Sentencia Penal Nº 98/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 15/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO

SENTENCIA: 00098/2020

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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296 568

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: EAV

Modelo: 213100

N.I.G.: 26036 41 2 2016 0000245

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000015 /2020

Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000276 /2017

Delito: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: Leovigildo

Procurador/a: D/Dª FERNANDO BONAFUENTE ESCALADA

Abogado/a: D/Dª ROCIO SAEZ SOLAS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, María Purificación

Procurador/a: D/Dª , JOSE LUIS VAREA ARNEDO

Abogado/a: D/Dª , MARIA SOL VALLE ALONSO

SENTENCIA Nº 98/2020

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a catorce de septiembre de dos mil veinte.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador FERNANDO BONAFUENTE ESCALADA, en representación de Leovigildo, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 276/2017 del JDO. DE LO PENAL nº 2; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelada María Purificación, representada por el Procurador JOSE LUIS VAREA ARNEDO y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 el día 12 de marzo de 2020 se establecía en su fallo :

Que debo condenar y condeno a D. Leovigildo como autor de un delito de abandono de familia ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al abono de las costas de este procedimiento, incluyendo las de la acusación particular.

Y que debo condenar y condeno a D. Leovigildo como responsable civil a abonar a D.ª María Purificación en nombre y por cuenta de sus hijas la suma de 25.498'64 €..

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Leovigildo, se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes. Admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ( María Purificación), remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos. Se señaló para examen y deliberación el día 27.8.20 quedando pendientes de resolución habiendo siendo designado ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don Fernando Solsona Abad.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Se alza el recurrente Leovigildo contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño que le condena como autor responsable de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) previsto y penado en el art. 227 del Código Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, así como a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a María Purificación en la suma de 25.498'64 €.

2.-La sentencia recurrida declaró probados los siguientes hechos:

'D. Leovigildo y D.ª María Purificación estuvieron unidos por vínculo matrimonial, naciendo fruto de esa unión dos hijas; que el matrimonio resultó disuelto por razón de divorcio mediante sentencia de 22 de abril de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra en procedimiento seguido con el nº 127/08 en la que se acordaba, entre otros extremos, la obligación de D. Leovigildo de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de cada una de sus hijas la cantidad de 250€ mensuales actualizables anualmente conforme al IPC y la mitad de los gastos extraordinarios; que D. Leovigildo dejó de abonar las pensiones de alimentos en 2009, razón por la cual D.ª María Purificación instó procedimiento ejecutivo en vía civil de reclamación de las pensiones alimenticias impagadas hasta octubre de 2013, dando lugar al procedimiento nº 5/16 ejecución forzosa de familia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra ; y que entre noviembre de 2013 y julio de 2019, fecha en la que por acuerdo de ambos progenitores quedó extinguida la obligación de pago de la pensión de alimentos, D. Leovigildo abonó en concepto de pensión de alimentos únicamente las sumas de 300 € el mes de febrero de 2016, y 175 € el mes de marzo de ese mismo año, por lo que las mensualidades devengadas y no satisfechas entre noviembre de 2013 y 19 de julio de 2019 alcanzaban un total de 25.498'64 €.'

3.-La sentencia recurrida se basó para llegar a esa conclusión en los siguientes argumentos, que expuso en su fundamentación jurídica:

'Los hechos declarados probados se desprenden de una valoración en conjunto de la prueba practicada. Así, la documental acredita la existencia de la sentencia que determina la obligación del padre de abonar a sus hijas entonces menores de edad la pensión de alimentos, su cuantía y su actualización; la reclamación en vía civil de las pensiones impagadas hasta octubre de 2013; y la extinción de la obligación a partir del 19 de julio de 2019. El período enjuiciado en la presente, a raíz de los hechos incluidos en la querella presentada el 10 de febrero de 2016, comprende desde el mes de noviembre de 2013 hasta el mes de julio de 2019.

