Sentencia Penal Nº 98/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 325/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00098/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
PONTEVEDRA
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ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MF
Modelo: 213100
N.I.G.: 36055 41 2 2017 0000217
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000325 /2019-P.
Delito/falta: INCENDIOS FORESTALES
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Felicisimo
Procurador/a: D/Dª MARIA CRENDE RIVAS
Abogado/a: D/Dª ROBERTO JOSE ALVAREZ CARRERO
SENTENCIA
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ILTMAS. SRAS.
Presidenta:
D. NELIDA CID GUEDE
Magistradas
D. CRISTINA NAVARES VILLAR
D. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN
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En PONTEVEDRA, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA :
0000326/2018 del JDO. DE LO PENAL NÚMERO 3 DE PONTEVEDRA habiendo sido parte en él, como
apelante el mencionado recurrente y como apelado Felicisimo , representado por la Procuradora MARÍA
CRENDE RIVAS ,actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO .- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 7 DE FEBRERO DE 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Felicisimo del delito de INCENDIO FORESTAL POR IMPRUDENCIA GRAVE del que se le acusada , con declaración de las costas de oficio.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen en la sentencia apelada: ' Probado y así se declara que en la mañana del día 22 de febrero de 2017 , el acusado Felicisimo , mayor de edad , sin antecedentes penales , realizó con la ayuda de su hermano , una quema de rastrojos agrícolas en la parcela de su propiedad sita en el lugar de DIRECCION001 , DIRECCION002 , ( La Guardia , Pontevedra) Para realizar la misma obtuvo la comunicación de quema de restos agrícolas , si bien no realizó una devasa de al menos cinco metros alrededor de la quema. Y existiendo un riesgo de incendio moderado el día de los hechos y una velocidad media del viento de 2,74 km/h , con ráfagas de 15 km/hora , con motivo de una de estas ráfagas el fuego se propagó a otras parcelas , ascendiendo el coste de extinción del mismo a 750,24 euros que la Xunta de Galicia reclama.

Los titulares de las parcelas afectadas por el incendio han renunciado a la indemnización que pudiera corresponderles.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, por la hoy recurrente se interpuso recurso de apelación que se formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO .- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, que tuvo lugar el día 30.4.2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso el Ministerio Fiscal alegando como único motivo el error por la inaplicación indebida de los artículos 358 en relación con el 352 párrafo primero del Código Penal . Error en la valoración de la prueba , interesando la anulación de la sentencia impugnada conforme a lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Procesal.

La representación procesal de Felicisimo se opone a la estimación del recurso.



SEGUNDO .- Discrepa el Ministerio Fiscal de la calificación jurídica que de la imprudencia del acusado efectúa la juzgadora , entendiendo y en ello fundamente el recurso , que la imprudencia ha de ser calificada como grave por cuanto : La autorización con la que aquel contaba no era suficiente pues no se trataba de quema de restos agrícolas sino de restos forestales , la existencia de masas forestales cercanas a la finca donde se efectuó la quema , a lo que se añade la escasez de medios para prevenir y / o impedir la propagación de un fuego descontrolado y el hecho de que la quema se realizó sin llevar a cabo la debida devasa , sin compartir , por último que la falta de devasa no fue determinante en la producción del incendio.

No siendo objeto de discusión la concurrencia de imprudencia sino su calificación y en consecuencia si puede o no ser encuadrada en el tipo penal previsto en el artículo 358 en relación con el artículo 352.1 del Código Penal , dice la STS 464/2016 de 31.5.2016 que 'la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

En el caso enjuiciado no cabe duda alguna de que el riesgo no permitido era relevante; la conducta del acusado no tenía ninguna utilidad social; y el bien jurídico amenazado y después menoscabado era de suma importancia.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración '( En similares términos STS 598/2013 de 28.6.2013 ) ; se sostiene en la STS 79/2013 de 8.2.2013 que 'En cuanto a la diferenciación entre la imprudencia grave y la que no lo es, se decía en la STS nº 1823/2002 que la imprudencia grave '... ha requerido siempre la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una determinada actividad ', y con parecidos términos se recordaba en la STS nº 537/2005 que ' La jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos. Es temeraria, se ha dicho reiteradamente, cuando supone 'un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado'. Estas consideraciones adquieren especial relieve cuando la situación de riesgo creado con el comportamiento imprudente afecta a bienes de primer interés, como es la vida de las personas, y cuando se está creando un peligro elevado para dichos bienes sin la adopción de las necesarias medidas de cuidado y control. '.

