Sentencia Penal Nº 98/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 36/2017 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 98/19.
============================================
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
=============================================
JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALMERÍA
SUMARIO: 6/2017
ROLLO DE SALA: 36/2017
En la Ciudad de Almería, a 11 de marzo de 2019.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, seguida por delitos de abusos sexuales contra el procesado
Pelayo , con DNI nº NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 /1970, hijo de Remigio y Macarena , con
domicilio en Almería, AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , representado por la Procuradora
Doña Leonor Valero García y defendido por el Letrado Don Juan Jesús Cano Castañeda.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y, como acusación particular,
Olga y Penélope , representadas por la Procuradora Doña María del Mar Monteoliva Ibáñez, bajo la
dirección del Letrado Don Manuel Hernández Guerrero.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería con el número del margen, en virtud de parte médico del HOSPITAL000 de Granada, en el que en fecha 29/12/2017 fue dictado por el Instructor Auto de procesamiento frente a Pelayo como responsable de un delito de agresiones sexuales a menores de dieciséis años del artículo 183.1.3 inciso segundo y 4 a) del Código Penal ; seguido por todos sus trámites, se dictó auto de conclusión en fecha 09/02/2018, siendo emplazado el referido procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar en sesión celebrada el 27 de febrero de 2019 en forma oral y pública, con la asistencia del Ministerio Fiscal, de las partes acusadoras, del procesado y su defensor, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, con sujeción a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de abuso sexual tipificado en el artículo 181.1 y 3 en relación con el artículo 180.1.4ª del Código Penal (redacción conforme a la LO 5/10).

B) un delito de abuso sexual tipificado en el artículo 181.1 y 3 en relación con el artículo 180.1.4ª del Código Penal (LO 5/10).

C) un delito de abuso sexual del artículo 181.1 , 4 y 5 en relación con el 180.1.4ª del Código Penal (LO 5/10).

Reputando responsable en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le impusieran las siguientes penas: Por el delito A), la pena de 3 años, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal , prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Olga cualquiera que sea el lugar en el que ésta se encuentre por tiempo de 4 años y prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo conforme a los artículos 57.1 párrafo segundo inciso segundo y 48.2 y 3 del Código Penal , así como la medida de libertad vigilada prevista en el artículo 192.1 por tiempo de 5 años.

Por el delito B), la pena de 3 años, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal , prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Olga cualquiera que sea el lugar en el que ésta se encuentre por tiempo de 4 años y prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo conforme a los artículos 57.1 párrafo segundo inciso segundo y 48.2 y 3 del Código Penal , así como la medida de libertad vigilada prevista en el artículo 192.1 por tiempo de 5 años.

Por el delito C), la pena de 10 años, accesorias de inhabilitación absoluta, conforme al artículo 55 del Código Penal , prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Olga por tiempo de 20 años cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo tiempo, conforme a los artículos 57.1 párrafo segundo inciso primero y 48.2 y 3 del Código Penal , así como la medida de libertad vigilada prevista en el artículo 192.1 por tiempo de 10 años.



CUARTO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas se adhirió a las del Ministerio Fiscal, si bien manteniendo su petición de condena en concepto de responsabilidad civil por importe de 100.000 euros o, alternativamente, el que la Sala considerase procedente según su criterio.



QUINTO.- La defensa del procesado en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS El procesado, Pelayo es padre de Olga , nacida el día NUM005 de 1999. En fecha no determinada pero habiendo cumplido ya ésta los 13 años de edad, aprovechando su ascendencia paterna sobre ella y que se encontraban a solas en su domicilio, sito en la C/ CAMINO000 n° NUM006 de la URBANIZACION000 ' de DIRECCION000 (Almería), con ánimo libidinoso le tocó el pecho con la mano mientras le decía 'qué bonitas las tienes'.