Con esa premisa, D.ª María Purificación afirma que entre una y otra fecha D. Leovigildo no ha abonado ninguna de las mensualidades, y D. Leovigildo reconoce ese impago total, a excepción de las mensualidades de febrero y marzo de 2016. Al respecto de estas últimas, se acredita documentalmente el ingreso de 300 y 175 €, por lo que se tienen por acreditado ese abono, si bien parcial, de las pensiones de alimentos de los meses en cuestión.

A partir de ahí las manifestaciones del encausado y de la testigo, que han de ser valoradas ambas con cautela por su evidente implicación en el resultado del procedimiento, son de signo contrario en lo tocante al elemento intencional del tipo delictivo y a un elemento normativo, afirmando el primero que si no ha pagado es porque padre y madre acordaron que cada uno se haría cargo de los gastos de las hijas cuando los tuvieran en su compañía, sin que hubiera lugar a pagar la pensión de alimentos y porque no ha podido hacer frente a los pagos, y asegurando en cambio la segunda que no existió nunca un tal acuerdo, que la voluntad del acusado era de impago de las pensiones, y que tenía capacidad económica para hacerles frente.

Del acuerdo aducido por D. Leovigildo respecto a que él y D.ª María Purificación acordaron que el primero no abonara la pensión no hay más prueba que su propia manifestación, que por ser negada rotundamente por la testigo y no resultar corroborada por otra diligencia no puede considerarse como acreditación suficiente. En cuanto a la segunda afirmación de descargo, la documental aportada a los autos acredita la existencia de otras obligaciones de D. Leovigildo exigidas coercitivamente (pues tiene trabados otros embargos, fue condenado a pagar una multa proporcional de más de 28.000 €), mas acredita igualmente que durante algunos períodos del tiempo examinado trabajó -vid. informe de vida laboral-, y sin embargo ningún pago realizó correlativamente, ni siquiera parcial, de las pensiones de alimentos en favor de sus hijas. En consecuencia, y sin necesidad de valorar la veracidad de las afirmaciones de D.ª María Purificación respecto a que D. Leovigildo barnizaba casas y obtenía dinero por ello, y sin necesidad de especular sobre los ingresos que obtuviera por el tráfico ilegal de drogas por el que fue condenado, se considera acreditado que al menos durante una parte del período enjuiciado (baste ver el informe de vida laboral, según el cual comenzó a trabajar el 3 de enero de 2019 y continúa trabajando a fecha de celebración de la vista) D. Leovigildo pudo pagar las pensiones de alimentos de sus hijas y pese a ello no lo hizo, ni siquiera en parte.

Por último, las testificales de los abuelos paternos nada restan a la conclusión anterior (si acaso la refuerzan, pues ambos dijeron haber ayudado económicamente a su hijo, que por otra parte vive en una casa de propiedad de aquéllos y por tanto no ha de subvenir a su necesidad de vivienda), ni disminuyen o moderan (por mucho que les hayan dado alimento o las hayan acogido), mucho menos eliminan, la obligación de pago de las pensiones de alimentos, impuesta judicialmente a D. Leovigildo en favor de sus hijas.

En cuanto al importe total debido, teniendo en cuenta lo anterior, esto es, que fueron atendidas parcialmente dos mensualidades del período enjuiciado (300 y 175 € en los meses de febrero y marzo de 2016), se obtiene que a 19 de julio de 2019, fecha en la que de común acuerdo los progenitores extinguieron la obligación de pago de pensión de alimentos por parte del padre, quedaban pendientes de abono 25.498'64 €.'

4.-Frente a la sentencia, el encausado Leovigildo en su recurso en unos argumentos que hacen referencia, todos ellos a la imposibilidad económica que tiene de pagar la pensión debido a su situación, y que podemos sintetizar así:

1.- Error en la apreciación de la prueba. Insuficiencia de bienes con la que hacer frente al pago. Alega que D. Leovigildo, cuando no pagó la pensión de alimentos, carecía de patrimonio y de todo tipo de ingresos, viviendo gracias a la ayuda de su familia. Las hijas de D. Leovigildo, durante la mayor parte del tiempo en el que se reclama el impago de las pensiones, igualmente, vivieron con el acusado o con los abuelos paternos.