Valorada la prueba practicada y fundamentalmente las declaraciones prestadas en el plenario por el funcionario del CNP ( Policía Autonómica ) NUM000 y del agente facultativo de medio ambiente nº NUM001 , concluye que la imprudencia no alcanza la categoría de grave y en consecuencia absuelve al acusado .

Como es sabido ,en supuestos de valoración de prueba personal-como ha señalado el TS-, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida ; y en este caso , la juzgadora ha valorado esencialmente la prueba de carácter personal expuesta , partiendo de los términos del atestado y del informe técnico realizado , ratificado por el primero de los testigos mencionados.

No puede acogerse la consideración del Ministerio Fiscal de que se trataba de quema de restos forestales y no de quema de restos agrícolas para lo que el acusado sí contaba con permiso , y ello porque más allá de lo que pueda observarse en las fotografías contenidas en el informe de la Policía Autonómica , es el testigo quien en el plenario no solo ratifica el informe sino que señala que eran restos agrícolas y varios troncos gordos ; es decir que la presencia de los troncos no lleva a quien realiza el informe a cambiar la calificación de los restos ; y así lo corrobora también el segundo de los testigos referidos que alude a que eran restos agrícolas con maleza; y , revisada la grabación , lo que ardía en las fincas próximas y descuidadas era maleza estando después de estas el monte. Por lo que respecta a los medios con los que contaba el acusado , el Ministerio Fiscal hace referencia a la presencia de una garrafa de cinco litros y a herramientas ( rastrillos y azadones ) de acuerdo con las declaraciones del acusado y su hermano y testigo Hilario .

Por lo que respecta a la devasa de al menos cinco metros de ancho que ha de hacerse bordeando el perímetro que se va a quemar , la juzgadora específicamente recoge este extremo y razona que el propio acusado así lo reconoce así como que el motivo que éste esgrime para ello no le exime puesto que no teniendo la finca cinco metros de ancho , como el mismo sostiene , debió trasladar los restos para proceder a la quema con todas las garantías. Ahora bien , lo que la juzgadora concluye es que la falta de la devasa , la omisión no fue determinante en la causación del incendio porque el fuego se propagó por el aire , siendo su causa probablemente con motivo de una racha de viento. Discrepa el Ministerio Fiscal de la falta de relevancia que se concede a la falta de devasa pero lo cierto es que son las declaraciones de ambos testigos las que llevan a considerar probado a la juzgadora que el fuego se propagó por el aire , e igualmente se motiva cumplidamente cómo las condiciones meteorológicas no podían considerarse peligrosas a la hora en la que se dio comienzo a la quema sobre las nueve de la mañana ni por la temperatura media ni por la velocidad del viento ( se partía de un riesgo de incendio moderado ,que es un nivel normal/bajo), no siendo exigible a una persona común atendiendo a esos datos la previsión de unas rachas de intensidad de 15.2 km/h como la que pudo ser causante del incendio.

No se pone en duda la imprudencia que supone dar comienzo a la quema sin efectuar la devasa con las medidas antes expuestas , pero se valoran por la juzgadora otros datos a fin de determinar la calificación de la imprudencia como la existencia de permiso para quema de restos agrícolas , lo que respondía a la realidad de la quema así como la causa que produjo el incendio , esto es un golpe de viento que atendiendo a las condiciones metereológicas de ese día no era previsible para una persona media ; a lo que cabe añadir que el acusado no estaba solo sino en compañía de su hermano ( así se desprende de los términos del recurso) y que contaba con medios aún cuando fueran escasos , para prevenir el incendio como agua y herramientas , sin que se haya acreditado que abandonara la quema ; y todo ello lleva a considerar que la calificación de la imprudencia efectuada en la sentencia es ajustada a Derecho sin alcanzar la gravedad exigida por el tipo penal , debiendo en consecuencia , desestimar el recurso interpuesto.

ULTIMO : De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim , se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA .- DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 7.2.2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Pontevedra , que se confirma sin imposición de costas procesales.

La presente resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley del motivo previsto en el Nº 1 del Art. 849 de la LECr . Preparándolo ante esta Sala dentro de cinco días siguientes a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.