Sentencia Penal Nº 98/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 57/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00098/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CMT
Modelo: SE0200
N.I.G.: 40194 41 2 2017 0004428
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000057 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de SEGOVIA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000347 /2018
Delito: CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrente: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Carlos Antonio
Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL PEINADO RIVAS
Abogado/a: D/Dª JUAN LUIS FIGUEREDO ALONSO
Recurso de apelación: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000057 /2019
Procedimiento Abreviado: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000347 /2018
Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SEGOVIA
SENTENCIA 98/2019
Ilmo. Sr. Presidente:
D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESUS MARINA REIG
Dª MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA

En SEGOVIA, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. IGNACIO PANDO
ECHEVARRÍA, presidente, D. JESUS MARINA REIG, y Dª. MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE
MURIETA, Magistrados, han visto en segunda instancia la causa de anotación del margen, procedentes del
Juzgado de lo Penal de Segovia, seguido por un presunto DELITO DE DEFRAUDACIÓN A LA SEGURIDAD
SOCIAL previsto y penado en el artículo 307 del Código Penal frente al acusado Carlos Antonio , mayor
de edad, y cuyos demás datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada , representado por la
Procuradora Dª. Ana Isabel Peinado Rivas, y asistido del Letrado D. Juan Luis Figueredo Alonso, así como la
intervención del MINISTERIO FISCAL , en representación de la acción pública, y por la acusación particular
de la Tesorería General de la Social, defendida por la Letrado Dª Natalia Bardaji Alcalá Zamora, en virtud de
recurso de apelación por la acusación particular, como parte apelante, y como parte apelada Carlos Antonio
, y el MINISTERIO FISCAL, que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS MARINA REIG.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal de Segovia, se dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2018 , que declara probados los siguientes hechos: 'UNICO .- Se declara probado que el acusado Carlos Antonio , mayor de edad, con DNI NUM000 , actuando como empresario individual, inició una actividad de mantenimiento y reparación de vehículos en el año 2004, dándose de alta en el RETA y contratando en 2005 y 2009 a dos trabajadores a tiempo completo y por tiempo indefinido, a los que también dio de alta en la Seguridad Social: Ismael e José , desarrollando su actividad en el Polígono Industrial Los Llanos de San Pedro de la localidad de el Espinar.

En un primer momento, el acusado transmitió a través del sistema RED los datos de cotización hasta el periodo de liquidación de enero de 2015, a través de su autorizado RED Ramón , siendo cancelada la autorización RED el 18/2/15, momento a partir del cual el acusado se encontró ante una precaria situación económica que le obligo a despedir a su gestor, dejando de presentar los correspondientes documentos de cotización y dejando de ingresar las cotizaciones al régimen general, manteniendo una deuda con la Seguridad Social por cuotas y conceptos de recaudación conjunta correspondiente a los últimos cuatro años (hasta diciembre de 2017) que asciende a 106.802'90 €, conforme al siguiente detalle.

RÉGIMEN IMPORTE PERIODO General 7.610.64 € 08/2013 a 12/2013 RE.T.A. 1.868.34 € 08/2013 a 12/2013 General 17.626,86 € 01/2014 a 12/2014 RE.T.A. 4.440,14 € 01/2014 a 12/2014 General 31.448,06 € 01/2015 a 01/2015 RE.T.A. 4.307,62 € 01/2015 a 12/2015 General 28.567,37 € 01/2016 a 12/2016 RE.T.A. 3.847,66 € 01/2016 a 12/2016 General 9.382,15 € 01/2017 a 07/2017 RE.T.A. 2.391 ,24 € 01/2017 a 07/2017 TOTAL: 111.490,08 €.

En el año 2015, las cuotas correspondientes al período del mes de enero, en el que sí se presentó el documento de cotización, ascendieron a 264'63 € (RETA) más 1.063 € (General).

Salvo el dato objetivo de los aludidos impagos, no ha quedado suficientemente demostrado en el acto del Plenario una conducta tendente a engañar a la Seguridad Social, maquinar u ocultar la existencia de la referida deuda, simplemente el acusado quien no dejó de trabajar en esas fechas optó por sus dificultades económicas no atender los pagos. Hace unos seis meses debido a las aludidas dificultades económicas, el acusado cesó en la explotación de su negocio de taller.



SEGUNDO. - El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Debo ABSOLVER Y ABSUELVO, al acusado Carlos Antonio del DELITO DE DEFRAUDACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL que le venía siendo imputado, declarando las costas procesales de oficio'.



