Sentencia Penal Nº 98/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 12252/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Sala nº 12252/17
Asunto Penal nº 6/16
Juzgado de Lo Penal nº 14 de Sevilla
SENTENCIA Nº98/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ
D. CARLOS LLEDÓ GONZÁLEZ
D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, ponente .
En Sevilla, a 27 de febrero de 2018.
Vista en grado de apelación ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada,
seguida por un delito de AMENAZAS y una falta continuada de INJURIAS contra el acusado Indalecio ,
cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 29 de abril de 2017, el Juzgado de Lo Penal nº 14 de Sevilla dictó su sentencia nº 107/17 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Ha resultado probado que Indalecio , NIF NUM000 , nacido en Sevilla el NUM001 de 1981, hijo de Norberto y de Luz , con antecedentes penales no computables, mantuvo una relación sentimental análoga a la conyugal durante 16 años con Santiaga , fruto de la cual nacieron dos hijos en común menores de edad a la fecha de los hechos.

El acusado envió a Santiaga desde el número de teléfono móvil NUM002 distintos whatsapp y sms entre los días 1 de junio de 2015 y 22 de julio de 2015 en los que profería expresiones tales como 'la puta aquí ha venido...que te follas así que tus líos de guarra en mi casa no los quiero. Que eres una puta', 'hija de puta, mala puta de mierda, me cago en cuantos muertos tengas, asquerosa, cerda que no cales ni para estar escondida, puta loca, puta si quieres que te pise la cabeza de subnormal que tienes, mal nacida'. Así mismo el acusado el 21 y 22 de julio de 2015, le envió a su hija de 11 años los siguientes whatstapp 'qué educación te va a dar esa... estáis aviados', 'la puta educación que te va a dar la puta de tu madre, los muertos de la puta enganchada esa se va a cagar vuestra vida'; el 22 de julio de 2015, telefoneó a su hija de 11 años que estaba acompañada de su madre y le dijo 'cuando la vea le piso la cabeza a tu madre', lo que la niña trasladó a Santiaga entre llantos'.

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Indalecio , NIF NUM000 , nacido en Sevilla el NUM001 de 1981, hijo de Norberto y de Luz , con antecedentes penales no computables, como autor de una falta de continuada de injurias prevista en el art. 620.2 del CP en relación con el art. 74 del CP a la pena de 8 días de localización permanente con prohibición de acercarse a Santiaga a menos de 300 metros tanto a su persona como al domicilio de su residencia, lugar de trabajo o de permanecer intencionadamente en los lugares donde habitualmente se encuentre o en sus proximidades, así como prohibición de comunicar con la víctima por el tiempo de 6 meses.

Y como autor de un delito leve de amenazas del art. 171.4 y 5 CP a la pena de 6 meses de prisión, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y 6 meses, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a Santiaga a menos de 300 metros tanto a su persona como al domicilio de su residencia, lugar de trabajo o de permanecer intencionadamente en los lugares donde habitualmente se encuentre o en sus proximidades, así como prohibición de comunicar con la víctima por el tiempo de 2 años'.



SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por la defensa del acusado recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

Conferido traslado del recurso al Ministerio Fiscal, interesó su desestimación.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente al Magistrado D. CARLOS LLEDÓ GONZÁLEZ, si bien, por reorganización del Tribunal, la ponencia ha sido asumida por el Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO.

Tras la oportuna deliberación, señalada para el día 22 de febrero de 2018, la Sala ha fallado como sigue.

HECHOS PROBADOS El párrafo segundo de los Hechos Probados de la sentencia recurrida queda redactado como sigue: El acusado envió a Santiaga desde el número de teléfono móvil NUM002 distintos whatsapp y sms entre los días 1 de junio de 2015 y 22 de julio de 2015 en los que profería expresiones tales como 'la puta aquí ha venido...que te follas así que tus líos de guarra en mi casa no los quiero. Que eres una puta', 'hija de puta, mala puta de mierda, me cago en cuantos muertos tengas, asquerosa, cerda que no cales ni para estar escondida, puta loca, puta si quieres que te pise la cabeza de subnormal que tienes, mal nacida'. Así mismo el acusado el 21 y 22 de julio de 2015, le envió a su hija de 11 años los siguientes whatstapp 'qué educación te va a dar esa... estáis aviados', 'la puta educación que te va a dar la puta de tu madre, los muertos de la puta enganchada esa se va a cagar vuestra vida'.

