo en el mayor beneficio que ella reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, en el presente caso. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, que en el presente caso la cantidad poseída (7 bloques con 6.985,8 gramos de cocaína con una pureza del 86,4% y 50 sobres con 5.934,7 gramos de cocaína con una pureza del 87,6%) excede con mucho el límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para este subtipo agravado.



SEGUNDO .- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal , el acusado Jose Ramón , por su participación voluntaria, directa y material que tuvo en su ejecución.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, configuradores del delito. El elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del acusado, el reconocimiento que hace el acusado en el acto del juicio oral de haber realizado el transporte de la sustancia estupefaciente para lo que percibiría como remuneración una cantidad de dinero. Factores todos ellos que ponen de relieve que la posesión de la droga tenía como destino el tráfico ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor. En el presente caso la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.



TERCERO. - En la comisión de ese delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto a la pena a imponer, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se considera adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos, al no apreciarse circunstancias que ponderadamente analizadas permitan la imposición de una pena superior, la pena de 6 años y 6 meses de prisión, así como multa de 1.000.000,- euros.



CUARTO .- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha tenido en cuenta la tasación efectuada por el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Policía Judicial, obrante a los folios 80 y 81 de las actuaciones, tomando el valor de venta al por mayor y el grado de pureza de la sustancia.



QUINTO. - Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal . Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieren ejecutado. De este modo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y el comiso del dinero aprehendido al que se le dará el destino legal.



SEXTO. - Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal . Asimismo, conforme al artículo 374 del Código Penal , procede declarar el comiso de la droga.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jose Ramón , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEISAÑOSYSEIS MESESDEPRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTADE1.000.000 EUROS , y al pago de las costas procesales.

Acordar el comiso de la sustancia incautada y del dinero intervenido dándose a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas se abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el término de 10 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.