Sentencia Penal Nº 98/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 59/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03093-41-1-2012-0002271
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000059/2018- TRAMITE-MJ2 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000082/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE NOVELDA
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000098/2019
En Alicante a trece de marzo de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público , el pasado día 12-3-2019, por la Audiencia Provincial, Sección Décima,
de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE NOVELDA, por delito de apropiación indebida, contra el acusado:
Teodosio con DNI NUM000 , hijo de Valentín y de Graciela , nacido el NUM001 /1959, natural de
Novelda, y vecino de Novelda, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora MARIA
SIRERA DEVESA y defendido por la Letrada MARIOLA QUESADA VIVES;
En la causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Antonio
López Nieto; Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez de esta
Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 552/2012 el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE NOVELDA instruyó su Procedimiento Abreviado núm.82/2014, en el que fue acusado Teodosio por el delito de apropiación indebida, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm.59/2018 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito alificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada del art. 252 en relación con el artículo 249 y 250.1. 6 º y 7º del Código Penal , de cuyo delito consideró autor a Teodosio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a dicho acusado la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1º del CP en caso de impago y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá de indemnizar a la mercantil Marmi Tiziano SL en la cantidad de 49.758,80 euros cantidad que devengará el correspondiente interés legal.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, y, alternativamente la aplicación de las atenuantes de drogadicción del 21.2º y de dilaciones indebidas muy cualificada del art.21.6º del Código Penal .

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: El acusado, Teodosio , constituyó mediante escritura pública de 23-10-01 junto a Luis Miguel la mercantil 'MARMI TIZIANO, S.L.', entidad destinada a la importación y exportación de mármol y material de construcción así como a la mediación en dicho comercio y al negocio inmobiliario.

En el ejercicio de su actividad la entidad 'MARMI TIZIANO, S.L.' mantuvo relaciones comerciales con la sociedad 'MARMÓREA DE LEVANTE, S.L. En el ejercicio de dicha actividad, 'MARMI TIZIANO, S.L.' encargó a 'MARMÓREA DE LEVANTE, S.L.' la provisión de bloques de mármol tipo Crema Marfil y trabajos sobre la misma, todo ello por un importe 146.058, 57 €, para lo cual 'MARMÓREA DE LEVANTE, S.L.' emitió tres facturas, la factura nº NUM002 emitida el 29 de octubre de 2004 por importe de 49.019,58€; la factura nº NUM003 emitida el 01 de diciembre de 2004 por importe de 49.856,42€ y la factura NUM004 emitida el 31 de diciembre de 2004 por importe de 47.182,57€.

El acusado, en el ejercicio de sus funciones en la sociedad 'MARMI TIZIANO, S.L.' en la cual era administrador, se encargó de la emisión de 4 efectos mercantiles para el pago de las facturas mencionadas, siendo estos, cheque BBVA nominativo a favor de 'MARMÓREA DE LEVANTE, S.L.' de 31 de enero de 2005 por importe de 20.856,51€, pagaré BBVA al portador NUM005 de 15 de marzo de 2005 por importe de 26.433,30€ y cheque BANKINTER de 11 de mayo de 2005 por importe de 10.000€.

Teodosio , con ánimo de obtener un beneficio económico patrimonial ilícito, cargó a la cuenta de la mercantil 'MARMI TIZIANO SL' el importe de ambos pagarés al portados con n.º NUM006 y n.º NUM005 , que ascienden a un total de 49.758,80 euros, presentándolos al cobro los días 15 y 17 de marzo de 2005, quedándose su importe, y sin abonar a la entidad MARMÓREA DE LEVANTE, S.L.' los trabajos realizados.

La reclamación posterior fue atendida por Marmi tiziano SL.

Con fecha 18 de junio de 2018 la acusación ejercida inicialmente por 'MARMI TIZIANO, S.L.' se apartó del procedimiento renunciado a las acciones civiles que pudieran corresponderle.

No consta que Teodosio sufriera al tiempo de los hechos adicción alguna que limitara sus capacidades volitivas e intelectivas en relación con los hechos acontecidos.

La querella criminal se interpuso en el Decanato de los Juzgados de Novelda el 6 de febrero de 2012, siendo admitida a tramite el cinco de abril de 2012 acordándose entre otras muchas diligencias la toma de declaración del querellado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim .

El acusado, amparándose en el tiempo transcurrido, ha reconocido que era él quien se encarga mayoritariamente del aspecto administrativo, contable y financiero de la entidad, en tanto su socio se encarga del aspecto comercial y relación directa en las compras y ventas con clientes y proveedores.