Con la misma intención y en el mismo lugar, sobre las 13.30 horas del 19 de septiembre de 2015, estando con Olga y su otro hijo, de 2 años, el procesado cogió de la mano a la primera y la condujo hasta su dormitorio. Una vez allí le dijo que le daría 100 euros si no decía nada y, después de dejar el dinero sobre una mesa, le bajó los pantalones y las bragas y la colocó sobre la cama de rodillas, quedando ella de espaldas al procesado y con los brazos apoyoados en la cama. Acto seguido, aprovechando que la menor permanecía quieta, al tener su capacidad de decisión seriamente mermada por la relación de ascendencia del procesado sobre ella y por el deseo de obtener el dinero prometido, la penetró por vía vaginal.

No consta acreditado que, aproximadamente un mes antes, estando a solas con Olga en el mismo lugar, el procesado metiera su mano por dentro de la parte delantera del pantalón de la menor y le tocara sus partes íntimas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de abuso sexual, el primero del art. 181.1 y 5 en relación con el artículo 180.1.4ª del Código Penal y el segundo del art.

181.1 , 3 , 4 y 5 en relación con el 180.1.4ª del mismo cuerpo legal , al concurrir en ellos todos y cada uno de los elementos que integran el tipo penal.

Encaja sin duda en el tipo de abuso sexual mencionado la primera acción descrita en el factum, consistente en tocar el pecho de la menor con indudable ánimo lascivo. El acto es inequívocamente de carácter sexual, por lo que la intención se infiere de su propia naturaleza, a lo que se añade el comentario de 'qué bonitas las tienes', en alusión a los pechos. La menor había cumplido 13 años, por lo que estaba habilitada legalmente para prestar el consentimiento conforme a la redacción del Código Penal entonces vigente. Sin embargo, es obvio que no lo hizo, pues el acto se produjo de forma sorpresiva, prescindiendo, en consecuencia, de la opinión de la menor.

También tiene pleno encuadre en el tipo penal el segundo de los hechos declarados probados, en el que el sujeto activo llega a penetrar por vía vaginal a la víctima, lo que motiva la aplicación del apartado 4 del art. 181 CP . En este caso es aún más clara la naturaleza sexual del acto y, por consiguiente, la intención libidonosa del autor. A diferencia del primer hecho, éste no se produce de forma inopinada sino que es anunciado por comentarios reveladores como 'te doy 100 euros si no dices nada de lo que vamos a hacer' y actos concluyentes como el de quitar la ropa a la menor y ponerla de rodillas sobre la cama. No obstante, sigue faltando el consentimiento, que, en la más benévola de las interpretaciones, habría de reputarse viciado y, por tanto, ineficaz. Del relato de hechos probados se desprende, sin necesidad de especiales esfuerzos interpretativos, que, si bien la menor tenía edad suficiente para prestar su consentimiento a un acto de naturaleza sexual, en ningún momento lo hizo. Si permaneció pasiva, sin oponer resistencia física, fue porque tenía su capacidad de decisión seriamente mermada por la relación de ascendencia y el consiguiente influjo que el procesado ejercía sobre ella. Contribuyó también, sin duda alguna, el deseo de obtener los 100 euros, prometidos por el procesado como evidente artimaña para establecer un dominio moral sobre la menor y culminar su propósito ( STS núm. 537/2015 de 28 septiembre ). Si bien en otro contexto podría no considerarse una cantidad relevante, para ella es evidente que sí lo era, al tratarse de una menor sin fuente de ingresos alguna. El consentimiento prestado en estas circunstancias jamás podría reputarse válido, pues no se forma libremente sino en un contexto de inferioridad y necesidad o, si se quiere, deseo económico, que lo vician, desproveyéndolo así de su virtualidad justificativa de la acción.

