Sentencia Penal Nº 98/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 13/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
DE BARCELONA
Procedimiento Abreviado nº 13/2018
Diligencias Previas nº 431/2015
Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona
SENTENCIA 98/2019
Ilmas. Sras.;
Dª. Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a 11 de febrero del 2019.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 13/2018, dimanada de las Diligencias Previas
nº 431/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Barcelona, seguidas por delito contra la
salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y delito de pertenencia a grupo
criminal, contra:
1) El acusado Severino , alias ' Tirantes ', nacional de la República Dominicana, con NIE nº NUM000
, mayor de edad, cuanto nacido el NUM001 de 1967, en situación administrativa irregular en España, sin
antecedentes penales y de ignorada solvencia, en situación de prisión provisional por esta causa acordada
por auto de 31 de octubre de 2015, habiendo sido detenido el 29 de octubre de 2015, prisión provisional que
se mantuvo hasta el 3 de junio de 2016. Ha estado representado por la Procuradora de los Tribunales Dª.
Paula Vignes Izquierdo y defendido por el Abogado D. Eloi Castellarnau Fort, estando asistido en el Juicio
por el Abogado D. Samuel Guerrero Campos en la primera sesión y por el Abogado D. Oscar Oliva Roig en
la segunda sesión.
2) El acusado Luis Angel , alias ' Birras ', nacional de la República Dominicana, con NIE nº NUM002
, mayor de edad, cuanto nacido el NUM003 de 1975, en situación administrativa regular en España, sin
antecedentes penales y de ignorada solvencia, en situación de prisión provisional por esta causa acordada
por auto de 31 de octubre de 2015, habiendo sido detenido el 29 de octubre de 2015, prisión provisional que
se mantuvo hasta el 3 de junio de 2016. Ha estado representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Iris
María Vega Cantero y defendido por el Abogado D. Oscar Oliva Roig.
3) El acusado Alberto , alias ' Casposo ', nacional de la República Dominicana, con DNI nº NUM004
, mayor de edad, cuanto nacido el NUM005 de 1969, en situación administrativa regular en España, sin
antecedentes penales y de ignorada solvencia, habiendo sido detenido el 29 de octubre de 2015 y puesto en

libertad el 31 de octubre de 2015. Ha estado representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lina Atset
Tormo y defendido por el Abogado D. Tomás Cuevas Cancio.
Ha sido parte acusadora en el procedimiento el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la. Sra. Magistrada Dª Alicia Alcaraz Castillejos que expresa el parecer unánime del
Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Los días señalados al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en el interrogatorio de los acusados, asistidos de Abogados, testificales, pericial, pericial documentada y documental, con el resultado que es de ver en el acta de juicio levantada al efecto y recogida, grabada, en soporte audiovisual que se ha incorporado a las actuaciones.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 CP , y de un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves del art. 570 ter 1 b) en relación con el art. 368.1 CP , de los que son autores penalmente responsables los acusados Severino , Luis Angel y Alberto , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando para cada uno de los acusados por el mencionado delito contra la salud pública la pena de 5 años de prisión y multa de 4.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53.2 CP de 5 meses de privación de libertad, y para el delito de pertenencia a grupo criminal la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Interesa la condena en costas a los acusados, y que se acuerde el comiso del dinero procedente de la actividad ilícita de los acusados, así como de la sustancia estupefaciente intervenida, dándosele el destino legal y reglamentariamente previsto en aplicación de lo dispuesto en los arts. 127 y 374 CP en relación con el art. 367 ter LECrim .

Interesa también que en aplicación del art. 89.1 inciso segundo CP , respecto el acusado Severino , no resultando en este caso desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito, así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar la sustitución parcial de la pena de prisión por la expulsión del territorio español. En concreto, procede exigir el efectivo cumplimiento de la mitad de la pena que le sea impuesta en la sentencia al acusado y la sustitución del resto de la pena por la expulsión del territorio nacional con una prohibición de regreso por plazo de 8 años a contar desde la fecha de la expulsión.

Y en todo caso, procederá la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento de la parte de la pena que se haya fijado, alguno de los penados es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional conforme establece el art. 89.1 último inciso CP .



TERCERO . En igual trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada del acusado Severino elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, negando los hechos contenidos en el escrito de acusación, e interesó la absolución de Severino .



CUARTO . En igual trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada del acusado Luis Angel elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, negando los hechos contenidos en el escrito de acusación y la participación del acusado Luis Angel en los hechos enjuiciados, siendo procedente su absolución.



QUINTO . En igual trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada del acusado Alberto elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, negando los hechos por los que se acusa y negando su participación en los hechos enjuiciados, interesando su absolución.



SEXTO . Una vez practicadas las pruebas y efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fueron oídos en el derecho a la última palabra los expresados acusados, quienes efectuaron las manifestaciones de descargo que tuvieron por conveniente, siendo declarado el juicio concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.

SÉPTIMO.- Finalizado el Juicio oral se dio traslado al Letrado de Severino para que hiciese alegaciones sobre la petición formulada por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 89 CP , y luego fue oído el acusado Severino respondiendo a las preguntas que se le formularon.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara:
PRIMERO.- El acusado Severino , alias ' Tirantes ', mayor de edad, nacional de la República Dominicana, con NIE nº NUM000 , en situación administrativa irregular en España, sin que conste que tenga arraigo personal, laboral o familiar en España, y sin antecedentes penales, de forma concertada con otra persona contra la que no se sigue el presente procedimiento, el día 29 de octubre de 2015 tenía en su poder sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, con la intención de distribuirla a terceras personas a cambio de precio, y todo o parte de la sustancia estupefaciente que poseía fue suministrada por una persona llamada Florencio .

