Sentencia Penal Nº 98/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 24/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM 24/19
PROCEDIMIENTO PENAL NUM 294/17
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM. 00098/2019
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN (Ponente)
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
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Burgos, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Burgos, seguida por un delito
de robo con fuerza en las cosas, contra Fidel , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la
sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente mencionado, bajo la
representación y defensa respectiva de la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Manero Lecea y del Letrado
D. Luís Velázquez González, y siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación; habiendo
sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 10 de enero de 2019 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente: -HECHOS PROBADOS- 'ÚNICO. - Probado y así se declara expresamente que el día 23 de abril de 2017, sobre las 7.15 horas, Fidel se acercó al establecimiento Mesón El Cid sito en la calle Fernán González n.º 64 de Burgos y, tras pegar un empujón a la puerta de acceso al mismo, entró en su interior y se llevó una televisión marca Philips valorada en 787,68 euros. La televisión fue entregada en Comisaria de Policía días después por Jacinta , madre de Fidel .

Resulta probado que Fidel es consumidor de larga evolución de alcohol y de sustancias estupefacientes sin que resulte acreditado que en el momento de los hechos tuviera mermadas o disminuidas sus facultades intelectivas y/o volitivas.

Son hechos probados que Fidel fue condenado por sentencia de 23 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Burgos , como autor de un delito de robo con violencia '.



SEGUNDO . - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue: 'FALLO: 1º.- Que debo condenar y condeno a Fidel como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales'.



TERCERO .- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo . Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan en su totalidad los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que también se dan por reproducidos en esta resolución.


PRIMERO. - Frente a la sentencia dictada en la instancia, se alegan por la defensa del acusado los siguientes motivos: 1.- Error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral incurre la Juzgadora de instancia, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.1 de la Constitución , en su modalidad de 'in dubio pro reo' , con vulneración por aplicación indebida de los arts. 234 y 237 del Código Penal , al entender el recurrente que no se practicó en el plenario prueba alguna que quiebre la versión de los hechos dada por el inculpado ni, por tanto, haber quedado acreditada la existencia de fuerza en las cosas.

2.- No apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado , prevista en el art. 21. 5º del CP ., -según se argumenta- al resultar acreditado que la televisión sustraída fue devuelta días después por la madre del acusado y, por tanto, resultar acreditada la existencia de arrepentimiento por parte de este y su interés por corregir su error, impulsado por los efectos provocados por la plena intoxicación que sufría en el momento de los hechos enjuiciados.

3.- No apreciación de la circunstancia eximente de drogadicción del art. 20.2 del CP . , o en su caso, subsidiariamente, la circunstancia atenuante muy cualificada prevista en el art. 21. 2º del Código Penal .

E n base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se aprecie a favor del acusado la circunstancia eximente de drogadicción prevista en el art. 20.2 del CP ., o en su caso, de forma subsidiaria, se le condene como autor de un delito leve de hurto previsto en el art. 234.2 del CP , con la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, prevista en el art. 21. 5º del CP ., y la circunstancia atenuante muy cualificada prevista en el art. 21. 2º del Código Penal .



SEGUNDO. - Así las cosas, para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible señalar las bases en que debe asentarse la resolución del presente recurso. Así: I.- La Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 2016 señala que, ' según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos de delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados , por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria .

Pues si bien 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

En suma, la jurisprudencia del TS considera que el control jurisdiccional respecto al derecho a la presunción de inocencia autoriza al Tribunal de Alzada a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales.

Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas que el control s de racionalidad de la inferencia no implica sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de Apelación, ya que el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' solo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2.011, de 9 de febrero , y 13/7/2.015).

II.- Por otro lado, esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 2009 ).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010 ).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO. - Las alegaciones de la defensa, como parte recurrente, sobre el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.1 de la Constitución , en su modalidad de 'in dubio pro reo' , y aplicación indebida de los arts. 234 y 237 del Código Penal , nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción probatoria plena de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito de robo con fuerza en las cosas objeto de condena, y la intervención del acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras, en SSTC 25/2.011 .