En ambos casos concurre la circunstancia prevista en el art. 180.1.4ª, al que remite el 181.5 CP . El prevalimiento presupone el aprovechamiento de una situación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación. Su fundamento agravatorio es el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación con los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada la jurisprudencia ha afirmado (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre ; 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012 de 25 de septiembre ; 957/2013 de 17 de diciembre o 834/2014 de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

Esta circunstancia se da en los dos episodios recogidos en el factum. En ambos casos para la ejecución de su plan lascivo el sujeto activo se aprovecha de la situación de superioridad que la relación de parentesco por ascendencia sobre la menor le proporciona, sin la cual difícilmente se habría visto en tan idónea situación para culminar el hecho, a solas con ella en un lugar reservado como el domicilio (en la segunda ocasión había otra persona pero de tan escasa edad que su presencia era irrelevante a los efectos que nos ocupan). Es notoria la asimetría entre el sujeto activo y el pasivo, dada la ascendencia y el consiguiente influjo de uno sobre otro, la diferencia de edad y, en el último episodio, la promesa de dinero ante una situación de necesidad o deseo evidente, quedando por ello justificada la aplicación del precepto en cuestión.

Los hechos no integran, en cambio, un tercer delito de abuso sexual, por el que también se formuló acusación. Como se refleja en el factum, no quedó acreditado que, aproximadamente en el verano de 2015, estando a solas con Olga en el domicilio familiar, el procesado metiera su mano por dentro de la parte delantera del pantalón de la menor y le tocara sus partes íntimas, por las razones que seguidamente expondremos.



SEGUNDO.- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el procesado, de conformidad con lo ordenado en los art. 27 y 28, párrafo primero del CP , por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal en ambos casos.

Así lo considera el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada, como impone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la cual permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia de la que goza el procesado.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima puede ser hábil por sí sola para desvirtuar la presunción de inocencia, en especial cuando se trata de hechos ocurridos en la intimidad del domicilio sin la presencia de otras personas que puedan testificar, como el que nos ocupa, y en los que, en consecuencia, no se dispone de otras pruebas directas (por todas, SSTC 201/1989 , 173/1990 y 229/1991 ; SSTS de 21 de enero , 11 de marzo y 25 de abril de 1988 , 16 y 17 de enero de 1991 y 10 de marzo de 2000 ).

En tales casos es aconsejable, no obstante, que el Tribunal valore los siguientes elementos para asegurarse de la fiabilidad de la prueba: 1º. Credibilidad subjetiva de la víctima, testigo único de los hechos, que se manifiesta en la inexistencia de indicios respecto de que pudiera haber declarado impulsada por resentimiento, venganza, enfrentamiento u otro móvil similar (motivo espurio o bastardo). No se trata -evidentemente- de un requisito, ya que a nadie se le oculta, por ejemplo, que pudiera haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes de la comisión del delito, pues la mera existencia de éste puede explicar ese resentimiento o ese otro móvil espurio, lo que no debiera constituir impedimento respecto de la eficacia como prueba de la declaración de la persona ofendida.

2º. Verosimilitud en esas manifestaciones por su propio contenido y por la existencia de datos o corroboraciones que sirvan de algún modo para hacer creíble objetivamente lo dicho por la víctima.

3º. Persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones importantes.

Dado que los hechos ocurrieron en la intimidad, es oportuna la invocación de la referida doctrina y no cabe duda de que el testimonio de Olga en el plenario supera sin problemas el sometimiento al triple filtro que representan los mencionados parámetros de valoración, atendidas las siguientes consideraciones: A) No se ha acreditado la existencia de ningún dato o circunstancia en virtud de los cuales quepa entender que declaró guiada por un móvil espurio.