Al efecto, el día 29 de octubre de 2015 se practicó la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Severino , alias ' Tirantes ', y de otra persona, sita en la CALLE000 número NUM006 , NUM007 NUM008 , de Barcelona, diligencia autorizada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona mediante auto de fecha 23 de octubre de 2015 , produciéndose el hallazgo de los efectos y sustancias que a continuación se enumeran: En la habitación que está al lado del comedor se halló: Una bolsa de plástico transparente identificada como 'EV-A1' que contenía una sustancia blanca en su interior que debidamente analizada resultó ser feniletilamina, sustancia de corte para mezclar con la cocaína, con un peso bruto de treinta y cuatro (34) gramos y un peso neto de treinta y tres gramos con nueve decigramos (33,9 gramos); Una bolsa de plástico transparente identificada como 'EV-A2' con sustancia marrón oscuro en su interior que debidamente analizada resultó ser cafeína, sustancia de corte para mezclar con la cocaína, con un peso bruto de diecinueve (19) gramos y un peso neto de dieciocho gramos con dos decigramos (18,2 gramos); Una bolsa de plástico transparente identificada como 'EV-A3' que contenía una sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cafeína, sustancia de corte para mezclar con la cocaína, con un peso neto de setecientos cuarenta y cinco gramos con tres decigramos (745,3 gramos); En otra habitación de halló: Una bolsa de plástico transparente identificada como 'EV-C1' que contenía una sustancia en polvo de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso bruto de cuatro (4) gramos, un peso neto de tres gramos con trescientos noventa y nueve miligramos (3,399 gramos), siendo la riqueza en cocaína base del cuarenta y uno con dos por ciento (41,2 %) y la cantidad total de cocaína base de un gramo con cuatro decigramos (1,40 gramos); Una bolsa de plástico transparente identificada como 'EV-C2' que contenía una sustancia en polvo de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso bruto de diez (10) gramos, un peso neto de ocho gramos con setecientos treinta y ocho miligramos (8,738 gramos), siendo la riqueza en cocaína base del cincuenta y seis con cuatro por ciento (56,4 %) y la cantidad total de cocaína base de cuatro gramos con nueve decigramos (4,9 gramos); Veintidós (22) envoltorios de plástico de color verde identificados como evidencia 'EV-C3' en el interior de cada uno de los cuales había una sustancia en polvo de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso bruto conjunto de trece (13) gramos, un peso neto conjunto de diez gramos con doscientos cincuenta y siete miligramos (10,257 gramos), identificándose cocaína con una riqueza en cocaína base del treinta y seis con cuatro por ciento (36,4 %), siendo la cantidad total de cocaína base de tres gramos con siete decigramos (3,7 gramos); 10 billetes de 50 euros; Una bolsa de plástico identificada como 'EV-C10' con la inscripción rotulada 'ácido bórico' en ella en cuyo interior había una sustancia blanca que debidamente analizada se identificó como ácido bórico, sustancia de corte para mezclar con la cocaína, con un peso bruto de mil setecientos setenta y un (1.771) gramos y un peso neto de mil setecientos cincuenta y siete (1.757) gramos; Una balanza de precisión marca Diamond para medir las cantidades de las sustancias de corte y las dosis de cocaína; Una libreta de tapa color rojo con diversas anotaciones manuscritas; 14 justificantes de envío de dinero; En la cocina: Una báscula de precisión de la marca Tanita utilizada para medir las cantidades de las sustancias de corte y las dosis de cocaína; Una bolsa de plástico transparente identificada como 'EV-D2' que contenía un polvo blanco en su interior que debidamente analizado resultó ser cafeína, sustancia de corte para mezclar con la cocaína, con un peso bruto de ciento sesenta y cinco gramos con cuarenta y seis centigramos (165,46 gramos) y un peso neto de ciento sesenta y cuatro gramos con tres decigramos (164,3 gramos); Una caja de cartón conteniendo un gato hidráulico, que dio positivo a cocaína al realizar la prueba de Drogotest; En el salón comedor: Una bolsa de plástico transparente identificada como 'EV-E1' que contenía una sustancia en polvo de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso bruto de un gramo con dos decigramos (1,20 gramos), un peso neto de seiscientos noventa y seis miligramos (0,696 gramos), siendo la riqueza en cocaína base del setenta y cinco con ocho por ciento (75,8 %) y la cantidad total de cocaína base de cincuenta y tres decigramos (0,53 gramos); Una bolsa de plástico transparente identificada como 'EV-E2', con una sustancia en polvo de color blanco en su interior que debidamente analizada resultó ser cafeína, sustancia de corte para mezclar con la cocaína, con un peso bruto de veintinueve gramos con diecinueve decigramos (29,19 gramos) y un peso neto de veintisiete gramos con nueve decigramos (27,9 gramos); Una bolsa de plástico identificada como 'EV-E3' que contenía en su interior diversos recortes cuadrados de plástico de color verde y azul destinados a envolver las dosis de cocaína; Una balanza de precisión de la marca 'Silvercrest', utilizada para medir las cantidades de las sustancias de corte y las dosis de cocaína; En la habitación de utilizada por el acusado Severino se encontró: Cuatro billetes de 50 euros; Una liberta con tapa verde con anotaciones manuscritas, y una agenda de bolsillo con anotaciones manuscritas; Un resguardo de envío de dinero por valor de 721 euros; Una Tablet 'Samsung Galaxy Tab', dos 'Ipad', un 'Iphone 4', dos terminales 'Blackberry', un terminal móvil 'Nokia'.