TERCERO . - Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por la parte de la acusación particular de la Tesorería General de la Seguridad Social, asistida de la Letrado Dª Natalia Bardaji Alcalá Zamora, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución.



CUARTO . - Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes, para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quien, al hacerlo, impugnó el citado recurso, el MINISTERIO FISCAL y Carlos Antonio y tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



QUINTO . - Recibidos los autos en este Tribunal, registrados y formado rollo y turnado de ponencia, se señaló para Deliberación y Fallo del citado recurso.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que se da por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO. Recurre en apelación la Tesorería General de la Seguridad Social la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Segovia el día 29 de enero de 2019, que absolvió libremente a Carlos Antonio del delito contra la Seguridad Social ( art. 307 del Código Penal ) por el que fue acusado ante ese Juzgado. El recurso de apelación comprende tres motivos, uno por predeterminación del fallo, otro por error en la apreciación de la prueba, y un tercero por infracción del art. 307 del Código Penal .

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado han impugnado el recurso e interesado la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. El primer motivo del recurso de apelación de la acusación particular reprocha a la sentencia del Juzgado de lo Penal el empleo, en el párrafo final de su relato de hechos probados, de expresiones que condicionan ostensiblemente el fallo y lo adelantan. Según el escrito del recurso, el uso de estas expresiones determina la nulidad de la sentencia, por aplicación de los arts. 238.3 , 240.1 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De acuerdo con la jurisprudencia, la predeterminación del fallo (que se contempla y proscribe en el art.

851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) es aquélla que se produce exclusivamente por el uso conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado ( sentencias del Tribunal Supremo nº 390/2014 , 627/2014 , 919/2016 y 662/2018 , entre otras). Exige para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnicojurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

En palabras de la sentencia nº 390/2014 , ya citada, tal predeterminación precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo. Se da cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que son meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico. No existe inconveniente en que tales vocablos se utilicen en la redacción de las sentencias para conformar su relato histórico. Aunque los emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial.

Es más, en ocasiones se convierten en imprescindibles, y arrojan más claridad semántica a la sentencia del tribunal de enjuiciamiento.

La acción típica del delito contra la Seguridad Social del art. 307 del Código Penal es descrita por el legislador como defraudar (por acción u omisión) a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida. Es evidente que el Juez de lo Penal no ha empleado ninguno de los verbos utilizados por el legislador para definir la acción típica cuando expresa que 'no ha quedado suficientemente demostrado en el acto del Plenario una conducta tendente a engañar a la Seguridad Social, maquinar u ocultar la existencia de la referida deuda, simplemente el acusado quien no dejó de trabajar en esas fechas optó por sus dificultades económicas no atender los pagos' (sic). Las expresiones a las que se atribuye un carácter predeterminador del fallo son vocablos de uso común en el lenguaje que no definen o dan nombre a la figura penal invocada por las acusaciones (delito contra la Seguridad Social de art. 307 del Código Penal ), y que además resultan necesarias para exteriorizar la convicción del Juzgador sobre la no concurrencia del elemento subjetivo propio de ese delito, conforme a la jurisprudencia relativa a esa infracción penal (ánimo defraudatorio).

El motivo, por tanto, perece.



TERCERO. Para la resolución del segundo motivo del recurso debe destacarse que la condena del Sr.

Bartolomé en esta alzada a partir del reexamen por este tribunal de la actividad probatoria desarrollada ante el Juzgado de lo Penal en condiciones de inmediación y contradicción (tal como se ha interesado expresamente por la parte apelante en el suplico de su escrito de recurso) vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española y art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de la Libertades Públicas de 4 de noviembre de 1950 , tal como este derecho fundamental ha venido siendo configurado por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 2651988, caso Ekbatani c. Suecia; 822000, caso Cooke c. Austria; 2762000, caso Constantinescu c. Rumania; 2572000, caso Tierce y otros c. San Marino; 18102006, caso Hermi c. Italia; 1032009, caso Igual Coll c. España; 16122008, caso Bazo González c. España; y 16112010, caso García Hernández c. España) como el Tribunal Constitucional (sentencias, entre otras muchas, núm. 167/2002 , 197/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 68/2003 , 359/2005 , 360/2006 , 184/2009 y 88/2013 ) han declarado que el contenido fundamental del derecho a un proceso con todas las garantías entre las que se incluyen las exigencias de inmediación y contradicción impone un límite para la revisión por parte del órgano jurisdiccional llamado a conocer del recurso de apelación de la valoración de la prueba realizada en primera instancia. El tribunal de apelación no puede proceder a revisar o corregir la valoración y ponderación realizada por el órgano jurisdiccional de primera instancia de aquellos medios probatorios cuya práctica se sujeta a los citados principios de inmediación y contradicción (declaraciones de los acusados o de los testigos propuestos por las partes, por ejemplo), si no es tras la práctica de dichos medios probatorios ante el propio tribunal de apelación en la vista regulada en el art.