La defensa del procesado sostiene que la entonces menor denunció los hechos en represalia por la previa denuncia que aquél había interpuesto frente a ella y que le valió la imposición de una medida en centro de reforma. Ciertamente, el procesado sostuvo que hubo un incidente en febrero de 2015 en el que la menor le pegó en la vía pública y le dijo que lo iba a denunciar por maltrato, añadiendo que tras el juicio le amenazó con hundirle y arruinarle la vida. Consta, además, en autos copia de la denuncia y del expediente de reforma, incluida la sentencia de condena (f. 345 a 364). Es más, la propia menor admitió haber agredido al padre. Por tanto, la realidad de este hecho es incuestionable. Sin embargo, Olga negó haberle dicho que le arruinaría la vida, aclarando que su padre ni siquiera fue al juicio, por lo que este último aspecto queda desdibujado. En cualquier caso, es importante destacar que, pese al incidente, la menor mantuvo una relación normal con el padre durante meses, desplazándose incluso a su domicilio cuando le concedían un permiso en el centro de reforma. Así lo admite el propio procesado y lo refleja el contenido de los mensajes de WhatsApp incorporados a los autos (f. 49 a 54). En estas circunstancias no es razonable inferir que la menor inventó los hechos y los relató a sus cuidadoras para perjudicar al padre. El modo en que afloraron, al que seguidamente nos referiremos, termina de desterrar esa hipótesis.

B) El testimonio de la perjudicada fue percibido por el Tribunal como como verosímil, tanto por su propio contenido y características como por quedar corroborado por elementos y datos externos.

Olga ofreció en el plenario un relato coherente, claro, rico en detalles tanto modales como circunstanciales, situando los hechos -hasta donde le resultó razonablemente posible- en el tiempo y -siempre con precisión- en el espacio.

En relación con el primer incidente, manifestó que cuando tenía 13 años, encontrándose en la casa de DIRECCION000 sentada, en biquini, el procesado chateaba con su novia y, de repente, paró y se fijo en sus pechos, que empezaba a tener, la miró y le dijo 'que bonitas las tienes', tocándole dicha zona con la mano seguidamente.

En lo que respecta al segundo episodio, acaecido en septiembre de 2015, relató de forma libre y abierta que el procesado ya le había dicho con anterioridad que si quería dinero podría obtenerlo fácilmente ofreciendo su cuerpo. El día de los hechos disfrutaba de un permiso en el centro de menores y se desplazó a Almería. El procesado la recogió de la estación de autobuses y se dirigieron a casa, con su hermano pequeño. La pareja del acusado no estaba; todo parecía normal pero en un momento dado el procesado dejó al pequeño viendo la televisión, la cogió a ella de la mano y la llevó a la habitación de matrimonio, cerró las ventanas y apagó las luces, la puso en la cama y le bajó la ropa, que era fácil de quitar, no sabiendo ella qué hacer. Entonces la puso 'como a cuatro patas en la cama' y la penetró mientras ella estaba 'en shock'. Cuando acabó, él se limpió y ella cogió el dinero y se marchó. Se fue sola, sin poder mirarle a los ojos. Preguntada sobre el dinero, aclaró que antes del acto el procesado había dejado 100 euros sobre la mesa y le había dicho que eso era para ella, para que no contase nada. También indicó que al principio se negó pero luego ya la tenía cogida por las caderas y no le dijo nada porque no sabía cómo iba a reaccionar, agregando que durante el acto le decía que estaba muy buena y que se dejara, que luego le iba a dar dinero, que era sexo 'y ya está'.

Como hemos anticipado, el relato fue coherente, consistente y desapasionado. Además de ser rico en detalles, presenta visos de sinceridad, habida cuenta de que la menor no sólo facilitó datos perjudiciales para el procesado sino que también admitió otros que cualquier observador neutral percibiría como negativos o, cuando menos, comprometidos para ella. En concreto, que su comportamiento durante la adolescencia no fue bueno, que agredió a su padre, que tuvo también un incidente con su madre, que fue condenada y que incluso la llevaron a Salud Mental. Por tales razones, y teniendo en cuenta también que respondió con seguridad, coherencia y contundencia a cuantas cuestiones aclaratorias le fueron planteadas, sin rehuirlas, el Tribunal percibe este testimonio como verosímil y convincente.