No ha quedado probado que el dinero intervenido en ese domicilio provenga del tráfico de sustancias estupefacientes.



SEGUNDO.- El día 29 de octubre de 2015 se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Luis Angel , alias ' Birras ', con NIE nº NUM002 , mayor de edad, en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales, domicilio sito en la CALLE001 número NUM009 , NUM010 NUM007 de Barcelona, diligencia que fue acordada por auto del Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona de fecha 23 de octubre de 2015 , encontrándose en su interior los siguientes efectos y sustancias: una bolsa de plástico que contenía una sustancia en polvo de color blanco, sustancia que debidamente analizada resultó ser fenacetina, cafeína y tetracaina, sustancias que pueden ser destinadas a cortar la cocaína, con un peso bruto de diecinueve gramos con cinco decigramos (19,5 gramos) y un peso neto de diecisiete gramos con cuatrocientos setenta miligramos (17,470 gramos); una segunda bolsa contenía una sustancia en polvo de color beige en la que tras su correspondiente análisis se identificó lo mismo, fenacetina, cafeína y tetracaina, sustancias que pueden ser destinadas a cortar la cocaína, con un peso bruto de diecisiete gramos con siete decigramos (17,7 gramos) y un peso neto de diecisiete gramos con quinientos veintitrés miligramos (17,523 gramos); una báscula de precisión de la marca 'Lantescale'; un teléfono móvil marca 'Samsung' y una tarjeta de teléfono de 'Movistar'.

No ha quedado probado que el acusado Luis Angel y el acusado Alberto , alias ' Casposo ', mayor de edad, con NIE nº NUM011 , en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales, se dedicasen al tráfico de sustancias estupefacientes.



TERCERO.- La cocaína incautada en el domicilio del acusado Severino habría tenido un precio aproximado de 57,65 euros el gramo, por lo que la sustancia estupefaciente incautada habría alcanzado en el mercado clandestino al que iba destinada un precio aproximado de unos 1.331 euros.



CUARTO.- Los acusados Severino y Luis Angel estuvieron en prisión provisional, comunicada y sin fianza por esta causa desde el 31 de octubre de 2015 hasta el 3 de junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados tras examinar y valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio.

Como cuestión de principio, respecto las grabaciones de las conversaciones extraídas de los números de teléfonos intervenidos judicialmente - no impugnadas por las defensas de los acusados-, que están transcritas en las diligencias policiales y se aportaron en soporte para ser reproducidas, el Ministerio Fiscal propuso la audición en el Juicio Oral de las conversaciones que detalló antes del Juicio oral. Sin embargo, practicada la prueba testifical, las defensas de los acusados consideraron que no era necesaria su audición al no impugnar las conversaciones ni las transcripciones; y el Ministerio Fiscal se mostró conforme con la no audición de las grabaciones siempre que se valoren como prueba documental.

Por tanto, esas grabaciones transcritas tienen el valor de prueba documental, y, en consecuencia, integran el acervo probatorio.

Llegados a este punto conviene indicar que el acusado Severino en el juicio negó que fuese su teléfono el número intervenido -el NUM012 -, e indicó que esas conversaciones no le corresponden. Sin embargo, concluimos que las conversaciones grabadas respecto ese número de teléfono corresponden al acusado Severino como interviniente e interlocutor, y ello por cuanto se llega a ese número de teléfono tras intervenciones anteriores con otros números, el apodo Tirantes sale en conversaciones intervenidas y por la investigación policial. En este punto procede destacar que el agente de la Guardia Civil NUM013 indicó en el plenario que Isaac se identificó como el amigo de Tirantes , y, aun cuando indicó este agente al inicio que no recuerda cómo obtuvieron los datos de Severino , luego explicó al respecto de forma lógica que fue por los seguimientos, concretando en su declaración el del día 6 de agosto de 2015, los seguimientos en que intervino aparece Isaac con Tirantes , la foto que tenían del documento de identidad y al verlo cuando aparecía en las conversaciones que se iba con Tirantes ; y todo ello permite apreciar que concluyeron que una de las personas investigadas era Severino alias Tirantes .

Por otra parte, no ha acreditado la defensa de ese acusado que aparece como interlocutor que el número de teléfono con el que se le ha vinculado como usuario fuese de otra persona distinta.

En consecuencia, las transcripciones de conversaciones, valoradas junto con las testificales de los agentes que depusieron en el plenario, permite concluir que Tirantes es del acusado Severino , quien es usuario del teléfono número NUM012 .

A continuación se valorará la prueba practicada en relación a cada uno de los acusados.