791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El respeto de los principios de inmediación y contradicción inherentes al referido derecho fundamental impone la práctica de los citados medios probatorios en los que se funda el pronunciamiento condenatorio en grado de apelación ante el órgano jurisdiccional llamado a conocer del recurso devolutivo, para que exista la debida inmediación respecto de aquellos medios probatorios, particularmente en aquellos supuestos en los que se revoque la sentencia absolutoria dictada en primera instancia.

La reforma del recurso de apelación penal por medio de la Ley 41/2015, de 5 de octubre (aplicable a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor el día 6 de diciembre de 2015, como es el caso del presente), se ha hecho eco de la referida doctrina jurisprudencial. El nuevo art. 792.2 pár. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.'. Por su parte, este precepto prevé que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' En el presente caso, el recurso de apelación se basa en una genérica alegación de error en la apreciación probatoria que no va acompañada ni de la petición de anulación de la sentencia absolutoria de instancia ni de la solicitud de la práctica en grado de apelación de los medios de prueba de naturaleza personal ya practicados ante el Juez de lo Penal (particularmente la declaración del acusado Carlos Antonio , cuyo resultado es reflejado en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia de instancia).

El recurso no se funda realmente en ninguno de los supuestos que permiten un reexamen de dicha actividad probatoria conforme al nuevo tenor del art. 790.2 pár. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional (omisión de todo razonamiento sobre pruebas practicadas relevantes, manifiesta insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica desarrollada en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia o apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia aplicables en el proceso de valoración probatoria. Por ello, no cabe acceder al reexamen en grado de apelación de las pruebas practicadas ante el Juez de lo Penal con la finalidad de condenar al acusado absuelto en el primer grado del proceso, en los términos reflejados en el suplico del escrito de interposición del recurso devolutivo.

Además, el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia justifica de forma detallada y con plena sujeción a las máximas de experiencia aplicables al proceso de apreciación racional de las pruebas los motivos que llevan al Juez a quo a dudar sobre la concurrencia del elemento subjetivo del injusto típico que define el delito contra la Seguridad Social (ánimo subjetivo o tendencial de defraudar a ésta) según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de esta Sala reflejada en la sentencia de 1472017. El titular del Juzgado de lo Penal valora expresamente las pruebas practicadas en el juicio oral (entre ellas la declaración del acusado y de los diversos testigos, incluyendo el antiguo gestor del acusado y varios funcionarios de la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Dirección Provincia de Segovia de la Tesorería General de la Seguridad Social) y llega a la conclusión de que no está acreditado que concurra un ánimo defraudatorio vinculado a la realización de alguna maniobra de engaño, maquinación u ocultación de la deuda.

Esta conclusión es compatible con el resultado de los citados medios probatorios. Además es coherente con una serie de circunstancias fácticas que el propio Juez de lo Penal destaca en la fundamentación jurídica de la sentencia: el acusado es titular de un pequeño taller de reparación de automóviles, carece de conocimientos jurídicos y utiliza un gestor para el trámite del pago de las cuotas de la Seguridad Social hasta que se ve obligado a prescindir del mismo por la pésima situación económica de la empresa, y hace frente a una serie de créditos que considera preferentes entre ellos los salarios de sus dos trabajadores cuando la situación económica de su pequeña empresa determina que ésta sea inviable. Estas circunstancias llevan al Juez de lo Penal a inclinarse por un pronunciamiento absolutorio para el acusado respecto del delito contra la Seguridad Social, por aplicación del principio in dubio pro reo, complementario del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

No concurre ninguno de los supuestos tasados que permitirían la anulación de la sentencia del Juzgado de lo Penal por error en la valoración de la prueba al amparo del art. 790.2 pár. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Anulación que, además, no se pide en base al error en la valoración de la prueba. Pues se pretende la condena en segunda instancia, lo que expresamente prohíbe el reformado art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo del recurso de apelación de la acusación particular también ha de ser desestimado.