El relato de la menor vino a quedar corroborado, además, por diversos elementos externos de gran valor que refuerzan aún más su credibilidad: 1. El modo en que afloraron los hechos, que conocemos merced al testimonio de la perjudicada y por los datos objetivos recogidos en la diligencia policial de exposición de hechos (f. 31 y siguientes), sugiere que la testigo dijo la verdad. Todo surgió a raíz de que las responsables del centro de reforma detectaron un estado de ánimo extraño en la menor precisamente en los días siguientes al último y más grave de los incidentes, el de la penetración por vía vaginal. Una vez que ésta les relató lo ocurrido, lo comunicaron a la madre y comparecieron ante la Policía para denunciarlo. Estamos, pues, ante una verbalización de los hechos aparentemente espontánea que habla a favor de su certeza.

2. La madre, Penélope , aunque no presenció ninguno de los hechos, confirmó en el juicio oral que su hija se los relató, después de que se desplazase de forma urgente hasta el centro de menores sito en Granada a requerimiento de las responsables.

3. Los mensajes de WhatsApp que se intercambiaron la menor y el padre después de los hechos (f.

49 a 54) avalan en cierto modo el relato de cargo. A las 17.49 horas del día 19/9/2915 el procesado le dice a su hija 'Como le dices que vas a la abuela estas en el bus?' y ella contesta 'Para dejar el dinero pero al final se lo he dejado a Encarnacion ', replicando el padre 'Callatee', 'pero vas en el bus?', ante lo cual la menor dice 'No es e dixo los motiva solo k tenia k dejar dinero pork me iba'. Y el procesado insiste 'es que me ha llamado ella' (...), 'mi madre' (...), 'no la llames'. La testigo aclaró, a preguntas de la defensa sobre la persona a quien dejó el dinero, que fue a casa de su abuela pero no estaba, por lo que tuvo que dejarlo en la confitería de al lado, que es de la madre de su amiga Encarnacion , ya que sabía que en el Centro no le dejarían entrar con dinero. Los mensajes no sólo avalan la aseveración de que la menor recibió una suma económica -algo que el acusado ni siquiera niega- sino también, y ésto es lo relevante, que el acusado reacciona pidiendo discreción cuando sale a relucir el tema del dinero, lo cual encaja con que hubiera sido entregado en el contexto inconfesable descrito por la testigo.

4. Obra en autos un minucioso informe emitido por la fundación Márgenes y Vínculos (f. 159 a 171) y ratificado por sus autoras en el juicio oral que, sobre la base del examen de la abundante documentación que reseña, de tres entrevistas de evaluación a la menor y otras con la madre, con la psicóloga del centro de menores donde la menor residía y con la psicóloga de la Unidad de Salud Mental Infantil de Almería que la había atendido, de diversos instrumentos psicométricos y del análisis de la validez de las declaraciones, concluye que el testimonio de la menor es 'probablemente creíble', atribuyéndole una puntuación alta, en consecuencia, en una escala de cinco posibilidades (creíble / probablemente creíble / indeterminado / poco creíble / no creíble). Las peritos aclararon en el plenario que apreciaban coherencia en el relato de la menor y que si no le dieron la máxima puntuación en la escala mencionada fue porque no podían descartar que hubiera otras circunstancias influyentes en el testimonio, tales como el paso del tiempo, la escasa motivación para relatar los hechos y las características de su personalidad. En todo caso, apostillaron que eso no restaba credibilidad al testimonio; sencillamente son variables que influyen y que deben ser tomadas en consideración.

La prueba pericial corrobora la percepción del Tribunal sobre la credibilidad que merece el testimonio de la perjudicada, al aportar interesantes elementos de juicio de naturaleza psicológica que enriquecen notablemente el proceso valorativo.

5. Es, en fin, revelador de que sucedió algo significativo el 19 de septiembre de 2015 el corto espacio de tiempo que estuvo la menor en el domicilio paterno. Se había desplazado al mismo desde Granada para disfrutar de un permiso concedido por el centro de menores. A tal efecto había tomado un autobús hasta la estación de Almería, donde la recogió el procesado, llegando a casa, en DIRECCION000 , en torno a las 13.30 horas. Sin embargo, en contra de lo que era razonable esperar, apenas permaneció allí unos minutos, según indica la testigo y admite el propio procesado, lo cual cuadra con que se produjera el episodio relatado.