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte de la juzgadora de instancia, considerándose en este caso, como principales pruebas incriminatorias, las que siguen: 1ª/ Parte de anticipar la declaración prestada en el acto del juicio oral por el acusado Fidel , a efectos claramente exculpatorios, al menos en cuanto a la naturaleza jurídica de los hechos, no de la autoría en los mismos, cuando manifestó que 'que el día 23 de abril de 2017 llamó al telefonillo del establecimiento Mesón El Cid y le abrieron por lo que empujó la puerta y entró . Reconoce que se llevó la televisión, señalando que eran las siete de la mañana y había consumido drogas y bebido cervezas y ron con coca cola. Fidel niega haber empujado bruscamente la puerta para entrar en el establecimiento y manifiesta que su madre devolvió la televisión a los pocos días, entregándola en la Policía Local'.

declaración testifical de D. Alfredo 2ª/ Por otro lado, tiene en cuenta que tales manifestaciones fueron contradichas en el plenario por la , propietario del establecimiento mesón El Cid, quien manifestó que 'la persona que se encontraba encargada de la recepción le dijo que a esas horas no había abierto la puerta a nadie y señala que normalmente para abrir la puerta se pide el número de habitación... afirmando que la puerta por la que accedió el acusado no tiene picaporte por la parte exterior, que tiene pestillo pero que no tenía la llave echada y que para abrirla el acusado dio un empujón con el hombro, indicando que con un simple empujón no se abre, aunque tampoco hay que utilizar una fuerza descomunal para poder abrirla . El testigo señala que el resbalón de la puerta era corto, estaba puesto al límite y, con posterioridad a estos hechos, se cambió, aunque desconoce si estaba dañado por el uso'.

3ª/ También tiene en cuenta que, comparecieron como testigos al juicio los Agentes de Policía Nacional NUM000 y NUM001 , quienes procedieron al visionado de las imágenes obtenidas de las cámaras de seguridad, coincidiendo en afirmar que 'reconocieron al acusado ya que le conocían de intervenciones policiales anteriores' , señalando que 'observaron cómo el acusado empujaba fuertemente la puerta , que ésta cedió y se abrió ' .

4ª/ Finalmente, la juzgadora de instancia resalta que ' Visionadas las imágenes de las cámaras de seguridad puede observarse como el acusado abre la puerta del establecimiento, sin que pueda establecerse, a juicio de quien suscribe, la entidad de la fuerza empleada para abrir la puerta '.

Frente a dicha valoración cognoscitiva, la parte recurrente considera que, en base a la prueba practicada en el plenario, no puede darse por probado que el acusado utilizara y empleara la fuerza para acceder al establecimiento, debiendo calificarse los hechos como de delito leve de hurto , en modo alguno, como delito de robo con fuerza en las cosas, al entender que no se practicó en el plenario prueba alguna que quiebre la versión de los hechos dada por el inculpado, ni que éste hubiera aplicado fuerza alguna sobre la puerta del establecimiento, menos aun cuando el recepcionista del hotel no declaró en el acto del juicio, ni la propia juzgadora de instancia, tras el visionado de las imágenes de las cámaras de seguridad fuera capaz de detectar la entidad de la fuerza empleada para abrir la puerta, cuando, además, el propietario no ha reclamado daño alguno por la puerta de acceso al Mesón El Cid.

Sin embargo, tales cuestiones fueron resueltas con suficiencia por la juzgadora de instancia, al concluir que, en el caso que nos ocupa, las declaraciones del acusado de que llamó al telefonillo y le abrieron la puerta son meramente exculpatorias, en atención a las declaraciones del propietario del establecimiento de que la persona que se encontraba encargada de la recepción le dijo que ' a esas horas no había abierto la puerta a nadie' , y por la testifical de los Agentes de Policía Nacional NUM000 y NUM001 , quienes procedieron al visionado de las imágenes obtenidas de las cámaras de seguridad, coincidiendo en afirmar que 'observaron cómo el acusado empujaba fuertemente la puerta , que ésta cedió y se abrió ' , por lo que señala que 'el acusado no se limita a abrir una puerta que no tiene echada la llave sino que empuja la misma para que ceda y pueda abrirse, por lo que no hay duda de que existe una fuerza, aun cuando no sea una fuerza excesiva, que quebranta y vulnera la seguridad que la misma da al titular del establecimiento y por ello, la conducta debe ser calificada como robo con fuerza en las cosas .