No ha quedado debidamente acreditado que, el 22 de julio de 2015, el acusado telefoneara a su hija de 11 años y le dijera 'cuando la vea le piso la cabeza a tu madre'.

Se añade un tercer párrafo del siguiente tenor: Por providencia de fecha 18 de diciembre de 2015, el Juzgado de Instrucción acordó remitir las actuaciones al Juzgado de Lo Penal para su enjuiciamiento. Recibida por dicho Juzgado de Lo Penal, la causa estuvo paralizada hasta el auto de admisión de pruebas dictado el 1 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal, que condena a Indalecio por un delito de amenazas leves y una falta continuada de injurias, su representación procesal interpone recurso de apelación en el que, alegando en primer término vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por quebrantamiento de normas procesales, argumenta que, respecto al delito de amenazas, la exploración de la menor Angelina , practicada en fase instructoria, no puede considerarse prueba preconstituida con virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia, en tanto que Santiaga (su madre) es una mera testigo de referencia, pudiendo haberse dispuesto del testimonio directo de la menor.

El motivo impugnatorio ciertamente debe prosperar. El hecho probado constitutivo de amenazas consiste en que, durante una llamada telefónica realizada a la menor Angelina , su padre (el acusado) le habría dicho ' cuando la vea le piso la cabeza a tu madre '; y así lo habría manifestado la menor en su exploración por el Juzgado instructor (f. 70). Pues bien, no contando con su posterior declaración en el juicio -pues no se propuso por las partes-, procede examinar si aquel primer testimonio practicado en fase de instrucción reúne los requisitos establecidos en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en el Procedimiento Abreviado; artículos 448 y 449 en el Procedimiento Ordinario) para que las denominadas pruebas preconstituidas gocen de validez y eficacia probatoria para enervar la presunción de inocencia. Y la respuesta solo puede ser negativa.

La sentencia del Tribunal Supremo 167/2017, de 15 de marzo , resume la jurisprudencia sobre la cuestión, señalando al respecto: 'Respecto de la prueba preconstituida esta Sala tiene una copiosa jurisprudencia que recuerda su posibilidad, su excepcionalidad, y los requisitos que deben guiar su práctica. Dijimos en la STS 840/2016, de 7 de noviembre , que ante la 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el juicio oral, [...] es preciso acudir a mecanismos de aseguramiento de la prueba salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación, de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los testigos cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos. [...] Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que 'cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'.

Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente 'en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: 'la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península'; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además, la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

La jurisprudencia constitucional, por todas STC 22 de febrero de 2013 , ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral -; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción -; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción , para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECr , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral- ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4; 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4)'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa: 1.- No consta que la menor Angelina estuviera imposibilitada de asistir al juicio. 2.- No consta que se notificara a la defensa del entonces investigado el auto de fecha 30/07/2015 (f. 60) donde se acordaba la exploración de la menor, ni efectivamente consta que se practicara con asistencia de su Letrada. 3.- A falta de reproducción videográfica, tampoco se procedió a la lectura de la diligencia durante el juicio oral como establece el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, debe convenirse con la defensa recurrente en que, no habiéndose satisfecho los requisitos exigibles a tal efecto, dicha exploración de la menor carece de validez y eficacia como prueba de cargo.



SEGUNDO .- Bajo tal premisa, y habiendo negado el acusado en juicio la supuesta amenaza telefónica proferida a Santiaga a través de su hija común -pues en fase instructoria solo reconoció haberla dirigido a la hermana de su expareja (f. 44), lo que no es objeto de acusación-, la única prueba de su existencia sería la testifical de su pretendida destinataria final, Santiaga , quien admitió en juicio -como previamente en su declaración en fase de instrucción (f. 40)- ' que no escuchó el contenido de la conversación, que su hija se lo contó después '; es decir, se trata de una testigo de referencia.

Sobre la validez y eficacia probatoria de tales testimonios de referencia para fundamentar un pronunciamiento condenatorio, la sentencia del tribunal Supremo 733/2017, de 15 de noviembre , establece: 'En cuanto a la validez y utilizabilidad del testimonio de referencia para justificar una condena en el proceso penal, la STS 196/2017 de 24 de marzo lleva a cabo una prolija exposición de la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 ) ha establecido que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero también ha señalado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral . [...] Advierte el TC de la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach , § 27). Pues de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio , que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/199, de 15 de julio, FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37).