En todo este tiempo (periodo objeto de la querella) el encausado no ha podido hacer frente al pago de la pensión y no ha pagado porque no ha contado con medios para ello. Arguye la parte apelante que no concurre el elemento subjetivo del delito objeto de imputación, concretamente, la voluntad del acusado de incumplir la obligación impuesta judicialmente. El delito se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla, de modo que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y se da por tanto la consecuente ausencia de culpabilidad. Se niega la existencia de un comportamiento doloso del sujeto activo, ya que no ha existido, en ningún momento, la voluntariedad de incumplir la misma, y considera probada la imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Se adiciona que incluso para el supuesto de que por la Sala no se diera credibilidad al acuerdo alcanzado por D. Leovigildo y por Dª. María Purificación en cuanto a la no obligación de pagar las pensiones de alimentos de las hijas, no debemos olvidar que, a pesar de que la prestación se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, ello de forma automática y directa no prueba la suficiencia de medios del deudor y por tanto la voluntariedad de su omisión. En el recurso se sigue argumentando en esta misma línea y en este sentido se añade lo siguiente: ' La propia Juzgadora ha sido incapaz de encontrar una sólo prueba que permitiera achacar la comisión del delito en el periodo que fue objeto de la querella, es decir, desde el año 2.013 hasta el año 2.016 en que fue presentada y, para fundamentar la condena, la Juzgadora señala en la Sentencia recurrida (fundamento de derecho primero, folio 4º) lo siguiente: '...baste ver el informe de vida laboral, según el cual comenzó a trabajar el 03/01/2.019 y continúa trabajando a fecha de la celebración de la vista, D. Leovigildo pudo pagar las pensiones de alimentos de sus hijas y pese a ello no lo hizo, ni siquiera en parte....'.Tampoco existe ni una sola prueba de la capacidad económica de D. Leovigildo hasta la fecha de la apertura del juicio oral (Auto de fecha 29/11/2.016) y, no olvidemos, de la imputación que se hace a esa fecha es de la que tiene que defenderse el acusado y/o imputado. La Juzgadora, para sustentar su condena, se ha fundamentado en unos hechos que no han sido objeto del procedimiento (capacidad económica o no del acusado durante el año 2.019) y que no fueron objeto, ni de la querella, ni de la acusación, ni del Auto de apertura del Juicio Oral.'

Más tarde el recurrente desgrana las circunstancias que a su juicio evidenciarían que el apelante no ha podido pagar debido a su situación económica:

a) El recurrente la mayor parte del periodo reclamado ha carecido de todo tipo de empleo o de prestación e, incluso, una parte de dicho periodo ha estado ingresado en prisión, nos remitimos a la vida laboral aportada en el acto de la vista.

b) El recurrente carece total y absolutamente tanto de ingresos como de bienes, (salvo la vivienda familiar a la que más adelante nos referiremos) extremo debidamente probado a través del resultado de los oficios librados en el procedimiento que nos ocupa (al Servicio de Empleo, Agencia Tributaria, Dirección General de Tráfico, cuentas bancarias, y Tesorería General de la Seguridad Social).

c) Con fecha 6 de septiembre de 2.017 se dictó DIOR por el Juzgado Instructor por la que se acordó el embargo de bienes de D. Leovigildo y, únicamente, se pudo embargar el 50% de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000, nº NUM000 (la cual se encuentra hipotecada). Entiendo que, dicho embargo, difícilmente conjuga con la premisa de la que parte la sentencia recurrida para imponer la condena, que no es otra que el considerar que el acusado disponía de medios suficientes, puesto que si hubiera tenido otros bienes embargables (metálico, cuentas bancarias, muebles o inmuebles no hipotecados, sueldo en cuantía embargable, etc,) se hubiera llevado a término dicho embargo sobre estos bienes.'Añade finalmente que desde agosto de 2.017 hasta finales de 2.018, D. Leovigildo ha estado en prisión; que existía una hipoteca de la vivienda que hacía imposible su venta sin el acuerdo de la querellante y el Banco, y que el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales nº 233/2.015 del nº 3 de Calahorra en el que fue declarado la caducidad por Decreto de fecha 14/09/2.018 (doc. nº 9 a nº 12 escrito de defensa sobre la existencia del procedimiento).

