Sentencia Penal Nº 98/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 34/2020 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A 98/21

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTA

MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS:

Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BARBATE

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 694/12

ROLLO DE AUDIENCIA Nº 34/20

En Cádiz, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.

Antecedentes

Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito de Estafa, contra el acusado Adolfo, con D.N.I. nº NUM000, natural de TOSCOLANO y vecino de DIRECCION000 NUM001 20146 MILAN, nacido el día NUM002/1943 hijo de Esteban y Zaira, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª.ANTONIA MARIA DOMINGUEZ MARQUEZ y defendido por la Letrado Dª FRANCISCA SANCHEZ GALVAN.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública asi como Florentino ,ejercitando la acusación particular y Ponente la Magistrada Sra DOMINGUEZ ALVAREZ quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

PRIMERO.-En fecha 20/12/07, Adolfo, MAYOR DE EDAD Y SIN ANTECEDENTES PENALES ,compareció ante el Notario D. José Antonio Santos García en Vejer de la Frontera, otorgando Escritura Pública de Venta a favor de Florentino , con respecto a la finca Urbana siguiente: ' Parte de casa en la marcada con el nº NUM003 de la C/ DIRECCION001 de Vejer de la Frontera, compuesta de una sola habitación que mide 15 m2. Toda la casa linda según el Registro de la Propiedad: derecha con la número uno de los herederos de Oscar y otros; por izquierda, con la C/ Patio de Monjas, a la que hace esquina; y por la espalda, con otra de Josefina y otros.

Inscripción: Registro de Barbate, tomo NUM004, libro NUM005, fol. NUM006 finca NUM007, inscripción 19º'

Haciéndose constar en dicha Escritura que el Título lo era por Expediente de Dominio tramitado ante el Juzgado nº dos de primera Instancia de Barbate, por Auto de 17/11/06., y estableciéndose el precio de 42.000 euros

No obstante, la finca vendida realmente y entregada materialmente fue la finca marcada con el nº NUM008 de la C/ DIRECCION001, con una superficie de 18Ž13 m2 y con azotea, finca que formó parte de la casa sita en el número NUM009 de la C/ DIRECCION002, la cual se encuentra inscrita con el nº de finca registral NUM010 a favor de Camino, cuyo paradero no ha sido localizado. No se ha constatado que Florentino desconociera la falta de coincidencia entre la finca descrita en la Escritura Pública, y la finca realmente vendida y entregada.

En fecha 21/12/07, Florentino, contrató con Adolfo como Representante Legal de la Empresa Constructora ARQUIMAD, S.L. arrendamiento de obras sobre la finca sita en el nº NUM008 de la C/ DIRECCION001, sobre un Proyecto Básico y Ejecución para Sustitución Parcial de Forjado, Construcción de Castillete y Reforma Interior de Archivo Particular de Empresa que previamente habia visado por el Colegio de Arquitectos para el acusado en su condición de Arquitecto , en Enero de 2007, presentándose por el acusado ante el Ayuntamiento de Vejer para la obtención de licencia municipal el 14/1/08, realizándose el cambio de titularidad de la obra a favor ya del dueño y promotor , Florentino en Abril de 2008, y, acordándose por la Junta de Gobierno de 25/9/08 la concesión de la referida licencia de obras para Reforma de Archivo de Empresa.

Dichas obras, comenzaron el 5/11/08 y, finalizaron el 1/8/09, si bien durante el transcurso de la ejecución de las mismas Florentino fue ampliando las mismas orientadas ya a darle el uso de vivienda a pesar de conocer que tal destino no podría ser autorizado por el Ayuntamiento al exigirse para ello un mínimo de 30 m2.

Tal circunstancia determinó que, el precio inicial de las obras, fijadas en 20.856 Euros, terminara siendo por un importe de 35.729 Euros.

Actualmente Florentino posee contador de electricidad a su nombre sobre la finca marcada con el nº NUM008 de la C/ DIRECCION001, y posee servicio de suministro de agua.