Como conclusión, señala la juzgadora de instancia que 'en un caso similar al que nos ocupa, viene a establecer que 'fracturar es romper o quebrantar con fuerza una cosa, mientras que quebrantar es separar con violencia', absolviendo de un delito de robo con fuerza en las cosas por el hecho de que 'no consta que el procesado ejerciere presión ni esfuerzo físico alguno sobre la puerta', para concluir indicando que el empujón verificado sobre una puerta debe de ser violento, es decir, que se empleen medios violentos para vencer la resistencia de la puerta o sus elementos integrantes, considerando como robo con fuerza en las cosas el abrir una puerta a empujones o el simple empujón sobre una puerta realizado de golpe y con fuerza' .

Pues bien, tras valorar la prueba practicada, coincidimos con la juzgadora de instancia de que, en las circunstancias descritas, se comprueba que el acusado, para apoderarse del televisor existente en el interior del local, tuvo que dar un empujón a la puerta de entrada, que implicó que ésta cediera y se abriera , logrando el acusado consumar su designio tras entrar dentro del local y apoderarse del televisor; empujón que, con independencia de la fuerza empleada es, sin duda, fuerza física aplicada sobre la puerta que, en principio, está para impedir el apoderamiento, lo que, por tanto, la aplicación de la fuerza en este caso es correcta, por la relevancia causal del empujón, con independencia de que no se causaran daños evaluables, por lo que resulta aplicable el tipo penal contemplado en los arts. 237 y 238.2º del Código penal , como tuvo en consideración el Tribunal de Instancia.

En efecto, el concepto de fuerza a que se refiere el Código Penal no se corresponde con el concepto semántico, sino cuando para dicho apoderamiento se emplea cualquiera de los medios comisivos que el propio código especifica, existiendo un numerus clausus de robo con fuerza en las cosas, La fractura existe en todo esfuerzo material y físico empleado sobre los elementos o instrumentos de seguridad o cerramiento colocados por su propietario para proteger sus bienes ( SSTS 25/06/2013 y 22/07/2018 ). En otras palabras, la mecánica delictiva de estas infracciones supone la utilización del esfuerzo humano para vulnerar dolosamente la protección del patrimonio. El forzamiento es 'fractura, es violencia, es rompimiento, es destrucción'. Es decir, siempre que se resquebraje o se obligue físicamente a las cosas ( SSTS 22/07/2018 ).

No puede obviarse que, el concepto de fractura viene entendiéndose jurisprudencialmente referido no sólo a los supuestos más estrictos de rompimiento de una cosa, sino también a todos aquellos en los que debido al despliegue de una fuerza física o instrumental, aplicada a las puertas o ventanas cerradas, o a sus mecanismos o dispositivos destinados a asegurarlos o reforzarlos, se logra reducir los obstáculos que representa para el acceso a los lugares en los que se incorpora ( ATS 04/07/2017 y 15/03/2018 ).

También es jurisprudencia constante de nuestro Alto Tribunal (SS 20/01/2016 y 22/01/2018 ) 'que los términos de rompimiento, fractura y quebrantamiento, son sinónimos en su significación de violentar una cosa con esfuerzo o dejarla fuera de función, mediante la fuerza ejercitada sobre ella por lo que no resulta preciso la destrucción física de la puerta para que se entienda cometido el delito de robo, sino que basta vencer o quebrantar mediante la fuerza la resistencia de la cerradura que obstaculiza la entrada en el establecimiento, y consiguientemente, el apoderamiento de los objetos que se hallen bajo su protección, estimándose como fuerza incluso el empujón que elimine o quebrante la resistencia de una cerradura, por sí frágil. Es decir, aunque la acción sea débil mínima y no causante de daños'.