2.- Con base en la misma argumentación que acabamos de describir, la parte apelante concluye más adelante que la sentencia recurrida habría infringido el art. 24.1 de la CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia, pues a su juicio no habría quedado acreditado que Leovigildo pudiera atender el pago de la pensión y que, a pesar de ello, voluntariamente omitiera su pago.

3- En cuanto a la responsabilidad civil, la parte apelante alega los siguientes argumentos:

'Se condena a D. Leovigildo, como responsable civil, a abonar a Dª. María Purificación en nombre y por cuenta de sus hijas la suma de 25.498,64€, lo que, nuevamente, es un error de la Juzgadora, todo ello, a juicio de esta parte y dicho con los debidos respetos.

Como he referido anteriormente, existe un acuerdo de liquidación de sociedad de gananciales de fecha 10 de julio de 2.019 por el que se le adjudicó a Dª. María Purificación una vivienda valorada (de mutuo acuerdo en 205.416,53€), entre otras cantidades, como pago de la suma de 49.728,32€ por el concepto de pensiones de alimentos de las hijas (se incluyen las que son objeto del presente procedimiento y de la sentencia recurrida).

A los oportunos efectos probatorios adjunto, como doc. nº 1, el acuerdo suscrito por las partes que se aportó en la vista del juicio. En dicho acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales se hizo constar a petición de la querellante: 'El resultado de la compensación asciende a un importe de 9.000,00€, cantidad que sigue recibiendo en exceso Dª. María Purificación, y con la que deberá compensar a D. Leovigildo, al objeto de cumplir con la igualad de lotes de la liquidación de la sociedad de gananciales. Dicha cantidad se entregará al Sr. Leovigildo en el momento en que se firme la escritura de liquidación de gananciales y adjudicación del bien descrito a favor de Dª. María Purificación, reproduciendo el contenido del presente acuerdo y su remisión e inscripción en el registro de la Propiedad, adjudicando asi la plena propiedad de la finca a la Sra. María Purificación a todos los efectos legales. Dicha firma de la escritura pública de la liquidación de la sociedad de gananciales y consiguiente entrega de la cantidad objeto de compensación se llevará a cabo - siempre que la finca no resulte gravada en ese tiempo por deudas y/o obligaciones del Sr. Leovigildo- en el improrrogable plazo de cinco días desde que se dicte la Resolución Judicial por la que se apruebe la modificación de medidas cuyo convenio ha sido firmado por las partes y se adjunta al presente documento como anexo 1º. Es decir, Dª. María Purificación incluyó una cláusula (folio 4ª) en la que hizo constar que no abonaría los 9.000,00€ comprometidos y no firmaría la escritura pública si existían cargas o gravámenes anotados en el inmueble.

El embargo del 50% de la vivienda por parte de la Audiencia Provincial, en el procedimiento EJECUTORIA nº 36/2.018 Rollo nº 52/2.018, se notificó a D. Leovigildo el día 17/09/2.019, es decir, con posterioridad al día 10 de julio de 2.019 en el que se firmó el acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales.

Por ello, D. Leovigildo (tan pronto conoció dicho embargo) le indicó primero de forma verbal a Dª. María Purificación y segundo de forma escrita a su abogada que había que hacer referencia al embargo en la escritura por la que se elevase a público la disolución de la sociedad de gananciales.

A los oportunos efectos probatorios me remito a la carta de fecha 02/10/2.019 que le envió el condenado a la abogada de la querellante en la cual se hace constar la voluntad de mi mandante.