Estos hechos fueron denunciados el 17/11/11, siendo admitida la denuncia a tramite por Auto de 27/4/12

Fundamentos

PRIMERO.-. Concretamente, la STS 12/14/12 refiere que el delito de falsedad documental es una mutación de la verdad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados y la STS. 626/2007, de 5-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1a, 05-07-2007 (rec. 1277/2006) mantiene que no toda falsedad es equiparable a la mentira, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de fundón constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas. En cuanto a ios elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 279/2010, de 22-3 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Pena!, Sección 1a, 22-03-2010 (rec. 1427/2009); 888/2010, de 27-10Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1a, 27-10-2010 (rec. 321/2010); y 312/2011, de 29-4 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1a, 29-04-2011 (rec. 10626/2010), entre otras) los siguientes: a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en ia mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en ía norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. PenalLegislación citadaCP art. 390. b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de ia verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la norma! eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva, c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad. También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en ía vida del derecho a ía que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno. También, y en lo que respecta al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca ia realidad.

El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos y viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, trastocando la realidad al convertir en veraz lo que no es ( SSTS. 1235/2004, de 25.10 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-10-2004 (rec. 396/2004); 900/2006, de 22-9 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-09-2006 (rec. 1801/2005); y 1015/2009 de 28-10 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-10-2009 (rec. 229/2009).

A tenor de la expuesto, éste Tribunal, tras examinar en conciencia la prueba desarrollada en el acto del plenario, así como la documental existente en la causa, conforme al art. 741L.E.Crim., considera que ha quedado suficientemente acreditado que, el acusado llego a incurrir en un delito de falsedad en documento público tipificado en el art. 392-1C.P., recayendo la falsedad sobre la Escritura Pública de 20/12/2007 teniendo conforme a lo establecido en el art. 1216CC la consideración de documentos públicos, todos aquellos que sean autorizados por Notario.

Y se estima acreditado por cuanto el día 20/12/07, Adolfo compareció ante el Notario de Vejer, D. José Antonio Santos, manifestando que, en calidad de propietario vendía por el precio de 42.000 Euros a Florentino, la finca descrita como: ' URBANA': Parte de casa, en la marcada con el nº NUM003 de la Calle DIRECCION001, de Vejer de la Frontera compuesta de una sola habitación que mide quince metros cuadrados.

Toda la casa linda según el Registro: derecha con la nº uno de los herederos de Oscar y, otros; por izquierda, con la C/ Patio de Monjas, a la que hace esquina; y, por la espalda, con otra, de Josefina y otros'.

Esta finca, se describe registralmente en dicha Escritura Pública como inscrita en el Registro de Barbate, tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006, finca nº NUM007, inscripción 19º.

Igualmente, se manifiesta en dicha Escritura que el Titulo viene por Expediente de Dominio en el Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº dos de Barbate, por Auto de fecha 17/11/06.

Sin embargo, la finca que, materialmente se vende y se entrega y de la que toma posesión Florentino, no es la referida finca descrita en dicha Escritura Pública, sino una bien diferente como es la que se ubica en el nº NUM008 de la C/ DIRECCION001, no resultando viable argumentar que se trató de un mero error numérico consistente en señalar el nº NUM003 en vez del nº NUM008, y donde dice NUM003 se ha querido decir nº NUM008.

No se trata de un mero error irrelevante, se trata de que en esa Escritura Pública no se reflejó lo que realmente era el objeto de transmisión, que era la finca nº NUM008, y no la nº NUM003.

Si analizamos la ubicación física de ambas fincas a través del plano obrante al folio 93 de la causa, vemos que, la finca que se reseña con el nº NUM008 de la C/ DIRECCION001, no tiene los linderos que se describen en la Escritura Pública, sirviendo de referencia el más gráfico, cual es, que por la izquierda, linda con la C/ Patio de Monjas a la que hace esquina, y es evidente que, la señalada como nº NUM008, por un lado linda con la ubicada con el nº 2 de la misma Calle, y, por el otro lado con la nº 6 de la misma Calle, siendo la que hace esquina con la Calle Patio de Monjas, la finca ubicada al final de la C/ DIRECCION001 pero en la acera de enfrente, la cual efectivamente, da por un lado a la C/ DIRECCION001 y por el otro, a la referida Calle Patio de Monjas.