Documentalmente constan perfectamente acreditadas las relaciones comerciales con la MERCANTIL MARMOREA DE LEVANTE SL, de la que ha comparecido su legal representante y comercial en aquellas fechas, así como el importe de las facturaciones, efectos mercantiles librados y los abonos efectivamente realizados en la cuenta corriente de MARMI TIIZIANO. A los folios 58 y 59 aparecen los extractos de la cuenta del BBVA. De hecho, el acusado no niega que fuera él, personalmente, quien cobrara, aunque alega, sin recordarlo y sin justificación alguna, que debió destinarlo a otros pagos. Dicha alegación carece de las más mínima lógica, porque de ser cierto, podrían haberse verificado los pagos directamente desde la cuenta, sin 'ocultar' la salida amparándose en supuestos pagos reales a acreedores de la empresa, tal y como indicó expresamente que se contabilizaran.

La testigo que realizaba las labores de administración no ha tenido ninguna duda en recordar quien firmó los efectos, quien le indicó la anotación contable que debía efectuar y quien fue la única persona que los pudo cobrar, siendo así que nunca llegaron a su efectivo destino, que no era otra que saldar la deuda con Marmorea de Levante por los suministros efectuados. El importe de lo distraído, lo que efectivamente salio de las cuentas y no llegó al destino, es de 49.758,20 euros.



SEGUNDO .- 2.1. Los hechos declarados probados serían constitutivos de un delito de apropiación indebida simple del art. 252 y 249 del Código Penal , anterior a la reforma operada por la LO 1/2015.

La defensa del acusado ha sostenido que no cabe la condena de su patrocinado porque no ha quedado acreditado la incproporación del dinero a su patrimonio. Olvida, sin embargo, la doble modalidad de apropiación indebida contemplada en el antiguo art. 252 del CP .

El delito de apropiación indebida del antiguo art. 252 CP sancionaba, al tiempo de ocurrir estos hechos, a quien, en perjuicio de otro, se apropie o distraigadinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlo recibido.

Por ello la doctrina del Tribunal Supremo mantenía que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dostipos distintos de apropiaciónindebida: el clásico oapropiación indebida en sentido estricto, que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro la cosa mueble ajena que había recibido por titulo que obligaba a su devolución, o niega haberlasrecibido y el de gestión deslealo modalidad de distracción que supone disponer del dinero o casa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción, con vocación definitiva, causación de perjuicio y conciencia del exceso que se realiza.

En la modalidad de apropiación por distracción, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código , ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

2.2. No procede acoger ninguna de los dos subtipo cualificados del art. 250 del Código Penal por los que formula acusación el Ministerio Fiscal. No concurren los elementos configuradores de la agravación por la cuantía, en tanto no se superan los 50.000 euros en que el legislador quiso objetivar dicha agravación a partir del año 2010. La actual redacción del art. 250.1.5º CP es una norma penal más favorable que debe serle aplicada art.2.2. CP ). Cierto es que a fecha de comisión de los hechos, 2005, dicha agravación venia aplicándose a supuestos superiores a 36.000€, y también que apenas 41,81€ les separan del límite actual, pero, aunque hubo alguna duda inicial al tiempo de la reforma, hoy es unánime la consideración que el limite objetivo de los 50.000 euros debe aplicarse retroactivamente como norma penal más favorable. Teniendo en cuenta los términos legales de la antigua circunstancia 6ª, la agravación derivada del valor de la defraudación resultaba un tanto indefinida y representaba un concepto jurídico indeterminado, siendo por ello lógico que su fijación y aplicación dependiera del momento en que se producían los hechos puestos en relación con el valor del dinero en dicho momento, pero ello queda superado una vez el legislador ha objetivado el alcance del valor del perjuicio, dejando como subtipo autónomo la posibilidad de demostrar una especial situación de dificultad del perjudicado algo que nada tiene que ver con los hechos investigados, donde se nos ha indicado que, precisamente, lo elevado de la cuenta de resultados y facturación de aquellos años impidieron descubrir los hechos con anterioridad.

2.3. Tampoco procede apreciar el subtipo de la vulneración de la especial relación de confianza. Es harto conocida la jurisprudencia que establece el carácter restringido y riguroso conque debe hacerse uso d tal agravación, sobre todo en el ámbito de la apropiación indebida, en cuyo tipo básico ya está ínsito la vulneración de la relación de confianza propia y subyacente a todo negocio inicialmente lícito. Por ello solo en supuestos muy excepcionales, y debidamente acreditados, basados en relaciones personales distintas de las concernientes a la propia relación investigada, podrían justificar el plus de reproche que da fundamento a tal agravación. En ningún caso cabría dicha aplicación en el supuesto enjuiciado.