Ante esta controversia, la querellante se negó a elevar a público el acuerdo de disolución de la sociedad de gananciales puesto que Dª. María Purificación quería que se hiciera libre de cargas y D. Leovigildo quería hacer constar el embargo que le había trabado la Audiencia Provincial de La Rioja en el procedimiento EJECUTORIA nº 36/2.018 Rollo nº 52/2.018, el cual fue notificado al condenado con posterioridad a la firma del convenio de liquidación de la sociedad de gananciales.

Todo ello, me lleva a concluir que el importe de las pensiones de alimentos objeto de este procedimiento quedó abonado con la adjudicación a Dª. María Purificación de la vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION000, nº NUM000 de Rincón de Soto (La Rioja) y, por tanto, nada le adeuda el condenado por este concepto y, por tanto, la sentencia recurrida es totalmente improcedente e injusta en cuanto a la condena de dicha cantidad de 25.498,64€ a D. Leovigildo como responsable civil puesto que la misma se encuentra liquidada y saldada por el acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales.

En ese acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales, D. Leovigildo reconoció adeudar más cantidades de las que, realmente, debía a la querellante porque era la única forma de alcanzar un acuerdo y que Dª. María Purificación le retirase la querella. Este posicionamiento de la querellante lo ha llevado a término de forma continuada y reiterativa sirviendo para acreditarlo los SMS que se adjuntan junto al escrito de defensa como doc. nº 1 a nº 8 y la carta que remitió el condenado a la letrado de la querellante.'

5.-La acusación particular y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.

En particular, el Ministerio Fiscal alega: Parte el recurrente de una errónea suerte de inversión en la carga de la prueba: el acusado no ha pagado porque tenía un acuerdo con su esposa y porque no tiene medios económicos suficientes; que pruebe la acusación que esto no es así.

No es este el silogismo correcto desde los principios que informan lavaloración de la prueba. La acusación ha probado que:

- Hay una resolución judicial que establece el pago de una pensión de alimentos.

- El acusado no ha pagado en el periodo establecido, a salvo dos mensualidades.

- La resolución judicial que proclama esa obligación no ha sido modificada a instancias del obligado al pago.

Desde esta perspectiva, es el obligado el pago el que debe probar la existencia de elementos obstativos o impeditivos que anulen la inicial consideración delictiva de su conducta. A mayor abundamiento, se ha demostrado en el juicio oral que el acusado, en pleno periodo donde estaba obligado al pago, ha dedicado su energía, tiempo y dinero a comprar drogas con las que ha traficado. Consta además que oficialmente, ha habido periodos donde ha ejercido una actividad laboral, no abonando todo o parte de lo debido. En definitiva, la sentencia es razonable y se acoge a la prueba practicada.'

SEGUN DO.- 1.-Comenzaremos diciendo que asumimos y hacemos nuestros todos y cada uno de los argumentos de la sentencia apelada y también los que expone el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a la apelación.

2.-Parece conveniente abordar en primer lugar las alegaciones que lleva a cabo el apelante sobre vulneración del principio de presunción de inocencia, sobre la base de que no se habría probado que tuviera capacidad económica y disponibilidad para poder pagar la pensión alimenticia.

En esta tesis, concurre un doble defecto de concepción y enfoque.

El primero se refiere al principio de presunción de inocencia, que el apelante identifica erróneamente con el error valorativo de la prueba, que asimismo también alega con base en los mismos e idénticos fundamentos. Debe partirse de que en el acto del juicio llevado a cabo en el presente procedimiento se llevó a cabo aquella prueba que fue propuesta por las partes) y sobre la base de tal prueba se llegó al convencimiento reflejado en la sentencia recurrida. Por lo tanto y tal como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-10-2009 (Rec 152/2009) '... no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STS. 36/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....'.

