Sentencia Penal Nº 98/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 3/2018 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA SECCIÓN SEGUNDA
Apelación penal nº 3/2018
Procedimiento Abreviado nº 120/2017
Juzgado Penal nº 1 de Reus
S E N T E N C I A Nº 98/2018
Tribunal.
Magistrados,
Ángel Martínez Sáez (Presidente)
Eduardo Mariano Sampietro Román
Antonio Fernández Mata
En Tarragona, a 16 de febrero de 2018
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de la Sra. Lourdes al que se adhiere el representante del Ministerio Fiscal contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm.2 de Tarragona con fecha 31 de octubre de 2017 en
Procedimiento Abreviado nº 120/2017, seguido por delito de abandono de familia, daños y otro de hurto en el
que figura como acusada Arturo y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado Antonio Fernández Mata.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: '
PRIMERO.- El 16 de junio del 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Reus dictó auto por el que se acordaba imponer a Arturo el pago de uan pensión alimenticia en favor de su hijo mayor de edad de 200 euros mensuales, además de la mitad de los gastos extraordinarios y de matrícula de la universidad, y en favor de Lourdes de 200 euros mensuales, actualizable con arreglo al IPC, así como el uso de la vivienda familiar sita en Riudmos y el ajuar doméstico por un plazo de 7 años.

Por medio de la sentencia nº 306/2015 de 24/11/2105 dictada por el mismo Juzgado , se acordó limitar temporalmente la pensión en favor de la Sra. Lourdes a 4 años de duración y rebajar la pensión alimenticia en favor del hijo mayor de 150 euros.



SEGUNDO.- El Sr. Arturo dejó de abonar las pensiones a las que venía obligado desde junio del año 2015 y en parte en el año 2016, si bien en el año 2017 ha abonado la totalidad del importe debido. ' Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Arturo del delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal , de daños del art. 263 del Código Penal y Hurto del art. 234 del Código Penal , del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio'.

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular Sra. Lourdes y el representante del Ministerio Fiscala por vía adhesiva, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitidos ambos recursos y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la defensa del Sr. Arturo se opuso al recurso de apelación formulado por la Sra. María Antonieta y al formulado por el Ministerio Fiscal por vía adhesiva, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Un motivo sustenta la pretensión revocatoria contra la sentencia de instancia formulada por la representación de la Sra. Lourdes al que se adhiere el Ministerio Fiscal, solicitando la nulidad de la sentencia.

La parte apelante junto al Ministerio Fiscal en relación al delito incumplimiento de prestaciones familiares del artículo 227 CP por el que ha sido absuelto el Sr. Arturo , impugna el juicio normativo de atipicidad, a su parecer, se basa en una errónea identificación de los elementos exigidos por el tipo. Por un lado, no cabe negar la concurrencia del elemento objetivo relativo a los períodos de incumplimiento de la prestación establecida. Por otro, tampoco cabe cuestionar la concurrencia del elemento subjetivo. En este sentido, se insiste por la recurrente que la prueba producida permite identificar una voluntad decidida de incumplimiento por parte del inculpado quien dispone de capacidad económica suficiente para hacer frente a sus obligaciones - averiguación patrimonial integral - y de ingresos - venta de vehículo por importe de 14.000 euros y, cuenta bancaria cancelada por importe de 74.000 euros - sin que haya instado demanda de modificación de medidas.

En cuanto al delito de daños y hurto la apelante Sra. Lourdes invoca de nuevo error en la valoración de la prueba. A su parecer, la prueba practicada, tanto la testifical como la documental, permite considerar acreditado los daños y hurto en la vivienda que fuera familiar y, lo fue como consecuencia de acción intencional del Sr. Arturo causante de los daños y sustracción de objetos - ajuar familiar - por lo que procede la condena por los delitos que fueron objeto de acusación .

La defensa procesal del Sr. Arturo impugna el recurso por considerar que la prueba practicada lejos de lo que se afirma no permite despejar las dudas sobre la realidad de los hechos presuntos objeto de acusación.

Insiste en la imposibilidad de revalorización de las sentencias de instancia absolutorias basadas en prueba personal tras la reforma operada por la LECRim, corroborada por la jurisprudencia y doctrina constitucional que se ocupa de señalar.

Delimitado el objeto devolutivo, cabe recordar las condiciones constitucionales de revisabilidad de la sentencia de instancia. La doctrina que arranca con la STC 167/2002 y continua en la línea la STC 120/2009, de 18 de mayo -y las posteriores entre ellas la STC 112/2015, de 8 de junio -, que alude a la doctrina del TEDH que ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c.

Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 27 [en análogo sentido la SSTEDH Marcos Barros contra España, de 21 de septiembre de 2010; y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010]), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él.

En estos procedimientos el Tribunal estimó que era necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera explícita o implícitamente, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas, antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

No obstante, es cierto que el Tribunal Constitucional ha afirmado que sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte ( STC88/2013 , que cita las SSTC número 45/2011 y número 153/2011 )'.

