Sentencia Penal Nº 98/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1540/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
CA 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0471226
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1540/2019
Procedimiento Abreviado 83/2018
Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Doña Elena Martín Sanz
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Don Ignacio U. González Vega (Ponente)
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 98/2020
En la Villa de Madrid, a 14 de febrero de 2020
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados doña Elena Martín Sanz, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y don Ignacio U. González
Vega ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña. Tarsila y D./Dña.
Victor Manuel contra la sentencia dictada con fecha 28/06/2019 en Procedimiento Abreviado 83/2018 por el
Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid; intervino como parte apelada el MINISTERIO FISCAL .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no
estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.
El Ilustrísimo Sr. Magistrado D. IGNACIO UBALDO GONZÁLEZ VEGA actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28/06/2019, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 83/2018, del Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'En virtud de Auto de fecha 26/11/2014, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, ampliatorio del Auto de fecha 21/11/2014 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000 , los agentes de la Guardia Civil efectuaron una entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid donde residían los acusados, Victor Manuel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, natural de Ecuador y en situación irregular en España y su esposa, la acusada, Tarsila , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en situación regular en España. Los acusados residían en este domicilio junto con sus dos hijos menores de edad.

En la entrada y registro que llevaron a cabo los agentes, hallaron una habitación dedicada a sala de cultivo, preordenado al tráfico, con 73 macetas de plantas de cáñamo y un entramado de lámparas, humidificadores y extractores con un complejo sistema eléctrico con transformadores, sistema de ventilación por tubos y sensor de humedad y temperatura. Había, también, un secadero con acceso libre, sin puerta, desde la cocina donde se encontraba una estructura de lona con interior cubierto de un material reflectante en cuyo interior estaba colgadas las hojas de marihuana con un extractor y sensor de humedad y un armario empotrado sin puertas con material de cultivo en forma de macetas, varillas, tubos de ventilación y bolsa de plástico con tierra y aditivos para las plantas y un semillero. En la cocina, tanto dentro como fuera de los armarios hallaron bolsas con tierra y diferentes tipos de aditivos y compuestos sólidos y líquidos destinados al cultivo de plantas. En otra sala había cuerdas colgadas del techo y pared con bolsas de tierra, nutrientes y cortina reflectante, salida de humedad al exterior todo ello recién puesto, en cuanto que se estaba preparando para convertirla en otra sala de cultivo. Además, los agentes encontraron dos balanzas de precisión, 335 euros procedentes del tráfico ilícito repartidos en cuatro billetes de 50 euros, seis billetes de 20 euros, tres billetes de 10 euros y un billete de 5 euros, así como 73 macetas, tarro de cristal con cogollos verdes y un bote de cristal con marihuana. El total de la sustancia intervenida, que resultó ser cannabis, fue de 783,9 gramos: 139.4 gramos de cannabis al 14.7% de riqueza media y 644.5 gramos de cannabis al 1.4% de riqueza media.

El valor total de la sustancia intervenida en el mercado ilícito es de 3.649,135 euros.

La causa se recibió en este juzgado el día 1/03/2018 y estuvo paralizada, sin causa imputable a los acusados, hasta el día 29/04/2019 que se dictó auto de admisión de pruebas.

Durante la instrucción la causa ha sufrido las paralizaciones siguientes: desde noviembre de 2015 hasta abril de 2016 y desde mayo de 2017 a noviembre de 2017, no imputables a los acusados ni relacionadas con la complejidad de la instrucción.'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'CONDENO a Victor Manuel y a Tarsila como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño para la salud, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de prisión de 8 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2500 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria, así como al pago de las costas procesales.

Comiso y destrucción de la sustancia intervenida y de los objetos y dinero intervenido.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D./Dña. Tarsila y D./Dña. Victor Manuel .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido en aras a la brevedad, a salvo que no ha quedado acreditado que la acusada D.ª Tarsila tuviera participación alguna en los citados hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid en fecha 28 de junio de 2019, que condenó a los acusados D. Victor Manuel y D.ª Tarsila como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño para la salud; se interpone por sus respectivas representaciones procesales recurso de apelación que fundan en diversas alegaciones cuyo análisis y estudio efectuaremos a continuación. De contrario, el Ministerio Fiscal se ha opuesto y ha solicitado la íntegra confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega el error en la valoración de la prueba.