En este caso la juzgadora de instancia, al valorar la prueba, ha expuesto muy las razones por las que ha estimado que concurre prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia, y no ha patentizado duda alguna al respecto, motivo por el cual debe rechazarse la vulneración de este principio, pues si lo que la parte alega es que se debieron tener en cuenta otras pruebas que minimizarían en su caso la suficiencia probatoria de las tenidas en valor por el juzgador 'a quo' , lo que en realidad está alegando no es tanto vulneración del principio 'in dubio pro reo', sino un error de valoración probatoria en que habría incurrido el juzgador de instancia, lo cual es cuestión distinta. Precisamente analizaremos en el siguiente fundamento de derecho si existió o no error en la valoración de la prueba.

El segundo defecto se refiere ya al alcance de la carga probatoria que incumbe a la acusación a los efectos de probar el delito de que es acusado el apelante (impago de pensiones). Dice la parte apelante, a este respecto, que 'no habría quedado acreditado que mi mandante pudiera atender el pago de la pensión y que, a pesar de ello, voluntariamente omitiera su pago.'En esta concepción parece que se parte de idea de que es la acusación la que debería probar que el acusado tenía capacidad económica para poder pagar. Sin embargo, no es así. Lo que conforme al tipo del art. 227 del Código Penal la acusación debe de probar es que existía la obligación de pagar la pensión alimenticia a los hijos menores impuesta por una resolución judicial, y que el acusado obligado al pago no pagó durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Si el obligado al pago pretende que no pagó porque carecía de capacidad económica para poder hacer frente a ese pago, tal alegación es un hecho impeditivo excluyente del dolo, y como toda causa de justificación o de exclusión de la culpabilidad, corresponde a la parte que lo alega la carga de probarlo. Ello al margen de que no hay nadie mejor que el propio interesado para probar su propia capacidad económica , los ingresos de los que dispuso y el destino que él mismo le dio a los ingresos de los que pudiera disponer.

TERCERO.- 1.-Abordamos ya las alegaciones de error en la valoración de la prueba, todas ellas referidas a que no se habría probado que el acusado tenía capacidad suficiente para poder pagar y no lo hizo. Se sostiene por el apelante que carecía de capacidad y medios económicos y que por eso no pagó.

2.-En este punto, desarrollaremos más ampliamente lo que ya hemos dejado explicado en la parte final del fundamento de derecho anterior , a saber: que no es la acusación quien debe de probar si el acusado tenía capacidad económica para poder pagar, sino que es el acusado quien, si alega que no podía pagar por no disponer de medios, debe de probarlo, acreditando cumplidamente de qué medios disponía, cuál era su capacidad económica y a qué destinó los medios o ingresos de los que en su caso dispuso, de forma que no pudo destinarlos a pagar la pensión alimenticia de sus hijos

3.-Efect ivamente, para resolver si efectivamente nos encontramos ante un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensión alimenticia, es necesario recordar que se trata de una infracción penal cuyo tipo objetivo consiste en dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta ( SSTS 15.4.04 y 8.7.02).

Precisamente es la concurrencia de este último elemento la que pone en cuestión el apelante, utilizando una línea de defensa común y recurrente en este tipo de delitos, aduciendo en el recurso que el impago de la pensión de alimentos fijada en sentencia de divorcio a favor de su hijo menor no puede ser objeto de sanción penal, por hallarse el acusado en una situación de imposibilidad de cumplimiento.

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3.4.01, el elemento subjetivo de este tipo de delitos viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Sabido resulta en este sentido que de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sique que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de quepor el acusado se pruebela concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida ( STS de 13.2.01). Esta configuración del delito no supone ni una prisión por deudas ni una presunción contra el reo, ya que el incumplimiento que se sanciona tiene su origen en una resolución judicial en la que necesariamente se ha analizado la capacidad económica del obligado para la fijación de la pensión. Por ello, la jurisprudencia exige al acusado algo más que un mero alegato de imposibilidad de cumplimiento, debiendo éste justificar la realidad de las causas que le impiden cumplir con su obligación, algo que no ha ocurrido en el presente supuesto. Como reiteraba nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 13 de febrero de 2.001 , la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no supone que la acusación deba probar, además de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe ( incumbiendo a él la carga de la prueba) la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

4.-El acusado insiste en que no ha podido pagar durante todo este tiempo, y que esa ha sido la causa de que no pagase.