Por otra parte, además de no existir una coincidencia de linderos en la descripción de la finca objeto de la Escritura con la que realmente se vendió, cual era la nº NUM008 como hemos visto, tampoco existe una coincidencia registral en la que se describe en dicha Escritura, con la nº NUM008 de la C/ DIRECCION001.

Esto es, la descripción registral que se hace en la Escritura Pública es la de la finca registral nº NUM007, siendo el Título del acusado, el Expediente de Dominio en el que se dictó Auto del 17/11/06.

Si acudimos al fol. 181 de la causa, vemos que, efectivamente, la finca registral NUM007, en la inscripción 19º, se señala como ésta inscripción se realiza, a favor de Adolfo, respecto de la finca marcada con el nº NUM003 de la C/ DIRECCION001, en virtud de un Auto dictado el 17/11/06, en el Expediente de Dominio 325/05, del Juzgado Mixto nº dos de Barbate, describiéndose en dicha inscripción 19º, que la parte de la casa que se pretende inmatricular se encuentra incluida en la finca registral nº NUM007, constatándose igualmente en dicha documental (fol. 181) que, quien apareció en el Expediente de Dominio, como dueña de la parte de casa marcada con el nº NUM003, fue Gabriela, y, como titular catastral, Aureliano.

También debe tenerse en cuenta que, si bien en la Escritura Pública, se describe físicamente el objetivo de la venta como parte de casa, compuesta de una sola habitación que mide 15m2, cuando la finca que realmente se vendió y, se entregó, como se comprueba con las documentales obrantes a los folios 263 ss, consistentes en el Proyecto Básico y Ejecución para Reformas ( que será objeto de comentario más tarde), concretamente, al folio 264, tenía no 15m2 sino 18Ž 13m2 y, una azotea, folio 265.

Se comprueba pues, que la descripción de linderos, la descripción física, y, la descripción registral, que se hace en la Escritura Pública de 20/12/07 se corresponde en su totalidad con la finca nº NUM003 de la C/ DIRECCION001 de Vejer, y no con la nº NUM008 que es la que se transmitió realmente. No se trató de un mero error numérico.

De hecho, vemos que, ya en el Proyecto Básico y Ejecución de Reformas al que hemos hecho referencia, Visado, y presentado ante el Ayuntamiento para obtención de licencia, se refiere siempre y en todo momento, al nº NUM008 de la C/ DIRECCION001 ,, es muy gráfico el fol. 71, y, el propio Adolfo, tanto en su declaración ante el Juzgado como en el acto del plenario, cuando reconoce que lo que vendió a Florentino fue el nº NUM008, que además señala que antes era el nº NUM009 de la C/ DIRECCION002. Efectivamente, si volvemos al plano del fol. 71 y 93, vemos que el nº NUM009 de la C/ DIRECCION002 es el que Registralmente se corresponde con la finca registral nº NUM010, (fol. 74), C/ DIRECCION002 nº NUM009 ( antes DIRECCION003), cuya medida superficial se ignora, pero, a los efectos que nos interesa, se describe que, dicha casa, además de un soberado con ventana a la calle, y sala alta con dos alcobas, tienedependencias correspondientes servicio comúnde dicha casa. Y, los linderos que se describen son, por la derecha, al Sur: con otra marcada con el nº NUM003, y , por la izquierda, al Norte, con la C/ de Altozano a la que hace esquina, y efectivamente, en el Plano del fol. 93, se vé que la esquina sobresaliente orientada al Norte ( de la casa de la calle DIRECCION002 numero NUM009 ) ,, da a la C/ Altozano, al igual que se observa al folio 71, donde se marca el recuadro correspondiente al nº NUM008 de la C/ DIRECCION001 en el plano 01 acompañado al Proyecto Básico y de Reforma Visado, y presentado ante el Ayuntamiento para las Reformas, que en principio contrató con Florentino y como consta en el contrato de fecha 21/12/07 donde ya, correctamente se hace referencia al nº NUM008 de la C/ DIRECCION001 y no al nº NUM003.