C) Por último, la testigo fue persistente en la incriminación del acusado y no incurrió en ambigüedades ni contradicciones al relatar los hechos. Por el contrario, dio siempre una misma versión de los mismos en lo esencial, según se comprueba por el cotejo de su declaración en el plenario con las exploraciones de que fue objeto en sede policial y ante el Instructor (f. 188 y 189).

En definitiva, el testimonio de la menor es firme, rotundo, consistente y verosímil. Asimismo, ha sido objeto de corroboración por las vías indicadas.

El acusado negó los hechos que se le atribuyen, pero su versión exculpatoria no es creíble. No sólo por la contundencia y consistencia del testimonio de cargo sino por una razón adicional. El acusado admitió haber entregado 100 euros a su hija el día en que según ésta fue sometida a una penetración. La suma debe reputarse, de entrada, de considerable importancia para él si, como sostiene, carecía de fuente de ingresos.

No en vano, aclara que se lo facilitó su pareja. De ahí que sea poco creíble que decidiese dar el dinero a la entonces menor para ropa, sobre todo si sabía, como también admitió, que no podía llevarlo al centro de menores. Pero es que, además, reaccionó pidiendo discreción a la entonces menor -'cállate' y 'no la llames', en alusión a la abuela, le escribió- cuando ésta le dijo que había ido a casa de la abuela para dejar el dinero pero al final se lo había dejado a su amiga Encarnacion . El acusado aclaró a preguntas del Ministerio Fiscal que le hizo esa indicación porque en el centro de menores tenía prohibido llevar dinero y porque si se enteraba su mujer le iba a regañar. La explicación es absurda. Es de suponer que el centro de reforma sólo prohíbe la tenencia de dinero dentro de las instalaciones y la menor le acababa de decir que se lo había dejado a una amiga. Por tanto, carece de sentido que le pidiera discreción por ese motivo. Tampoco convence el argumento de la preocupación por si se enteraba su mujer. Para evitarlo bastaba con borrar la conversación. Además, resultan reveladores los siguientes mensajes. Después de que el procesado le pidiera que se callase, la menor dice 'No es e dixo los motiva solo k tenia k dejar dinero pork me iba'. El procesado insiste: 'es que me ha llamado ella', en alusión a la abuela, su madre. Y recalca: 'no la llames'. El contenido de los mensajes sugiere que lo que latía en la conversación era la preocupación del procesado por que aflorase no sólo que había dado dinero a su hija sino también el motivo a que ello obedecía, lo cual encaja con la apreciación, ya reiterada, de que los hechos se produjeron tal y como describe la testigo.

En suma, la Sala dispone de prueba más que suficiente, por su contenido, contundencia y sentido incriminatorio, para tener por destruida la presunción de inocencia del acusado.

No obstante, conforme a lo anticipado, no cabe considerar acreditado que, aproximadamente en el verano de 2015, estando a solas con Olga en el domicilio familiar, el procesado metiera su mano por dentro de la parte delantera del pantalón de la menor y le tocara sus partes íntimas. No porque se dude del testimonio de Olga sino a precisamente porque del mismo -que, como ha quedado expuesto, se percibe como verosímil y consistente- no se desprende que el acto se produjera en la forma que describen las acusaciones en sus conclusiones. En efecto, preguntada por el episodio en cuestión por el Ministerio Fiscal, la testigo manifestó que ocurrió en verano; estaba en el domicilio del acusado, disfrutando de un permiso; su padre, que sabía que tenía novio, se acercó a ella y le preguntó si le faltaba dinero, añadiendo que 'con follarse a otros' lo podría conseguir; estaban tumbados; él le miró sus 'partes'; ella vestía legins y el acusado, que estaba bebido, 'hizo el intento' pero ella le dijo que no. Requerida para que aclarase a que se refería con que 'hizo el intento', la testigo dijo que 'de tocarme las partes', agregando, ante la repregunta sobre qué hizo ella entonces, que le paró la mano y 'no fue a más'. Por tanto, no hay base probatoria para afirmar que se produjo el tocamiento que fue objeto de acusación.