Sin embargo, en el recurso no se dedica ninguna explicación razonable y suficiente al hecho, argumentado por la sentencia de instancia, de que en el informe de vida laboral se evidencia que Leovigildo estuvo trabajando durante un tiempo y sin embargo no dedicó ninguna cantidad al pago de la pensión. También dice el apelante que recibió ayuda económica de sus padres ( incluso vivía en un inmueble de aquellos) pero tampoco consta que dicha ayuda, ni siquiera en una parte, se destinase al pago de la pensión alimenticia de sus hijos, y ello pese a que no tenía que pagar por razón de su residencia. Por otro lado, Leovigildo fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas, y es cierto que por ello estuvo en prisión (fue condenado por Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de octubre de 2018 como autor de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud). Si bien puede admitirse que su estancia en prisión tuvo que limitar sus ingresos y sus posibilidades de pago de la pensión alimenticia, ello explicaría a lo sumo el hecho de que dejase de pagar desde que ingresó en prisión (recuérdese que la sentencia es de 2018) pero no por qué no pagó desde 2013 hasta dicho ingreso en prisión. Y a mayor abundamiento, y en línea con lo argumentado pro el Ministerio Fiscal, consideramos que el hecho de que se estuviera dedicando al tráfico de drogas, también evidencia un hecho que no puede desconocerse, y es que por razón de dicha actividad en buena lógica obtenía un rendimiento económico, a todas luces opaco, que desde luego no destinó al pago de pensión alguna a sus hijos.

Finalmente, el acusado, pese a que dice que no pagaba la pensión alimenticia de sus hijos porque no podía, nunca promovió la modificación de medidas de la sentencia. Efectivamente, la sentencia de divorcio de 22 de abril de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra en procedimiento seguido con el nº 127/08 acordaba, entre otros extremos, la obligación de Leovigildo de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de cada una de sus hijas la cantidad de 250€ mensuales actualizables anualmente conforme al IPC y la mitad de los gastos extraordinarios; ya en 2009 dejó de pagar, razón por la cual María Purificación instó procedimiento ejecutivo en vía civil de reclamación de las pensiones alimenticias impagadas hasta octubre de 2013; por lo que aquí interesa, entre noviembre de 2013 y julio de 2019, fecha en la que por acuerdo de ambos progenitores quedó extinguida la obligación de pago de la pensión de alimentos, Leovigildo solo abonó en concepto de pensión de alimentos las sumas de 300 € el mes de febrero de 2016, y 175 € el mes de marzo de ese mismo año. Durante el resto del tiempo no pagó nada, y jamás instó un procedimiento civil de modificación de medidas dirigido a rebajar la pensión alimenticia, pese a que afirma ahora que durante todo este tiempo no pagó porque no pudo.

En definitiva, Leovigildo no ha probado que la causa del imago durante todo ese largo tiempo en que no pagó se debiera a que padeciera dificultades económicas que lo impedían, todo lo cual conduce al rechazo del motivo de recurso.

CUARTO.- 1.-En cuanto al apartado de responsabilidad civil, el apelante lleva a cabo ciertas alegaciones en las que invoca un pacto con María Purificación suscrito en 2019 acerca de la liquidación de sociedad de gananciales, en cuya virtud se le adjudicaría a aquella la totalidad de la vivienda otrora común extinguiéndose la deuda alimenticia que mantenía el acusado y debiendo abonar además la Sra. María Purificación 9000 euros al acusado. El propio apelante indica que se pactó que dicho acuerdo se elevaría a escritura pública, pero que su eficacia se supeditaba a que entre tanto la finca no resultase gravada por deudas u obligaciones del Sr. Leovigildo. Sin embargo, resulta que ya en la misma fecha en que se había suscrito este pacto, en un procedimiento de ejecución judicial seguido contra el Sr. Leovigildo, ya se había embargado judicialmente el 50% de la vivienda del Sr. Leovigildo. Aunque este embargo le fuera notificado judicialmente al Sr. Leovigildo después de que suscribiera este acuerdo, lo cierto es que el embargo ya existía a esa fecha en que se firmó aquel acuerdo. Sea como fuere, la parte recurrente considera que la efectividad de dicho acuerdo determinaría que Leovigildo no adeudaría suma alguna en concepto de pensión alimenticia, y que por lo tanto, no podía ser condenado a pagar la suma de 25.498,64 en concepto de responsabilidad civil, pues dicha suma estaría pagada ya por virtud de dicho pacto.