(I) Respecto el acusado Severino contamos con la siguiente prueba: -En la entrada y registro practicada el 29 de octubre de 2015 en la vivienda del acusado Severino , alias ' Tirantes ', y de otra persona, sita en la CALLE000 número NUM006 , NUM007 NUM008 , de Barcelona, diligencia autorizada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona mediante auto de fecha 23 de octubre de 2015 , no impugnada y cuya acta consta en los folios 765 a 770, y también se recoge en las diligencias policiales (folios 815 a 825), se encontraron los efectos y sustancias que a continuación se enumeran en sus dependencias: En la habitación que está al lado del comedor se halló: Una bolsa de plástico transparente identificada como 'EV-A1' que contenía una sustancia blanca en su interior que debidamente analizada resultó ser feniletilamina, sustancia de corte para mezclar con la cocaína, con un peso bruto de treinta y cuatro (34) gramos y un peso neto de treinta y tres gramos con nueve decigramos (33,9 gramos); Una bolsa de plástico transparente identificada como 'EV-A2' con sustancia marrón oscuro en su interior que debidamente analizada resultó ser cafeína, sustancia de corte para mezclar con la cocaína, con un peso bruto de diecinueve (19) gramos y un peso neto de dieciocho gramos con dos decigramos (18,2 gramos); Una bolsa de plástico transparente identificada como 'EV-A3' que contenía una sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cafeína, sustancia de corte para mezclar con la cocaína, con un peso neto de setecientos cuarenta y cinco gramos con tres decigramos (745,3 gramos); En otra habitación de halló: Una bolsa de plástico transparente identificada como 'EV-C1' que contenía una sustancia en polvo de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso bruto de cuatro (4) gramos, un peso neto de tres gramos con trescientos noventa y nueve miligramos (3,399 gramos), siendo la riqueza en cocaína base del cuarenta y uno con dos por ciento (41,2 %) y la cantidad total de cocaína base de un gramo con cuatro decigramos (1,40 gramos); Una bolsa de plástico transparente identificada como 'EV-C2' que contenía una sustancia en polvo de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso bruto de diez (10) gramos, un peso neto de ocho gramos con setecientos treinta y ocho miligramos (8,738 gramos), siendo la riqueza en cocaína base del cincuenta y seis con cuatro por ciento (56,4 %) y la cantidad total de cocaína base de cuatro gramos con nueve decigramos (4,9 gramos); Veintidós (22) envoltorios de plástico de color verde identificados como 'EV-C3' en el interior de cada uno de los cuales había una sustancia en polvo de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso bruto conjunto de trece (13) gramos, un peso neto conjunto de diez gramos con doscientos cincuenta y siete miligramos (10,257 gramos), identificándose cocaína con una riqueza en cocaína base del treinta y seis con cuatro por ciento (36,4 %), siendo la cantidad total de cocaína base de tres gramos con siete decigramos (3,7 gramos); 10 billetes de 50 euros; Una bolsa de plástico identificada como 'EV-C10' con la inscripción rotulada 'ácido bórico' en ella en cuyo interior había una sustancia blanca que debidamente analizada se identificó como ácido bórico, sustancia de corte para mezclar con la cocaína, con un peso bruto de mil setecientos setenta y un (1.771) gramos y un peso neto de mil setecientos cincuenta y siete (1.757) gramos; Una balanza de precisión marca Diamond para medir las cantidades de las sustancias de corte y las dosis de cocaína; Una libreta de tapa color rojo con diversas anotaciones manuscritas; 14 justificantes de envío de dinero; En la cocina: Una báscula de precisión de la marca Tanita para medir las cantidades de las sustancias de corte y las dosis de cocaína; Una bolsa de plástico transparente identificada como evidencia 'EV-D2' que contenía un polvo blanco en su interior que debidamente analizado resultó ser cafeína, sustancia de corte para mezclar con la cocaína, con un peso bruto de ciento sesenta y cinco gramos con cuarenta y seis centigramos (165,46 gramos) y un peso neto de ciento sesenta y cuatro gramos con tres decigramos (164,3 gramos); Una caja de cartón conteniendo un gato hidráulico, que dio positivo a cocaína al realizar la prueba de Drogotest. El agente de la Guardia Civil NUM013 explicó en el plenario que la prensa hidráulica dio positivo a cocaína; En el salón comedor: Una bolsa de plástico transparente identificada como 'EV-E1' que contenía una sustancia en polvo de color blanco que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso bruto de un gramo con dos decigramos (1,20 gramos), un peso neto de seiscientos noventa y seis miligramos (0,696 gramos), siendo la riqueza en cocaína base del setenta y cinco con ocho por ciento (75,8 %) y la cantidad total de cocaína base de cincuenta y tres decigramos (0,53 gramos); Una bolsa de plástico transparente identificada como 'EV-E2', con una sustancia en polvo de color blanco en su interior que debidamente analizada resultó ser cafeína, sustancia de corte para mezclar con la cocaína, con un peso bruto de veintinueve gramos con diecinueve decigramos (29,19 gramos) y un peso neto de veintisiete gramos con nueve decigramos (27,9 gramos); Una bolsa de plástico identificada como 'EV-E3' que contenía en su interior diversos recortes cuadrados de plástico de color verde y azul destinados a envolver las dosis de cocaína; Una balanza de precisión de la marca 'Silvercrest' para medir las cantidades de las sustancias de corte y las dosis de cocaína; En la habitación de utilizada por el acusado Severino se encontró: Cuatro billetes de 50 euros; Una liberta con tapa verde con anotaciones manuscritas, y una agenda de bolsillo con anotaciones manuscritas; Un resguardo de envío de dinero por valor de 721 euros; Una Tablet 'Samsung Galaxy Tab', dos 'Ipad', un 'Iphone 4', dos terminales 'Blackberry', un terminal móvil 'Nokia'.