La Jueza de lo Penal considera probado que los acusados (y hoy recurrentes) residían en el domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM000 , de Madrid, junto con sus dos hijos, en el que había una habitación dedicada a sala de cultivo y un secadero con acceso libre, sin puerta, desde la cocina y una tercera habitación que se estaba preparando para convertirse en otra sala de cultivo. En el piso fueron halladas dos balanzas de precisión, metálico y 783'9 gramos de cannabis, valorada en el mercado ilícito en 3.649'135 euros. Así se desprende del pormenorizado relato de hechos contenidos en la declaración de Hechos Probados que deriva de la valoración de pruebas personales, a saber, declaraciones prestadas por los acusados y las testificales de los agentes de la Guardia Civil. Y, esos medios de prueba tiene carácter personal, rigiéndose su práctica por los principios de inmediación, contradicción y oralidad propios de la actividad probatoria en el juicio oral, cuyas ventajas están al alcance del juzgador de instancia, no así del órgano de apelación, lo que justifica -tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985, 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990- que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la LECrim, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Consideramos correcta la valoración probatoria que la Jueza de lo Penal realiza en la sentencia así como la inferencia lógica sobre la participación del acusado en los hechos. Aquella concede mayor credibilidad a la declaración de los testigos al considerar que fue firme, coincidente y persistente en el tiempo, articulada sobre los objetos hallados y la cantidad de droga incautada en el domicilio. Esta vivienda que no tiene mas de 80 metros cuadrados cuenta con una habitación dedicada a sala de cultivo, un secadero con acceso libre desde la cocina y una sala a medio preparar. Ello hace que parte de la vivienda se dedicaba al cultivo de la referida sustancia estupefaciente. En la sentencia se señala que el acusado no acreditó la fabricación de cremas y ungüentos para consumo propio, ni siquiera sus supuestas dolencias en rodilla u hombro. Se trata de manifestaciones exculpatorias carentes de todo respaldo probatorio y que en otro caso hubieran hecho pensar que lo hallado en la vivienda no estaba preordenado al tráfico. La posesión de sustancia estupefaciente para el tráfico entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia; apreciar el fin de destinar al tráfico la droga poseída entraña un juicio de valor, pues la tenencia de drogas preordenada al tráfico descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad inaprehensible, como tal, por los sentidos, que viene deduciéndose de la cantidad de sustancia aprehendida, de las modalidades de la posesión, del lugar en que se encuentra, de la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación, falta de acreditamiento de la previa dependencia al consumo por parte del acusado, etc., todo lo que lleva a la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente esté destinada al tráfico o al impune autoconsumo. Y en el caso de autos, se hallaron en la vivienda utensilios, dinero fraccionado y sobretodo una cantidad importante de cannabis, al margen del estado en que se hallaban las plantas. Así mismo, el acusado manifestó que no trabajaba y únicamente se acreditó el subsidio que cobra su mujer y un ingreso puntual de su madre. Y el informe del SAJIAD únicamente acredita un consumo puntual sin determinar el grado de adición. Al margen de las manifestaciones del acusado recogidas en dicho informe, el único dato objetivo es el proporcionado por el C.A.D. donde se refleja una problemática asociada a las benzodiacepinas. En ningún caso se infiere de tales informes una alteración aunque sea leve de sus facultades intelectuales y volitivas a los efectos de apreciar una atenuación de la responsabilidad criminal del acusado. En consecuencia, procede la desestimación del presente motivo.



TERCERO.- En relación con la acusada, la STS nº 858/2016, de 14 de noviembre de 2016 recoge la casuística del Tribunal Supremo sobre que, en efecto, la mera convivencia no basta para inferir la posesión ilícita.