Se desprende claramente que, el nº NUM008 de la C/ DIRECCION001, es una parte de la casa de la C/ DIRECCION002 nº NUM009, que nada tiene que ver con el nº NUM003 de la C/ DIRECCION001, en atención al oficio obrante al fol. 431, donde el Ayto de Vejer señala que ' por la C/ DIRECCION002 nº NUM009, existe unas escaleras que, en tiempo atrás sirvió para acceder a la vivienda sita en C/ DIRECCION001 nº NUM008, pero que la citada entrada se tapió y por tanto hoy en día ya no se puede acceder a la vivienda por el nº NUM009 de la C/ DIRECCION002'. Descripción ésta que se comprueba perfectamente a través de las fotos obrantes al fol. 387, y plano obrante al fol. 264. En tal sentido vemos como en la foto superior, sacada desde el interior del nº NUM008, se ven esas escaleras que acceden al patio común con el nº NUM009 de la Calle DIRECCION002, y la foto inferior, sacada desde el patio, deja ver claramente esas escaleras y esa puerta que, aparecen igualmente al fol,. 264, donde pone 'Planta Baja Estado Actual', y, ya se tapia con la Reforma operada , como consta en el gráfico de 'Planta Baja Estado Reformado'

De todo lo expuesto, lo que se desprende de forma evidente es que, lo que se plasmó en la Escritura Pública de 20/12/07 como objeto de transmisión, siendo tal Escritura Pública, el título para acceder al Registro de la Propiedad,y dar publicidad en el trafico juridico , nada tiene que ver con el objeto real de transmisión, siendo la que consta en dicha Escritura, la finca registral nº NUM007 (nº NUM003), cuando la que realmente se transmitía y entregaba, era parte de la finca registral nº NUM010, cuya titular registral consta ,es Camino, parte de casa que, aparece en le resto de documentos como nº NUM008, número que, efectivamente se vé visible en los folios obrantes a los fols 50 y fol. 386.

No se trató pues de un mero error de indicación de nº NUM003 en vez de nº NUM008, sino de una mutación de la realidad que era perfectamente conocida por Adolfo, respecto del cual no podemos obviar que ostentaba la condición de Arquitecto, y , según sus propias declaraciones compraba fincas en Vejer para luego reformarlas y así venderlas, , siendo el Administrador de la Empresa Arquimad S.L. que ejecutaba éstas reformas, y, según se desprende del oficio obrante al fol. 564, uno de sus domicilios en Vejer lo fue en Patio de las Monjas nº 5, calle ésta con la que hace esquina como hemos dicho anteriormente, la finca nº NUM003 de la Calle DIRECCION001 después de la división horizontal, División Horizontal que se desprende de la Información Catastral obrante a los fols 100 y ss., siendo llamativo que, tal división horizontal no consta en la causa respecto de la finca nº NUM008 C/ DIRECCION001, de la que tampoco consta en la causa una referencia catastral independiente, cosa que sí acaece respecto de la finca nº NUM003 con la superficie de 15 m2, referencia NUM011.