CUARTO. La desestimación del segundo motivo del recurso de apelación ha de conducir necesariamente al fracaso del tercer motivo, por infracción del art. 307 del Código Penal .

Baste destacar a este respecto que el relato fáctico de la sentencia de instancia no refleja la concurrencia de todos los elementos de orden objetivo y subjetivo que definen el delito contra la Seguridad Social definido en el art. 307 del Código Penal . Como se indica en la sentencia de esta Sala de 1472017, el núcleo de la conducta típica tipificada en ese precepto exige la identificación de un componente defraudatorio, ya que el legislador no ha querido criminalizar el mero impago de cuotas de la Seguridad Social. Así, la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 19112004 señala que debe hacerse algo más que el mero no pagar para que el delito pueda entenderse cometido. La conducta además ha de ser defraudadora pues la acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas como establece la sentencia de dicho tribunal de 27102009.

Pero ese ánimo de defraudar o ese comportamiento defraudatorio, salvo que el propio acusado lo reconozca (lo que no ha sucedido en el supuesto examinado), debe inferirse por el Juzgador de una pluralidad de datos suficientemente acreditados y que figuren en la sentencia que hagan aflorar y salir a la superficie ese componente subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia, según la doctrina persistente de la Sala Penal del Tribunal Supremo, que pueden orientar al Juzgador en la búsqueda de la intención defraudadora, pueden averiguarse en la ocultación de medios o hechos relevantes que es un elemento implícito en la conducta defraudadora (sentencia de 27102009 ) o en la realización de maniobras de fingimiento para perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social (sentencia de 19112004) para dejar a la Tesorería de la Seguridad Social en situación de desconocimiento de los hechos que fundamenta el conocimiento y cuantía de la deuda para con la Seguridad social. Ese ánimo de defraudar se puede colegir racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el acusado que en el caso enjuiciado permitan descubrir su intencionalidad.

Precisamente en este caso el Juez de lo Penal destaca en el fundamento de derecho primero de su sentencia una serie de indicios de los que se concluye 'que existe un claro déficit en la carga probatoria en relación con el elemento intencional del engaño'. Como se destaca por el Juez 'no se señalan conductas maquinadoras o una red maquinadora; el acusado no se esconde, trabaja siempre a la luz recibe a los inspectores e incluso les manifiesta que dadas sus dificultades económicas no va a poder pagar no aporta datos falsos' (sic). Como se ha señalado en el precedente fundamento de derecho, consta acreditadas una serie de circunstancias de hecho que llevan a fundar fundadamente de que concurra el ánimo defraudatorio que define el delito contra la Seguridad Social; el acusado es titular de un pequeño taller de reparación de automóviles, carece de conocimientos jurídicos y utiliza un gestor para el trámite del pago de las cuotas de la Seguridad Social hasta que se ve obligado a prescindir del mismo por la pésima situación económica de la empresa, y hace frente a una serie de créditos que considera preferentes entre ellos los salarios de sus dos trabajadores cuando la situación económica de su pequeña empresa determina que ésta sea inviable.

Además, no hay constancia de que en algún momento haya entorpecido u obstaculizado la labor inspectora de funcionarios de la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Dirección Provincia de Segovia de la Tesorería General de la Seguridad Social. En relación con esto, pretende el recurrente la incorporación al relato de hechos probados que se emitió acta de infracción en materia de obstrucción en fecha 9715, quejándose de que la sentencia lo omita en los hechos probados. Ciertamente esto no se recoge en los hechos probados pero no es omisión, sino decisión razonada. En el primero de los fundamentos se explica que la letrada de la Seguridad Social pretendió introducir tal hecho, lo que no considera posible por ser 'un hecho ex novo que no incluye en el escrito de acusación y cuya introducción sorpresiva en el acto del plenario sitúa a la defensa en situación de indefensión'. Razón suficiente, que el recurso ignora y no combate.

El relato de hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Penal no tiene encaje en el supuesto de hecho del delito contra la Seguridad Social del art. 307 del Código Penal . No se ha vulnerado dicho precepto.

También perece el último motivo del recurso de apelación.



QUINTO. Por la desestimación del recurso de apelación procede declarar oficio de las costas de esta alzada ( art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercida por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Segovia el día 29 de enero de 2019 y confirmamos dicha sentencia íntegramente, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedente, junto con los autos para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando nota en el libro de los de su clase.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas haciéndoles saber que no cabe recurso ordinario alguno, así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada, leída fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente audiencia pública, Don. JESUS MARINA REIG, de lo que el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.