TERCERO.- No concurren en la ejecución de los actos analizados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, de hecho, nada se alegó por las partes al respecto.



CUARTO.- Por el delito de abuso sexual sin penetración del art. 181.1 y 5 en relación con el artículo 180.1.4ª del Código Penal las acusaciones interesan se imponga al acusado la pena de 3 años de prisión.

Dada la ausencia de circunstancias agravantes y de elementos de juicio que lo justifiquen, no parece razonable hacer uso de un reproche tan severo, que se corresponde con el máximo legalmente previsto. El Tribunal estima proporcionado concretar la pena en 2 años y 1 mes de prisión -descartando, eso sí, la alternativa de multa por la gravedad del hecho-, de modo que la pena quedará individualizada ligeramente por encima del mínimo legal, que es de 2 años y 1 día, lo cual se percibe como suficiente para el castigo de los hechos.

Procede asimismo imponer al acusado las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal , prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Olga , cualquiera que sea el lugar en el que ésta se encuentre, por tiempo de 4 años y prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo conforme a los artículos 57.1 párrafo segundo inciso segundo y 48.2 y 3 del Código Penal , así como la medida de libertad vigilada, a concretar en el momento procesal oportuno ( art. 192 en relación con los art. 105 y 106 CP ), por tiempo de 5 años.

En cuanto al delito de abuso sexual con penetración del art. 181.1 , 3 , 4 y 5 en relación con el 180.1.4ª del Código Penal , la sanción que lleva aparejada es de 7 años y 1 día a 10 años, siendo solicitada la máxima por las acusaciones. En este caso, la Sala considera proporcionado fijarla en 8 años, también sensiblemente por encima del mínimo legal, valorando a tal efecto que no sólo se valió el acusado de su ascendencia paterna sino también de artimañas económicas para lograr su propósito ilícito.

Procede asimismo imponer al acusado las penas accesorias de inhabilitación absoluta, conforme al artículo 55 del Código Penal , prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Olga por tiempo de 18 años, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo tiempo, conforme a los artículos 57.1 párrafo segundo inciso primero y 48.2 y 3 del Código Penal , así como la medida de libertad vigilada, a concretar en el momento procesal oportuno ( art. 192 en relación con los art. 105 y 106 CP ), por tiempo de 10 años.



QUINTO.- La acusación particular interesa una indemnización en concepto de responsabilidad civil ( art.

109 y siguientes CP ), concretándola en 100.000 euros, si bien deja alternativamente a criterio de la Sala su fijación.

Teniendo en cuenta el tope que representa tal solicitud, el número y la naturaleza de los hechos, en especial el segundo, de extrema gravedad, su incidencia en la indemnidad sexual de la menor y el perjuicio moral inherente, se estima procedente imponer al acusado el pago de 30.000 euros por el concepto indicado.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el acusado asumirá las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Pelayo , en los siguientes términos: 1) Como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de abuso sexual de menor de edad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 años y 1 mes de prisión, junto con las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Olga , cualquiera que sea el lugar en el que ésta se encuentre, por tiempo de 4 años y prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo, así como a la medida de libertad vigilada, a concretar en el momento procesal oportuno, por tiempo de 5 años.

2) Como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de abuso sexual de menor de edad con penetración, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 8 años de prisión, más las accesorias de inhabilitación absoluta, prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Olga por tiempo de 18 años, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo tiempo, así como a la medida de libertad vigilada, a concretar en el momento procesal oportuno, por tiempo de 10 años.

Asimismo lo condenamos a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Olga mediante el pago de 30.000 euros, con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.