- El contenido de las conversaciones telefónicas transcritas que se dirán a continuación respecto el número intervenido NUM012 : a) Conversación de 18/7/2015, 13:15 h (folio 580), en la que Tirantes llama a desconocida y le presunta por Teodora ; desconocida le dice que le ha escrito un whatsapp para que si le lleva alguna cosa, sea de la normal, que Teodora no puede fumar.

b) Conversación de 25/7/2015, 13:39 (folio 580), en la que Isaac llama a Tirantes , y Isaac le pide 'un blanco'.

c) Conversación de 28/7/2015, 14:02 h (folio 581), en la que desconocida llama a Tirantes , desconocida le pregunta si tiene algo, Tirantes le llama Mariola y le contesta que normal no barbacoa, Tirantes le pregunta que quiere, mitad o uno, desconocida dice que mitad, Tirantes dice que ok, que termina una cosa y que va por ahí.

d) Conversación de 29/7/2015, 17:39 h (folio 739), en la que Tirantes llama a Isaac y le pregunta si es verde o azul. Isaac le responde que verde.

e) Conversación de 30/7/2015, 22:34 h (folio 582), en la que Tirantes recibe llamada de desconocido, quien le dice que va a buscar eso para devolvérselo a su dueño, Tirantes le dice que vale, que lo que él preparó para la cortina de la casa...está mejor que eso. Desconocido le cuenta que le llamó y le preguntó qué le había dado...

f) Conversación de 24/8/2015, 14:56 h (folio 738), en la que Emiliano llama a Tirantes y le cuenta que está intentando hablar con su compañero y no le responde ninguno de los móviles. Tirantes le responde que está con él y le pasa el teléfono a Isaac . Emiliano le dice que está intentando resolver lo que tiene pendiente...Le explica que tiene un amigo de la amiga de Tarragona, que está llegando, que quiere probar una muestra, que no se gastará nada si no lo prueba. Isaac le pregunta qué quiere. Emiliano le dice que irá ella a buscarlo...

Esas conversaciones evidencian que se emplea un lenguaje en clave, omitiendo el objeto al que se refieren y utilizando nombres descontextualizados. Es relevante destacar que los interlocutores mencionan el color verde o azul al referirse al objeto de la futura transacción, lo que coincide con el hallazgo en el domicilio de Severino de una bolsa de plástico ( 'EV-E3') que contenía en su interior diversos recortes cuadrados de plástico de color verde y azul, y ello permite inferir de forma lógica que estaban destinados a envolver las dosis de cocaína.

Por ello, esas conversaciones son relevadoras de que el acusado Severino tenía en su poder la cocaína incautada, junto con sustancias que se emplean para cortarla, para ser distribuida a terceras personas a cambio de precio, lo que llevaba a cabo junto con otra persona.

- No consta, siquiera alegado, que el acusado sea consumidor de sustancias estupefacientes.

- La naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida en su domicilio, se deducen inequívocamente del informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 1183 a 1190 de las actuaciones, que goza de plenitud probatoria al haber sido expedido por un Organismo Oficial y no haber sido impugnado por ninguna de las defensas.

Todos esos extremos, partiendo de las conversaciones indicadas como relevantes y lo intervenido en la entrada y registro del domicilio, donde además de cocaína se halló sustancia para adulterar la cocaína, tres básculas de precisión y un gato hidráulico con restos de cocaína en las estancias antes mencionadas, permite concluir sin resquicio de duda que Severino tenía esas sustancias en su domicilio para ser distribuidas a terceras personas y obtener un lucro económico.

La versión exculpatoria del acusado Severino , centrada en que era ajeno a las sustancias intervenidas y que conocía a Isaac porque su cuñada le alquiló una habitación, no tiene sustento habida cuenta lo hallado en su domicilio, y en sus respectivas estancias, algunas comunes, ya que no solo se intervino lo relacionado en la habitación de otro morador distinto al acusado Severino .

Ninguna prueba permite dar por probado que Severino efectuara actos de tráfico con cocaína, ya que ningún agente ha depuesto sobre actos de transacción. Al efecto, el agente de la Guardia Civil NUM013 indicó, cuando se le pregunta por el seguimiento de 6 de agosto de 2015, que Isaac iba acompañado de Tirantes ; el agente de la Guardia Civil NUM014 indicó, cuando se le pregunta por los seguimientos de 29 de julio de 2015 y 6 de agosto de 2015, que fueron al domicilio de una persona que relacionaron por teléfono, salían del domicilio los investigados y uno se quedó en la puerta y otro subió; y el agente de la Guardia Civil NUM015 indicó, sobre los seguimientos, que hizo dos a Tirantes y otro, en AVENIDA000 y RAMBLA000 , y que Tirantes quedaba fuera.

Destacamos que no es suficiente la mera sospecha de actos de venta o tráfico de sustancia estupefaciente, aunque pueda ser fundada por las conversaciones telefónicas y lo hallado en el domicilio del acusado Severino (alias Tirantes ), con el hallazgo de libretas con anotaciones de nombres e importes, siendo cotejada la de tapas rojas con las conversaciones -como explicó el agente NUM013 en el plenario- y algunos nombres coincidan con los de las conversaciones grabadas. En este sentido, considera este Tribunal solo como hipótesis posible, y no única, que la persona con la que iba Tirantes , llamada Isaac , entraba en el domicilio -los días objeto de seguimiento policial- para efectuar venta o ventas de sustancia estupefaciente; y ello por cuanto no consta intervenido el objeto de la supuesta entrega, ni siquiera fue presenciada la transacción por los agentes, lo que es necesario a efectos de poder inferir si era sustancia estupefaciente, ya que es posible que fuese una sustancia sin la dosis mínima psicoactiva, puesto que se habla en algunas conversaciones de porcentajes a efectos de cortar la sustancia, o que fuese una visita que no tuviese por objeto entrega de sustancia alguna y estuviese relacionada con otro cometido.