Se concluye pues que Adolfo, incurrió el día 20/12/07 en un delito de falsedad de documento público del ar. 392 C.P. en relación con el art. 390-4º C.P., delito que sin embargo debe declararse prescrito por cuanto , habiéndose producido el ilícito en Diciembre de 2007 , se encontraba vigente el texto del Codigo Penal de 1995, antes de la Reforma inroducida por L.O.5/10 DE 22 DE JUNIO , , resultando que la pena máxima prevista era la de tres años de prisión , pena , entonces catalogada de menos grave , y por tanto sujeto el delito a un plazo de prescripción de TRES años , plazo mas que transcurrido cuando se formulo la denuncia , en Noviembre de 20011 , no siendo siquiera preciso acudir a la doctrina del T.S. ,plasmada entre otras en Sentencia de 18 de Octubre de 2012 en la que se señala que para la aplicación de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo del delito cometido , entendido este como el declarado como cometido en la resolución judicial , ,,y como expondremos mas tarde , este delito de falsedad es el único que esta Sala entiende se llego a cometer .

SEGUNDO.-La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido delimitando la doctrina de la exclusión de la estafa , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, negando el engaño como elemento de tipicídad que define el delito de estafa.

La STS n' 221/2016, de 18 de marzo , que cita otras como la n° 421/2014, de 26 de mayo o la n° 928/2005, 11 de julio recuerda que el Tribunal Supremo '... ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño [...] En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima 110 puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado [...] De forma más reciente, la STS 182/2012, 15 de marzo , precisa que '...una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad dei engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Como señala la STS de 28 de junio de 2.00S 'el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.

V en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea que 'una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

A pesar de lo expuesto en el fundamento anterior, considera ésta Sala que no está acreditado que aún cuando al otorgar E.P. de 20/12/07 se describiera en la misma una finca diferente de la que realmente y materialmente se estaba transmitiendo, hubiera existido un engaño hacia Florentino, no asumiendo éste Tribunal con certeza plena y absoluta que Florentino desconociera la realidad de lo que estaba sucediendo. Y ello porque, como hemos expuesto, era muy evidente y claro que, no existía un mero error de asignación de número de tal forma que donde digo nº NUM003, quería decir nº NUM008, .

Aún cuando Florentino señala que , el Notario leyó todo muy rápido, lo cierto es que podría haber pasado desapercibido el número en sí mismo, pero no la descripción íntegra de la finca, su superficie, descrita como 15 m2 en una sola habitación, cuando como hemos visto, la que se adquiría tenía una planta baja con 18'13 m2 así como una azotea, y, también, como hemos señalado, los linderos, no coinciden tampoco con las descritas en la Escritura, siendo llamativo que se diga que hace esquina con la Calle Patio de las Monjas cuando elnº 4, ni tan siquiera hace esquina con Calle alguna, encontrándose encajada entre el nº 2 y el nº 6 (Plano del fol 93).

Por otra parte, dicha finca nº NUM003 se encontraba previamente inscrita en el Registro de la Propiedad en la inscripción 19º de la finca nº NUM007, a favor de Adolfo, y no solo es que el querellante tuviera acceso al Registro de la Propiedad para realizar las comprobaciones necesarias de que lo que él adquiría estuviera debidamente inscrita a favor de aquél que se presentaba como titular dominical, sino que ya es Florentino el que inscribe en el Registro la Escritura Pública concretamente, el 18/2/08, y la simple lectura de dicha inscripción, permite comprobar que en la finca registral NUM007, se recoge la finca sita en el nº NUM003 Calle DIRECCION001, como parte de la casa, una sola habitación de 15m2 y linderos, entre otros haciendo esquina con C/ Patio de las Monjas, y, su lectura permite comprobar que, es en esa y no otra, la finca en la que Adolfo retoma el tracto sucesivo en el Registro de la Propiedad mediante el Auto dictado en el Expediente de dominio que se recoge en la Escritura Pública, constando claramente que, el objeto de dicho expediente de dominio tenía como objeto la finca nº NUM003y no la nº NUM008.

Por otra parte, lo que consta en la causa, aunque no la fecha, es que Florentino, se inscribe en el Catastro (fol 67), como titular de la finca nº NUM003 Calle DIRECCION001, con una superficie de 15m2, tampoco en ésta ocasión se percata de que no se refiere a la nº NUM008 con 18'13 m2 ??