Destacamos la STS nº 163/2013, de 23 de enero, donde detalladamente se especifica: 'la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre; 904/2008, de 12 de diciembre; 901/2009, de 24 de septiembre; ó 446/2008, de 9 de julio). Abstenerse de denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos ( art. 261 LECrim). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge 'traficante' la conducta será atípica. Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como 'neutras' quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aún sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...). Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal.

(...) 'El bagaje probatorio solo permite llegar a una sospecha fundada, pero insuficiente, de su implicación efectiva, más allá del mero conocimiento y tolerancia, en el negocio ilícito... No se duda de que tuviera conocimiento de los hechos que desarrollaba el acusado. Y su actitud, según se deduce, dista mucho de la propia de alguien que los rechaza. Pero de ahí a actos de autoría propia subsiste todavía un trecho que ni siquiera se colmaría con un nivel de complacencia superior a la mera tolerancia. Sería necesario acreditar esa asunción de la actividad como algo propio, sin perjuicio de quién fuese el encargado de la efectiva venta. La sentencia no ofrece datos para dar ese salto. Lo mismo que la tolerancia por parte de un empleado de un local de esa actividad por algunos clientes no lo convierte en coautor; ni el empleo de la vivienda común por uno de los moradores para la actividad más o menos regular de venta de droga, arrastra a todos los moradores a la coautoría por el mero hecho de tolerarla...'.

En este caso, la jueza de instancia considera que las manifestaciones de su marido y también acusado son meramente exculpatorias. Este señaló que medio convivía con aquella en el referido domicilio pero que la acusada no tenía conocimiento de la plantación de marihuana. Alegaciones corroboradas por la propia interesada. La prueba practicada en el plenario acredita solamente que la acusada residía junto con su esposo e hijos en dicha vivienda (como así se infiere de los funcionarios policiales que realizaron durante meses la vigilancia en el domicilio) y que, dadas las dimensiones de la vivienda y los habitáculos dispuestos para el proceso de cultivo de la sustancia estupefaciente, debería de tener conocimiento de dicha actividad. 'La posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia en la misma vivienda, aunque en la misma se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios' ( STS nº 158/2014, de 18 de marzo), lo que es aquí el caso. En consecuencia, procede estimar su recurso y dictar un pronunciamiento absolutorio.



CUARTO.- En relación al tercer motivo, la infracción de la cadena de custodia de las sustancias intervenidas.

Como viene sosteniendo la STS nº 927/2012, de 27 de noviembre, entre otras-, 'la cadena de custodia, hemos dicho que tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares par que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

En el ATS de 30 de octubre de 2008 se recuerdan las ideas capitulares en la materia. Es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1º.g) del artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, '.... asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes', y el artículo 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal'.

Asimismo recuerda la jurisprudencia, de la que es exponente, entre otras, la STS nº 147/2015, de 17 de marzo, que no puede admitirse la presunción de que las actuaciones judiciales y policiales sean ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger, a los acusados, pueden llegar significar que salvo que se acredite lo contrario, las autoridades son en principio ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos extremos absurdos.

Desde esta perspectiva, qué duda cabe que la tesis de la defensa conduce a una línea argumentativa meramente especulativa acerca de la indemnidad de la prueba consistente en la recogida de las plantas en el domicilio del acusado y su traslado al laboratorio donde son pesadas y analizadas que nos habría de conducir a esa denostada presunción de irregularidad policial, y ello sobre la base de meras conjeturas que no admiten ningún tipo de soporte racional. Y es que como señala la jueza 'a quo', ningún medio de prueba se desplegó para invalidar la cadena de custodia que no se discutió en ningún momento. En consecuencia, se desestima el presente motivo.



QUINTO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede hacer imposición de las costas procesales causadas en esta instancia al no apreciarse mala fe o temeridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Victor Manuel y con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Tarsila contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid en fecha 28 de junio de 2019, Juicio Oral nº 83/2018; debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de absolver a la acusada del delito por el que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.