En consecuencia, no podemos dar por probado los actos de tráfico por parte del acusado Severino . Y esto correlativamente nos lleva a inferir, como consecuencia lógica, que no ha quedado probado que el dinero intervenido en el domicilio provenga del tráfico de sustancias estupefacientes, máxime cuando 10 billetes de 50 euros fueron hallados en la habitación de otro morador de la vivienda, y los 4 billetes de 50 euros hallados en la habitación de Severino no suman una cuantía que permita sospechar de su procedencia.

Respecto el suministro de la cocaína incautada en el domicilio del acusado Severino , debemos mencionar las siguientes conversaciones transcritas relevantes para este extremo: a) Conversación de 13/6/2015, 00:15 h (folio 91), en la que Isaac llama a Florencio . Isaac pregunta si anda por su casa, Florencio pregunta quien le habla y Isaac responde...el amigo de Tirantes . Isaac pregunta a Florencio si tiene alguna 'cortinita' para ponerla en casa, Florencio responde 'si, ¿cuánto quiere?' Florencio pregunta que para cuando, si para ahora mismo, Isaac dice que sí, si está cerca de su casa, Florencio pregunta si Isaac se acerca ahí y Isaac responde que está subiendo para allá. Florencio dice que estaba subiendo pero que se vuelve y pregunta cuánto necesita si cinco o diez, Isaac responde que una cosa así, como 10...

b) Conversación de 7/7/2015, 22:23 h (folio 152), entre Florencio y Isaac , en la Florencio dice que mañana se ven. Luego dice Isaac ¿cuánto le echaste?. Florencio dice legal, legal, te voy a decir la verdad, uno, dos horas. Isaac dice uno de dos horas nada más. Florencio dice de ahí sacas más de ahí, yo porque me voy a matar. Isaac dice yo iba a decir que habías echado tres porque fue uno de verdad y dos de polvo de talco. Florencio dice no, eso fue Tirantes , que echa cuatro y cinco dice él. Isaac dice pero el Tirantes echa y cuatro, Florencio dice ¿si?. Isaac dice un polvo de verdad y cuatro pedos que se tira cuando termina Estas conversaciones junto con las ya mencionadas, por la relación entre el acusado Severino , Isaac y Florencio , nos lleva a inferir que Florencio suministró todo o parte de la sustancia estupefaciente incautada a Severino ' Tirantes ' en su domicilio.

(II) Luis Angel y Alberto . Respecto estos acusados contamos con la siguiente prueba: -En la entrada y registro practicada el 29 de octubre de 2015 en el domicilio del acusado Luis Angel , alias Birras , domicilio sito en la CALLE001 número NUM009 , NUM010 NUM007 de Barcelona, diligencia que fue acordada por auto del Juzgado instructor de fecha 23 de octubre de 2015 , cuya acta obra en los folios 771 a 777, se hallaron las siguientes sustancias y efectos, siendo que las sustancias intervenidas se analizaron en el dictamen obrante en los folios 1130 a 1132, no impugnado, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses: una bolsa de plástico que contenía una sustancia en polvo de color blanco, sustancia que debidamente analizada resultó ser fenacetina, cafeína y tetracaina, sustancias que pueden ser destinadas a cortar la cocaína, con un peso bruto de diecinueve gramos con cinco decigramos (19,5 gramos) y un peso neto de diecisiete gramos con cuatrocientos setenta miligramos (17,470 gramos); una segunda bolsa contenía una sustancia en polvo de color beige en la que tras su correspondiente análisis se identificó lo mismo, fenacetina, cafeína y tetracaina, sustancias que pueden ser destinadas a cortar la cocaína, con un peso bruto de diecisiete gramos con siete decigramos (17,7 gramos) y un peso neto de diecisiete gramos con quinientos veintitrés miligramos (17,523 gramos); una báscula de precisión de la marca 'Lantescale'; un teléfono móvil marca 'Samsung' y una tarjeta de teléfono de 'Movistar'.

- El contenido de las conversaciones telefónicas transcritas obrantes en la causa en las que los interlocutores son Luis Angel , alias Birras , y Alberto , sea entre sí o con terceras personas, ninguna les vincula con el acusado Severino , siquiera con Florencio . Respecto Florencio , solo contamos con que Alberto contactó con Florencio y Alberto proponía a una persona para un viaje, como consta en la conversación de 18/7/2015 a las 21:04 h (folio 171), en la que Florencio recibió llamada de desconocido, que por el número de teléfono de la llamada emitida es del número NUM016 (de Birras ), y en esa conversación transcrita se dice: Florencio le pregunta si tiene algún 'mamutugonchu' para mandar a Colombia o Perú.

Desconocido le dice que sí. Florencio le dice que es para mandarlo de aquí para allá, con billete de ida y vuelta, para que vuelva forrado, bien...Desconocido le dice que la señora está justamente por aquí, por el Masnou...que tiene unos 50 años y es la mujer de un viejo.