Como señala la doctrina, ' lo decisivo no es el daño patrimonial ocasionado sobre las cosas forzadas - que puede ser, incluso, no valorable-, sino la vulneración de un signo inequívoco de protección a la propiedad mediante cerramiento. La mayor o menor dificultad para forzar o abrir la puerta, así como la mayor o menor entidad de los daños causados, no afectan a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en cuanto únicamente dependen de las características materiales de la puerta, de las personales de los autores y, en su caso, de los medios o instrumentos utilizados por éstos' ( STS 17.10.18 ).

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las pruebas y normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

La doctrina de la Sala 2ª del TS, entre otras, en la sentencia de 22.11.18 considera que el 'principio in dubio pro reo' deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el aludido principio ( STS de 22.03.2011 , entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006, de 31.1 : 'en casación solo vale el principio 'in dubio pro reo' cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es favorable para el acusado'.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede concluir que no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la juzgadora de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente verificó el apoderamiento del televisor mediante el empleo de fuerza en las cosas.

Por tanto, a la juzgadora de instancia no le ofrece ninguna duda la vinculación de los hechos a la conducta desarrollada por el recurrente, en atención a las pruebas practicadas en el plenario, sin que se observe por la Sala ningún error en el juicio de racionalidad seguido en la sentencia recurrida Por todo lo cual, procede desestimar este concreto motivo del recurso interpuesto y ahora examinado.



CUARTO. - Como siguiente motivo de recurso que debe analizarse, la parte recurrente la considera que se ha producido vulneración de precepto legal por la no apreciación de la circunstancia eximente de drogadicción del art. 20.2 del CP ., o en su caso, subsidiariamente, la circunstancia atenuante muy cualificada prevista en el art. 21. 2º del Código Penal .

Fundamenta dicha circunstancia en los informes médicos y terapéuticos elaborados por la Cruz Roja y por el Servicio de Orientación y Ayuda a Drogodependientes de Burgos (SOAD), que indican que ' Fidel padece un trastorno cognitivo por demencia alcohólica de etiología tóxica, debido a su grave adicción y drogodependencia al cannabis, cocaína y al consumo de alcohol, y así mismo tiene reconocido un grado total de discapacidad del 65%'.

En relación con dicha cuestión, ya señalamos en nuestra sentencia de 20 de marzo de 2016, en el rollo de Sala 47/15 , siguiendo las sentencias del TS de 1238/2009 de 11.12 y 1126/2009 de 19.11 , que 'según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal las sentencias de 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

21.2 CP ., es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más, bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP '.

Pues bien, en el caso ahora examinado, coincidiendo con el criterio de la juzgadora de instancia, entendemos que concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del CP en relación con el artículo 20.2 y 21.2 del CP ., al resultar de la documental aportada, informes de Cruz Roja y ACLAD, que es consumidor de larga evolución de alcohol y sustancias estupefacientes, pero no cabe apreciar la eximente completa, ni la atenuante simple o eximente incompleta ya que no existe informe médico forense que determine cuál era el estado del acusado en el momento de los hechos , con lo que, en base al 'onus probandi' , no existe dato eficiente que nos permita concluir que en el momento de autos el acusado tuviera anuladas o claramente mermadas o disminuidas sus facultades intelectivas o volitivas .

Por tales razones, proced desestimar este concreto motivo de recurso ahora examinado.



QUINTO. - Finalmente, queda por resolver si, como sostiene el recurrente, se ha producido vulneración de precepto legal por la no apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado , prevista en el art. 21. 5º del CP ., - según se argumenta- al resultar acreditado que la televisión sustraída fue devuelta días después por la madre del acusado y, por tanto, resultar acreditada la existencia de arrepentimiento por parte de este y su interés por corregir su error, impulsado por los efectos provocados por la plena intoxicación que sufría en el momento de los hechos enjuiciados.