Por ello, debemos despejar si el caso que nos ocupa responde a la tipología de supuestos analizados por la doctrina constitucional y, por tanto, debe trasladarse al mismo la consecuencia limitativa de la revisión a la que antes nos hemos referido.

Así, debemos determinar si el problema normativo-fáctico del que pende la estimación o no del recurso aparece condicionado por el presupuesto valorativo de la prueba practicada -la inmediación- o si la cuestión se traslada a un problema de subsunción normativa . Si el problema respondiera a esta segunda tipología es evidente que el éxito de la pretensión revocatoria no dependería, por tanto, de la presencia de inmediación en el examen del cuadro probatorio.

El propio Tribunal Constitucional -vid. SSTC 209/2003 , 272/2005 y la más reciente 201/2012 - ha establecido que cuando el gravamen que sustenta el recurso es de subsunción entre el hecho que se declara probado y el tipo normativo que se afirma indebidamente inaplicado, la decisión revocatoria del juez superior que no implique una nueva valoración normativa de los propios hechos declarados probados en la sentencia no produce ninguna alteración o vulneración constitucionalmente relevante de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que debe presidir el enjuiciamiento criminal. Por tanto, dicha posibilidad revocatoria debe reconocerse como una facultad transferida por el efecto devolutivo que provoca el recurso de apelación -vid. STEDH, caso Bazo González c. España de 16 de marzo de 2009 -.

Partiendo de lo anterior, creemos que la decisión absolutoria en relación al delito de daños y hurto no puede ser revisada . Efectivamente, el Llegislador ha procedido a modificar el artículo 790.2, párrafo 3º, de la LECRIM en la última reforma operada por Ley 41/2015 de 5 de octubre, imponiendo la obligación de interesar la nulidad de la sentencia cuando se pretenda la revocación de una sentencia absolutoria. El nuevo precepto establece que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En el caso que nos ocupa, como hemos adelantado, nos hallamos en presencia de una sentencia absolutoria de la que no se ha solicitado nulidad en relación al delito de daños y hurto, sino su revisión en esta alzada con revaloración de la prueba practicada en primera instancia bajo la inmediación de la juzgadora, para llegar a un pronunciamiento condenatorio en sede de apelación.

Así, la participación del Arturo en dichos delitos ha sido declarado no probado por el juez de instancia a partir de la valoración de la prueba personal, llegando a la conclusión de que no se ha podido acreditar la comisión por parte del Sr. Arturo . Y dicha conclusión la extrae no solo de la valoración de la prueba personal sino de la aplicación de máximas de valoración racional por lo que no cabe, en los términos antes expuestos, su revisión por el tribunal de alzada.

En cuanto al delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensión alimenticia, como ya hemos adelantado , la única posibilidad en esta alzada ante una sentencia de estas características y ante el concreto motivo de apelación que pretende hacer valer el recurrente, es la de declarar la nulidad de la sentencia, que si bien ha sido invocada únicamente por el Ministerio Fiscal en su recurso adhesivo , lo que en realidad se pretende es un pronunciamiento sobre el fondo proponiendo al tribunal un nuevo examen de la prueba practicada, fundamentalmente de carácter personal y documental.

El Ministerio Fiscal en su recurso adhesivo se mueve más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en de la irracionalidad del desenlace probatorio asumido por el órgano de instancia; sin alegar o, explicar que la juez de instancia haya incurrido en un error patente; o en una absoluta irracionalidad ( STS 652/2014 ), o que no haya justificado de forma razonable la duda sobre la culpabilidad del acusado, o que haya realizado para absolver todas las hipótesis que se haya podido representar como posibles descartando la que de modo unívoco, por el resultado de la prueba, conduciría a la culpabilidad. De la misma manera, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional (TC 125/2017 de 13 de noviembre ) tras analizar de nuevo la intangibilidad de las sentencias absolutorias cuando para la estimación del recurso es preciso modificar la valoración efectuada en la instancia sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, señalando los supuestos en los que la alteración, por vía de recurso, en la determinación de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en los hechos declarados probados, no constituiría una revaloración de la prueba personal, es decir, como dice la sentencia a título de ejemplo: cuando la absolución se basa en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, cuando el dolo eventual apreciado en la sentencia es suficiente para la condena; o cuando se califica de dolo eventual una conducta, cuando sin necesidad de modificación de valoración fáctica, fuese constatable la concurrencia de dolo directo y, cuando la absolución se funda en la ausencia de elemento subjetivo especifico del tipo penal y, no fuera exigible para la subsunción de la conducta objeto de acusación la concurrencia dicho elemento subjetivo especifico .

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto. ( TC 125/2017 de 13 de noviembre ).

Y siendo así, no cumplidos los presupuestos que contemplan la doctrina constitucional y, la nueva regulación de los artículos 790 y 792 para el caso de revisión de sentencias absolutorias, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en alzada en virtud de lo establecido en el artículo 240 de la LECRIM .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Lourdes al que se adhiere el Ministerio Fiscal, CONFIRMANDO la sentencia de fecha 31 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus, en Rollo número 120/2017 , declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.