Al folio 68 consta que el pago del I.B.I., del primer semestre de 2009, por el que Florentino abona la suma de 14Ž52 Euros, lo es respecto de la finca nº NUM003 de la C/ DIRECCION001 cm una superficie de 15 m2, tampoco aquí se dio cuenta??

Finalmente, lo que no puede obviarse es, que, Florentino tomó posesión de la finca nº NUM008, y no solo eso, la reformó con una serie de obras no solo de cara al interior, sino de cara visible al exterior, abriendo un hueco de ventana en la planta baja y también, elevando la altura de 450 a 560 (fols 396 y 394), de tal forma que también abre un hueco de ventana en la planta superior donde antes solo había una azotea (fol. 398), y, a pesar de tales obras, nadie reclama ser el dueño del nº NUM008, finca en la que, habiendo finalizado las obras en Agosto de 2009, al día de hoy, ( como admitió Florentino en el acto del plenario) Marzo de 2021, transcurridos 12 años, sigue en posesión de Florentino, sin que nadie haya perturbado su propiedad, ello unido a que, ya cuando Adolfo presenta el Proyecto Básico de Ejecución para Reformas sobre el nº NUM008, en Enero de 2007 (fols 263ss), además de presentarse como Arquitecto y Promotor, se presenta como 'La Propiedad' ( fol 315), por lo que, sin perjuicio de que el nº NUM008 de la C/ DIRECCION001 concluyamos que, forma parte de la casa sita en C/ DIRECCION002 nº NUM009, ignorando si se ha producido o no, división horizontal, y, la titular registral de la finca sita en C/ DIRECCION002 nº NUM009, conste, según título de 24/06/1949, Dª Camino, lo cierto es, que, ni ésta persona, cuya declaración no ha sido traída a la causa, ni persona alguna ha reivindicado la propiedad de la finca nº NUM008,por lo que, éste Tribunal, en base al principio in dubio pro reo no puede sino concluir que, Adolfo transmitió realmente la propiedad de la finca nº NUM008 a Florentino, y que éste, era conocedor de que existía una discrepancia entre la traditio instrumental (Escritura Pública), y la traditio material, (la entrega física del inmueble)

TERCERO.Plantea or otra parte la Acusación Particular la concurrencia de un delito de Estafa consistente en que Adolfo 'engañó' a Florentino haciéndole creer que, la finca podia soportar una reforma de tal índole que pudiera transformarla en 'vivienda' cuando, realmente tal uso era inviable por las normas urbanísticas de Vejer que, para ello exige 30m2 como mínimo, extremo éste que Florentino desconocía.

Según versión del acusado, desde un principio él lo que había elaborado era un Proyecto Básico y Ejecución para Ventilación Parcial de Forjado, Construcción de Castillete y, Reforma de Interior de Archivo Particular de Empresaque, tal Proyecto le gustó a Florentino, y eso era el objeto del Contrato de Arrendamiento de Obra de fecha 21/12/07 ( fol 17) concertado entre él como Representante Legal de Arquimad S.L. y Florentino, por importe de 20,856Ž32 Euros, sin perjuicio de que, posteriormente, Florentino quiso que ejecutara más reformas para darle uso de vivienda, cosa que él hizo si bien advirtiéndole de que no le darían cédula de habitabilidad por vivienda precisamente por no contar con 30m2 y que a pesar de eso Florentino quiso ejecutar esas obras, advirtiéndole de que sería imposible presentar el Proyecto de fin de obra si seguia adelante con esas obras que, excedían las propias para 'Archivo de Empresa'.

De la valoración de la totalidad de la prueba desarrollada, éste Tribunal no encuentra fundamentos para dar más credibilidad a la versión del querellante que a la del denunciado, por lo que, a tenor del principio in dubio pro reo, debe éste Tribunal emitir un pronunciamiento absolutorio.