Esta conversación, sin que se hallase sustancia estupefaciente en poder de Alberto , alias Casposo , ni en su domicilio, como indicaron los agentes que testificaron en el plenario, al no tener el objeto del delito que nos ocupa, no es suficiente para inferir que efectuaban actos para promover el consumo ilícito de sustancia estupefaciente. Al no contar en este procedimiento con el objeto del delito, puede ser una sustancia sin la dosis mínima psicoactiva, o algo que no sea sustancia estupefaciente, máxime cuando el agente de la Guardia Civil NUM017 indicó en el plenario que en la entrada y registro del domicilio de Alberto se halló documentos de terceras personas, pasaporte, cuentas bancarias que no eran del investigado y hoja con huellas dactilares.

Respecto el acusado Luis Angel , alias Birras , si bien hay múltiples conversaciones (como las de 13/9/2015, 15:57 h -folio 747-, 13/9/2015, 20:58 h -folio 748-, 7/10/2015, 21:44 h -folio 746-, 7/10/2015, 21:56 h -folio 746-, entre otras), son conversaciones que denotan que piden algo a Birras , y otras son entre Birras y Alberto . Sin embargo, no ha quedado acreditado ningún acto de venta, no consta intervenido el objeto de la supuesta entrega, ni siquiera fue presenciada ninguna transacción por los agentes investigadores, y ello a efectos de poder inferir si era sustancia estupefaciente, ya que es posible que fuese una sustancia sin la dosis mínima psicoactiva, o que la conversación tuviese por objeto otro fin o propósito. Las conversaciones donde aparece Birras , aun cuando se le encontrase en su domicilio sustancia que puede ser utilizada para cortar la cocaína, no es suficiente sin más para inferir que efectuase actos para promover el consumo ilícito de sustancia estupefaciente.

Añadimos que el alias Birras , de Luis Angel , y el alias Casposo , de Alberto , se extrae de las testificales practicadas y de las conversaciones transcritas.



SEGUNDO.- De la calificación jurídica.

I.- Los hechos que reputamos probados recogidos en el apartado primero de los Hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP .

El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal viene integrado por los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal; b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos; c) Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

El objeto de la conducta típica aparece definido por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

El delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan acreditados actos de disposición o transmisión a terceros , infiriéndose dicho ánimo tendencial de los datos objetivos acreditados en la causa como son en este caso la relevante cantidad de droga aprehendida, la variedad de sustancias incautadas, la distribución de la misma, el lugar donde estaba oculta, la posesión de balanzas e instrumentos útiles para su preparación, etc. Destacando en este caso, que la posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. La jurisprudencia ha precisado que no entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contracto material con la sustancia droga con la que trafican.

La posesión sólo puede ser considerada delito cuando la intención del poseedor de la sustancia es destinarla al tráfico.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de septiembre de 1.999 , declara que : ' La Jurisprudencia de esta Sala ha establecido que, para excluir la tipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida- que debe de ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de tal sustancia-, forma de posesión, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc, enumeración que naturalmente no debe de ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso'.

Como afirma STS resolviendo el recurso: 2369/2010 , de 21 de Julio :' recordábamos que la Jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisprudencial de esta Sala de 19.10.2001 , el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos de cocaína'.

En relación al acusado Severino , la cantidad de cocaína base fue de un total de 10,53 gramos (1,40 + 4,9 + 3,7 + 0,53 gramos), que supera los 7,5 gramos; además, las sustancias halladas para adulterar la cocaína, el hallazgo de balanzas de precisión en su domicilio, y que no se ha acreditado que sea consumidor de sustancias estupefacientes, permite concluir, a la vista de la prueba ya analizada en el fundamento anterior, que la sustancia aprehendida en su poder estaba preordenada al tráfico ilegal.

Añadimos que estamos ante cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud, según Lista I y IV del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961 ( S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás).

II.- Los hechos que reputamos probados en los Hechos probados no son constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves.

Sentencia del Tribunal Supremo nº 636/2016, 14/07/2016 , recoge: 'Por lo que se refiere a la diferenciación del grupo criminal y de la organización criminal con los supuestos de codelincuencia, la jurisprudencia de la Sala es constante. La mera pluralidad de personas aún con una cierta --y obvia-- planificación para la comisión de un ilícito penal, no constituye una organización criminal ni menos un grupo.

La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que la organización criminal y el grupo criminal constituyen un aliud en relación a la codelincuencia, en los que no concurre una mera ocasionalidad sino la finalidad de realización concertada de una pluralidad de delitos.' El Auto del Tribunal Supremo nº 895/2015, de 28/05/2015 , dispone: ' En lo atinente al delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter del Código Penal , dicho precepto define el grupo criminal como la unión de dos o más personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo 570 bis, tenga por finalidad la comisión concertada de delitos. En las sentencias de esta Sala con referencia 309/2013 y 1035/2013 , se indica que interpretando la norma del Código Penal, en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Aplicando dicho criterio al caso enjuiciado, el resultado de la prueba practicada y los elementos fácticos derivados de la misma permite inferir, sin forzar en modo alguno las reglas del razonamiento, la existencia de un grupo de personas que actuaban concertadamente con un reparto definido de roles y continuidad en el tiempo, cuyo objetivo era la introducción en España de sustancias estupefacientes para la venta.' En el supuesto de autos, en la medida que solo ha resultado responsable del delito contra la salud pública uno de los acusados, no puede apreciarse la concurrencia de este delito, sin realizar más consideraciones valorativas.



TERCERO.- De la autoría y participación.