La STS 256/2015 de 7 de mayo nos recuerda que tratándose de un delito de apropiación indebida el abuso de confianza es el núcleo o esencia de tal delito, de ahí que su aplicación resulta, según doctrina de esta Sala sobradamente conocida, excepcional y solo posible en casos extremos en los que la relación jurídica de confianza habida ante las partes resulta intensificada por una mayor confianza o credibilidad derivada de relaciones personales previas y ajenas a la relación jurídica subyante que liga a las partes, integrando un plus merecedor de una exasperación del castigo.



TERCERO.- Del expresado delito sería criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Teodosio a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- No obstante lo anterior, los anteriores hechos delictivos, deben considerarse prescritos por el transcurso en exceso del plazo de prescripción de cinco años previsto en el art. 131 CP para la prescripción de los delitos menos graves.

Como introdujo el Ministerio Fiscal por vía de informe, las decisiones sobre la concurrencia, o no, de los elementos configuradores de los subtipos agravados del delito apropiación, serían determinantes de la posible apreciación de la prescripción. Es procedente examinar la posible prescripción de los hechos a la luz de la doctrina establecida en el Acuerdo adoptado en Sala General, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 26-10-2010 que dice así: 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta .' Descartada, pues, la posible aplicación de los subtipos agravados del art. 250.1. 6 º y 7º CP , solo cabría aplicar las penas del tipo básico establecidas en el art. 249 CP , pena de prisión de seis meses a tres años.

Dicha pena menos grave ( art.33.3 CP ) determina la calificación de delito menos grave ( art.13.2 CP ), delito que prescribe por el transcurso de cinco años , conforme a los dispuesto en el 131.1. CP.

Entre la ilícita disposición del dinero, en marzo de 2005, y la resolución judicial teniendo por dirigida la acción penal contra el hoy acusado, en abril de 2012, transcurrieron siete años, superándose con exceso los cinco años antes mencionados. El que se formulara inicialmente acusación por los subtipos agravados que determinaban la gravedad del delito por poder superar la pena en abstracto los cinco años de privación de libertad, no debe impedirnos en este momento aplicar los plazos de los hechos efectivamente probados y calificados por esta Sala como apropiación indebida simple.

Hoy en día ya no es discutido que la prescripción es una institución de derecho material sustantivo, no exclusivamente, procesal, que afecta y limita el derecho punitivo del estado, el ius puniendi. De ahí que deba ser de aplicación en cualquier momento del procedimiento tan pronto se aprecien los presupuestos, e incluso de oficio. E, igualmente, dado su carácter material y no procesal, lo determinante no es el procedimiento por el que se ha tramitado ni la pena en abstracto del delito solicitado por las acusaciones, sino que el plazo debe venir determinado por los hechos tal y como son finalmente calificados por el organo judicial.

Según conocida y reiterada jurisprudencia del T.S. y del T.C. (ver por todas las trascendental STC 63/2005 ) la prescripción penal supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal.

El transcurso del tiempo, a través de la prescripción, produce importantes efectos jurídicos transformando determinadas situaciones de hecho en verdaderos estados de derecho, contemplando el Art.

130 del C.P . la prescripción, del delito o de la pena, como una de las causas de extinción de la responsabilidad penal junto con la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la remisión definitiva de la pena conforme a lo dispuesto en el artículo 85.2 de este Código , el indulto, el perdón del ofendido cuando la Ley así lo prevea ( Art.130 C.P .), no planteando ninguna duda a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que, por su naturaleza jurídica y por los efectos que produce, debe encuadrarse en el ámbito del derecho sustantivo.

De manera que lo que la existencia de la prescripción de la infracción criminal supone es que ésta tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre.

La prescripción de la infracción criminal existe cuando ha transcurrido el tiempo que la ley señala ( Art.

131.1 C.P . vigente en el momento de comisión de los hechos: cinco años para los delitos menos graves) sin procedimiento contra el culpable, bien porque la causa penal no llegara a iniciarse, bien porque terminara sin resolución con eficacia de cosa juzgada, bien porque el procedimiento quedara paralizado, cualquiera que sea la fase en que tal paralización se produjera, siendo de apreciar incluso en los casos de rebeldía del reo.

Constituye igualmente doctrina jurisprudencial consolidada que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre los que se asienta (paralización del procedimiento y transcurso de los plazos legalmente previstos) aunque la solicitud no se plantee de forma procesal correcta, debiendo ser apreciada incluso de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifiesten con claridad la concurrencia de los requisitos y presupuestos que la definen, en aras de evitar pueda resultar condenada una persona que por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad criminal contraída.



QUINTO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal , las costas han de ser declaradas de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Teodosio del delito de apropiación indebida del que era acusado, al apreciar la prescripción de los hechos, declarando las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-