Lo primero que llama la atención a éste Tribunal, es que, habiendo concluido la totalidad de las obras en Agosto de 2009 ( fol. 61)., Florentino no interpone denuncia, sino hasta el 17/11/11, transcurridos más de 2 años, argumentando que, es entonces cuando tiene problemas para tener agua y luz por carecer de la cédula de habitabilidad, a pesar de que, en el propio acto del plenario, admite que actualmente tiene contador de luz a su nombre, y que, respecto del agua, aún cuando no lo ha conseguido, se le sigue suministrando, después del transcurso del 12 años, ¿?.

Aún cuando el querellante no tiene por qué saber un tecnicismo tal como que el uso de vivienda viene reservado en Vejer para superficies con un mínimo de 30m2, su cualificación de Maestro de Autoescuela sí permite considerar que tiene una formación tipo medio, y cultura bastante para inferir que sabía, por ser un hecho notoriamente conocido que,las obras van precedidas de una licencia de obras ,,siendo el dueño el titular de dicha licencia ,, que en este caso también era el promotor , y tras estas obras ,, solo si se ajustan a la licencia , precedida a su vez del Proyecto ,, se obtiene a renglón seguido la licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad, y, era evidente que lo que estaba adquiriendo el 20/12/07, no era una 'vivienda', por cuanto era una sola dependencia de 18m2 que no contaba ni tan siquiera con cuarto de baño ni cocina, y, no resulta verosímil tardar más de dos años en cuestionarse pro qué no tenía esa licencia de primera ocupación de vivienda. , y que no hubiera revisado ni el Proyecto , ni la licencia

Por otra parte, el propio querellante reconoció que, llevaba tiempo buscando un apartamento por Vejer, señalando primeramente en el acto del plenario que, los precios de los apartamentos en Vejer en 2007 eran 'una locura', para luego decir que, el precio que él pagó de 42.000 Euros, que, de forma objetiva, no cabe ser calificado de 'locura', le pareció normal.

Por otra parte, debe también tenerse en cuenta que, en el acto del Plenario, Florentino señaló que, Pedro, el de una Inmobiliaria, (cuya declaración no ha sido traída al Juicio), le comentó que Adolfo tenía una finca con un Proyecto de Obra en la C/ DIRECCION001, y que éste Proyecto le gustó. Este dato es llamativo por cuanto, entonces , Florentino sí vio , obviamente, ese Proyecto de Obra, y ese Proyecto de Obra, llamesmole inicial, que ya tenía visado en el Colegio de Arquitecto dese Agosto de 2007 (fol 263ss) y presentado ante el Ayuntamiento, pone claramente en todas sus hojas, así como en el enunciado que, el objeto de Reforma sobre el nº NUM008 C/ DIRECCION001, es para Reforma de 'Archivo Particular de Empresa'

Junto con ese Proyecto, se aportaban unos Planos, siendo éstos a los que se hace referencia en el Contrato de Arrendamiento de Obra, de 21/12/07, señalándose a tal efecto en la cláusula que, como anejos al presente contrato se acompañan los planos numerados con los números 1001, 1002, 1004, 1005, 1007 y 1009. Si vemos éstos planos, concretamente, Plano 1001, fol. 264 y Plano 1002, fol. 265, se comprueba que, efectivamente consta la Reforma para 'Archivo Particular de Empresa', y lo mismo ocurre con los Planos 1004-1005-1007 y 1009, fols 395 ss.