Impone la doctrina constitucional que ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre ). También en nuestra STS nº 371/2014, de 7 de mayo . [...] La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido, por su parte, que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991). [...] Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba « complementaria », que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba « subsidiaria », a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS núm. 129/2009, de 10 de febrero ; 757/2015, de 30 de noviembre )'.

En el presente caso, no consta que existiera una causa legítima que imposibilitara la asistencia al juicio de la testigo directo de la presunta amenaza, la menor Angelina , cuyo testimonio/exploración ni siquiera fue interesado por las partes. En estas circunstancia, aplicando la jurisprudencia y doctrina constitucional antes expuestas, resulta palmario que la declaración de la testigo de referencia Santiaga no puede tener virtualidad para destruir la presunción de inocencia que asiste al inculpado.

Por consiguiente, en ausencia de cualquier otra prueba de cargo respecto a la amenaza enjuiciada, no cabe sino revocar la sentencia para absolver al acusado del referido delito.



TERCERO .- Distinta conclusión cabe alcanzar sobre la falta continuada de injurias, vertidas vía WhatsApp y cuyo contenido literal consta en el acta levantada por la Letrada de la Administración de Justicia (f. 57), en los términos que se declaran como hechos probados en la sentencia impugnada.

En primer lugar, la impugnación de los folios 54-56 formulada por la defensa en el plenario resulta no solo extemporánea -como señala la Sra. Magistrada a quo - sino totalmente infundada, pues la referida acta, que goza de la garantía de veracidad inherente a la fe pública judicial, acredita la concordancia literal de los textos transcritos en dichos folios con el contenido de los mensajes que aparecían en el teléfono móvil de Santiaga y de su hija.

En segundo lugar, el teléfono desde el cual -según el acta antes mencionada- se habrían remitido las frases injuriosas, coincide con el teléfono que Indalecio facilitó con ocasión de su declaración como investigado (f. 43).

Y por último, el propio acusado admitió entonces haber enviado tales mensajes (f. 43), y aunque ciertamente en el juicio negó su autoría, tal contradicción fue oportunamente puesta de manifiesto durante ese acto, sin que el inculpado ofreciera una explicación razonable que la justificara, aduciendo vagamente que lo reconoció porque ' no tenía abogado y quería terminar rápido '; afirmación tan insostenible como inveraz, pues consta que fue debidamente asistido por su Letrada, la misma que compareció en juicio y suscribe el recurso examinado.

No obstante cuanto antecede, estimado el primer motivo impugnatorio, que ha conducido a la absolución por el delito de amenazas, y subsistiendo únicamente la falta continuada de injurias, la misma debe considerarse prescrita por cuanto, según el último párrafo añadido a los hechos probados, la causa permaneció paralizada durante más de seis meses por causa no imputable al acusado (del 18/12/2015 -f. 96- al 01/02/2017 -f. 99-), siendo aplicable a tal efecto los artículos 131.2 y 132.2 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos. La sentencia del Tribunal Supremo 278/2013, de 26 de marzo , señala: 'El acuerdo de 26 de octubre de 2010 [del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo] proclamó lo siguiente: '... para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta '.

Por añadidura, para declarar extinguida la responsabilidad penal por prescripción, no se precisa la alegación de la parte, por ser cuestión apreciable de oficio en cualquier momento de la causa anterior a la firmeza de la sentencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2015 establece que: 'La prescripción presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo ; 1224/2006, de 7 de diciembre ; 25/2007, de 26 de enero ; 793/2011, de 8 de julio y 1048/2013 de 19 de septiembre ) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral '.

En definitiva, la prescripción debe estimarse siempre que concurran los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto -como artículo de previo pronunciamiento en el Procedimiento Ordinario ( art. 666.3 Lecrim ) y como cuestión previa al inicio del juicio en el Abreviado ( art. 786.2 LECrim )- para evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión legal, tiene extinguida su posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10 de mayo ); y ello es precisamente lo que acontece en el presente caso, donde ha trascurrido sobradamente el plazo prescriptivo de seis meses establecido para las faltas.

Procede, pues, la estimación del recurso que se resuelve por las razones anteriormente expuestas.



CUARTO .- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada la absolución del acusado por las infracciones enjuiciadas, se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Indalecio contra la sentencia nº 107/17 de fecha 29 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 14 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 6/16, la revocamos en el sentido de ABSOLVERLO del delito de amenazas, y declarar la PRESCRIPCIÓN de la falta continuada de injurias, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de Lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de su fecha. Doy fe.