En relación con dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, viene a señalar que: 'El nuevo diseño legislativo elimina la exigencia de reparación integral del daño causado, pero no ha abandonado la necesidad de una reparación realmente efectiva y proporcionada a la propia capacidad del sujeto activo del delito o, lo que es lo mismo, adecuada a una absoluta disponibilidad o predisposición de aquélla, pues, de no ser así, la precisión normativa habilitaría conductas espurias con las que, sólo con una actuación formal, condicionada y fragmentaria, permitirían la consecución de los beneficios atenuatorios que la circunstancia comporta, eludiendo así la eficaz restauración del orden jurídico perturbado, pese a ser mayores las posibilidades reparadoras del culpable ( STS 415/02, 8-3 ).

Por su parte, la sentencia del TS de 10-4-02 , señala que, ' La razón de ser de esta atenuante es, precisamente, y por consideraciones de política criminal, la protección de las víctimas, a través de la estimulación de la reparación del daño que se les ha causado o de la disminución de sus efectos, mediante una conducta que ha de orientarse en cualquiera de esas dos direcciones, ambas relacionadas con la circunstancia de que el delito haya producido daños a la víctima, cuyos efectos sean susceptibles de reparación o de disminución, lo que ya de por sí constituye un serio obstáculo a la apreciación de la atenuante en delitos de mera actividad ( STS 624/02, 10-4 )'.

En el caso ahora examinado, en relación con la aplicación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, lo singular radica en el hecho de que la juzgadora de instancia, pese a haber sido solicitada dicha atenuante tanto en el escrito de defensa como en trámite de conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, no ha sido valorada en trámite de sentencia, lo que supone una 'incongruencia omisiva' , que muy bien pudo haber sido suplida por la vía de rectificación de las resoluciones judiciales prevista en el art. 267 de la LOPJ ., o por la de anulación de la sentencia con devolución de actuaciones al juzgado para el complemento de la sentencia en el particular de la omisión detectada, lo que no es el caso, por falta de petición expresa al respecto, tal y como exigen los arts. 238 y ss de la LOPJ .

Ello no es obstáculo para que pueda apreciarse en esta Alzada, puesto que si no se discute que resulta acreditado que la televisión sustraída fue devuelta días después por la madre del acusado, y que, con ello, se ha reparado el mal causado, hasta el punto de que el propietario del Mesón del Cid nada reclama al respecto y, en todo caso, no se ha probado que tal devolución no obedezca al arrepentimiento del acusado, es por lo que, por congruencia con los hechos y por vinculación legal, proceda apreciar la concurrencia de la atenuante prevista en el art. 21.5 CP .

Ahora bien, ello no puede llevar sin mása la modificación de la pena impuesta en la sentencia dictada en la instancia, por cuanto si se tiene en cuenta que el tipo prevé una pena en abstracto de 1 a 3 años; que la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción ya apreciadas en sentencia deben valorarse y compensarse conforme al art. 66.7ª CP ., y que la ahora aplicada de reparación del daño debe comportar la imposición de la pena en la mitad inferior al amparo del art. 66.1ª CP ., es por lo que la pena quda definitivamente asentada en un año de prisión , como se verifica en la sentencia recurrida.

Por lo indicado, se estima en parte el recurso de apelación interpuesto y ahora examinado, a los solos efectos de apreciar la referida atenuante de reparación del daño , manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.



SEXTO. - Estimándose como se estima en parte el recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta apelación , en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Manero Lecea, en nombre y representación de Fidel , contra la sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Burgos, en la causa núm. 294/17, en fecha de 10 de enero de 2.019, del que dimana este rollo de apelación, y REVOCAR la referida sentencia, a los solos efectos de apreciar la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP ., MANTENIENDO los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente apelación.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la que cabe interponer RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la última notificación de la misma, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1° ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al procedimiento de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia. lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN . - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.