En este Proyecto de Obras, se evidencia que, sí se preveía la instalación de un cuarto de baño, pero no una cocina, folio 392, apareciendo ésta cocina más tarde, y , con un presupuesto que, ya hace ascender el inicial de 20.856 Euros, a 35.729,24 (FOL. 430), llegando a admitir Florentino en el acto del plenario que, ciertamente, en el transcurso de las obras se fueron realizando peticiones ampliatorias de la misma, y aún cuando ciertamente, al fol. 21, consta como documental aportada por el propio querellante, Final de Obra para Presupuesto de Reforma de Vivienda en la C/ DIRECCION001 nº NUM008', también es cierto que, no consta se presentara Proyecto Final de Obra con esas demasías, ni ante el Colegio de Arquitecto para visado, ni ante el Ayuntamiento, el propio documento aportado por el querellante, obrante al fol 19, consistente en el pago del impuesto por licencia de obras sobre el nº NUM008 de la C/ DIRECCION001, figura como, Impuesto sobre construcciones, de fecha 22/1/08, en el Contrato de Arrendamiento de Obras de 21/12/07 no se habla en ningún momento de obras de reformas para 'vivienda'. Si examinamos el documento del fo. 62, consta que, la solicitud de licencia de obras, es para 'Reforma Interior de Archivo Particular de Empresa', y, al folio de 65 lo que se señala por el Exmo Ayto de Vejer, es, que, en Octubre de 2008, se acuerda conceder 'salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros, la licencia municipal de obras solicitada por D. Florentino para sustitución pericial de forjado, construcción de castillete y reforma interior de Archivo Particular de Empresaen C/ DIRECCION001 nº NUM008 de Vejer de la Frontera...'.

Finalmente, aún cuando Florentino viene a argumentar que, en la cláusula VIII del Contrato de Arrendamiento de Obras, se establecía la obligación de que el acusado dejara instalada las conexiones de luz y agua, incumpliendo tal obligación, por cuanto interpreta que lo que se contempla en esa cláusula era la obtención de la cédula de habitabilidad, lo cierto es que el tenor literal de la referida cláusula no permite inferir tal conclusión.

En la referida cláusula se establece:'La empresa contratista deberá dejar preparada la obra para que D. Florentino, pueda al término de la obra llevar a cabo la conexión de las acometidas de los servicios de luz, y que'. Dicho tenor, lo que permite inferir en un contrato de arrendamiento de obras es que en éstas deberá incluirse aquellas instalaciones que sean precisos para posibilitar la acometida de agua y luz. Y tales obras, se desprende se ejecutaron de forma válida, no solo por lo que se desprende del fol 277-281-284, en los que aparece en el Proyecto el sistema de instalación eléctrica así como el sistema de abastecimiento de agua, saneamiento y 466 en el que contra la lectura del consumo de agua de 16/3/10 a 18/5/09 cuando la obra finalizó el 1/8/09 (fol 465), tratándose ya pues, de un consumo de agua propio del dueño, ésto es, de Florentino, y, como él mismo reconoció en el plenario, en la actualidad sigue teniendo servicio de agua, y contador de electricidad a su nombre.

A tenor de todo lo expuesto, y, teniendo en cuenta que en la provincia de Cádiz, la práxis judicial permite afirmar que es más que habitual la construcción ilegal, así como el exceso de obras al amparo de un Proyecto y licencia inicial, éste Tribunal comparte el criterio sostenido por el Ministerio Fiscal en cuanto que no es posible obtener la certeza absoluta de que Florentino desconociera que el Proyecto aprobado y visado, y presentado ante el Ayuntamiento, y en base al cual se concedió la correspondiente licencia, lo fuera para Reforma de Archivo de Empresa y no para transformar éste en vivienda, sin perjuicio de que la Empresa constructora ejecutara aquellas obras que Florentino fue encargando para dar uso de vivienda, como fue la construcción de una cocina.

Por lo que, el pronunciamiento respecto del delito de Estafa debe ser absolutorio.

CUARTO.-Conforme a lo expuesto no resulta viable la pretensión de Responsabilidad Civil efectuada por la Acusación Particular conforme al art. 109 y 110 C.P..

QUINTO.-Conforme al art. 240L.E.Crim, procede imponer las costas de oficio.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos declarar y declaramos prescrito el delito de falsedad documental imputado a Adolfo, con extincion de la responsabilidad penal derivado del mismo , y declaramos la Absolucion por el delito de Estafa

Se declaran las costas de oficio .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En Cádiz a treinta y uno de marzo de dos mil Veintiuno. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 98de 2021. La presente Sentencia es pública. Doy fe.