Del indicado delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, por lo ya razonado, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Severino , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.



QUINTO.- De las penas a imponer a cada acusado.

Procede imponer al acusado Severino las penas de tres años y tres meses de prisión y multa de 2.000 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y ello por cuanto el artículo 368 del Código Penal establece como tipo básico, para sustancias que causan grave daño a la salud, la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo.

Para esa individualización de la pena de prisión tenemos en cuenta la cocaína base incautada (un total de 10,53 gramos), así como el peso neto total de la cocaína incautada (23,09 gramos), las sustancias para adulterar la cocaína y las balanzas de precisión halladas, siendo que todo ello revela mayor gravedad en su conducta; por ello, no procede imponer la pena en su extensión mínima, estimando proporcional y adecuado imponer la pena de tres años y tres meses de prisión.

No imponemos la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por cuanto este acusado no es nacional español.

Respecto la pena de multa, la fijamos en 2.000 euros teniendo en cuenta el valor de la droga indicado por el Ministerio Fiscal (para la cocaína), valoración no impugnada por la defensa, y que no supera la que proporciona la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el segundo semestre del 2015, que es de 59,42 euros el gramo de cocaína con una pureza del 41 %, siendo que las sustancias incautadas en este caso superan ese porcentaje. Por tanto, siendo la suma total -de peso neto- de 23,09 gramos, el resultado de multiplicar esos gramos por 57,65 euros (precio dado por el Ministerio Fiscal), es de 1.331 euros. Y aplicando los mismos parámetros que hemos tenido en cuenta para individualizar la pena de prisión, imponemos la multa de 2.000 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



SEXTO .- Aplicación del art. 89 CP .

El Ministerio Fiscal, en conclusiones provisionales elevadas a definitivas, interesa respecto el acusado Severino la sustitución parcial de la pena de prisión por la expulsión del territorio español, con un efectivo cumplimiento de la mitad de la pena que le sea impuesta en la sentencia al acusado y la sustitución del resto de la pena por la expulsión del territorio nacional con una prohibición de regreso por plazo de 8 años a contar desde la fecha de la expulsión.

Siendo el acusado extranjero debemos estar al artículo 89 del Código Penal , cuya regulación es del siguiente tenor: '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

...3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.

Esta regulación debe ser interpretada conforme a los parámetros jurisprudenciales forjados con la regulación anterior.

La Sentencia del Tribunal Supremo 949/2009 de 28 de septiembre de 2009 , contiene y recoge una interpretación que debe tenerse en cuenta en el caso de autos: '... en las SSTS 901/2004, de 8 de julio , y 906/2005, de 17 de mayo , se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión...' Trasladado lo expuesto al supuesto de autos, no se ha acreditado ningún tipo de arraigo del acusado en España, ni personal, ni familiar, ni laboral, siendo que en el plenario indicó que lleva seis años en España, está trabajando, tiene hermano, cuñado y sobrino, y tiene dos hijos con una señora que viven en Estados Unidos, sin mostrar oposición a irse de España, ya que indicó que si tiene que irse se va y no tiene problema en eso.

Ello no permite inferir que el acusado tenga arraigo en España a efectos de considerar desproporcionada la sustitución ex art. 89 CP .

Por lo expuesto y teniendo en cuenta la pena de prisión impuesta así como el delito por el que ha sido condenado, es procedente y no es desproporcionado acordar la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional fijando la ejecución de parte de la pena de prisión (cumplimiento que será de una parte de la misma -como se indicará a continuación-) en aras a asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En este caso estimamos adecuado, por el delito cometido y el bien jurídico protegido con el mismo, fijar el cumplimiento de la mitad de la pena.

Esta expulsión del territorio nacional va unida con la prohibición de regresar al territorio nacional ex art.

89.5 CP . En el presente caso, por la duración de la pena impuesta y el delito cometido, acordamos que el acusado no podrá regresar a España en un plazo de cinco años a contar desde la fecha de su expulsión.

SÉPTIMO.- Decomiso.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga, procediéndose, si no se hubiere verificado ya, a la destrucción de la droga intervenida.

En el presente caso, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y en aplicación de lo previsto en el artículo 127 -con carácter general- y en el artículo 374 -con carácter específico para el delito de la clase que nos ocupa-, ambos del Código Penal , procede decretar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Respecto el comiso del dinero, fue interesado por el Ministerio Fiscal. En este punto debemos centrarnos en el dinero intervenido en el registro del domicilio de Severino , y, al no haber quedado probado que provenga del tráfico de drogas, no procede su comiso.

OCTAVO-. Costas procesales El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que lo procedente es condenar al acusado Severino al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Respecto los dos acusados absueltos, declaramos de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Severino , ya circunstanciado, en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya referenciado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años y tres meses de prisión y multa de dos mil (2.000) euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Angel y a Alberto del delito contra la salud pública por el que fueron condenados.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Severino , Luis Angel y Alberto del delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves por el que fueron acusados.

Declaramos de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

ACORDAMOS el cumplimiento de la mitad de la pena de prisión impuesta al acusado Severino , y acordamos sustituir el resto de la pena que le quede por cumplir por la expulsión del territorio nacional; en todo caso la expulsión se deberá materializar cuando acceda al tercer grado o libertad condicional.

ACORDAMOS que el acusado Severino no podrá regresar a España en un plazo de cinco años a contar desde la fecha de su expulsión.

Decretamos el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, acordando su destrucción si no hubiera sido ya verificada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.