Como vemos, el apelante en realidad lo que pretende es hacer valer es una suerte de compensación voluntaria: en virtud de aquel pacto que suscribió en 2019 con María Purificación, se compensaría la deuda de alimentos que mantiene con sus hijas mediante la atribución a María Purificación de los derechos de aquel sobre la vivienda común, debiendo abonarle además la Sra. María Purificación, tras esa operación compensatoria, la suma de 9000 euros que todavía quedarían a favor del acusado. Por lo tanto, la deuda que se le reclama en este procedimiento no existiría.

2.-No compartimos esta tesis.

El recurrente parte de que la deuda de alimentos que mantiene es para con María Purificación, y que por lo tanto, se puede extinguir esta deuda mediante a atribución a la Sra. María Purificación de los derechos que el acusado sobre esa vivienda, atribución que se produciría en sede de liquidación de la sociedad de gananciales.

Pero no es así.

Y no lo es, porque la deuda de alimentos que mantiene Leovigildo no lo es para con María Purificación, sino para con sus hijas.

No en vano, el fallo de la propia sentencia de primera instancia deja bien claro que se condena a Leovigildo 'como responsable civil a abonar a María Purificación en nombre y por cuenta de sus hijasla suma de 25498,64 euros'.

Para que fuera posible la pretendida compensación sería necesario que Leovigildo y María Purificación fueran recíprocamente acreedores y deudores el uno de otro. Pero eso no sucede: Leovigildo debe la pensión de alimentos a sus hijas, no a María Purificación. Si las hijas perdieran su derecho a cobrar la pensión, mediante la atribución a su madre ( no a ellas) de los derechos de Leovigildo sobre el inmueble, las hijas resultarían a todas luces perjudicadas.

A este respecto, la Jurisprudencia ha reiterado que no cabe invocar la compensación de deudas en relación a la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, en cuanto falta el presupuesto material de la institución, al no ser éstos recíprocamente acreedores y deudores.

Pero por si todo esto no fuera bastante, un pacto como el argüido sería en todo en todo caso contrario a lo dispuesto en el artículo 151 del Código Civil ,en la medida en que si dicho precepto no permite la compensación de la pensión de alimentos con lo que el alimentista (los hijos del matrimonio) deba al obligado al pago de la pensión, con mayor motivo no será posible esa compensación con cuando la deuda del obligado al pago de los alimentos no sea frente a los alimentistas sino frente a la madre de éstos. La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, núm. 529/2015 de 23 de septiembre, rec. 1420/2014 afirma: 'Del simple tenor delclara la imposibilidad de compensar los alimentos, pues una es la deuda del padre con el hijo y otra diferente es la existente entre los ex-cónyuges por lo que procede aceptar los motivos planteados, apoyada la recurrente por el Ministerio Fiscal'.

En consecuencia, este último motivo se desestima, y con él, el recurso mismo.

QUINTO1.-Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada, al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Leovigildo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 12 de marzo de 2020 recaída en procedimiento abreviado 276/17 del que deriva el rollo de apelación núm. 15/20, y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4, 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En caso de que se presentase por las partes escrito de preparación de recurso de casación, dese cuenta inmediata por la Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala al ponente a los oportunos efectos.

Así por esta sentencia, lo mandamos y firmamos.