Sentencia Penal Nº 98/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 84/2020 de 29 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000084/2020

NIG: 3501643220190015230

Resolución:Sentencia 000098/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002830/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Acusado: Ángel; Abogado: Gustavo Adolfo Santana Rodriguez; Procurador: Jose Luis Verbo Palomino

Acusador particular: Pura; Abogado: Claudio Alberto Travieso Diaz; Procurador: Maria Teresa Victor Gavilan

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de marzo de 2021.

Vista en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral y público, la presente causa de Procedimiento Abreviado número 02830/2019 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas, que ha dado lugar al Rollo de Sala nº 84/2020, por presunto delito de ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISÉIS AÑOS, contra D. Ángel, nacido el NUM000/1954, hijo de Camilo y de Teresa, natural de Las Palmas, con DNI núm. NUM001; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública; Dña. Pura en el ejercicio de la acusación particular, representada por la Procuradora Dña. Teresa Víctor Gavilán y defendida por el Letrado D. Claudio Alberto Travieso Díaz; y el acusado de anterior mención, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jose Luis Verbo Palomino, y defendido por el Letrado D. Gustavo Adolfo Santana Rodríguexz.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 10 de marzo de 2021, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del Juicio, ratificándose en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE EDAD de los artículos 74.1, 183.1 y 4 d) del Código Penal ( en su redacción por LO 5/2010), del que consideró responsable en concepto de autor al Ángel, sincircunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; interesando que se le impusierela pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a Araceli o a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros o COMUNICARSE por cualquier medio con la misma, conforme a los artículos 48 y 57 del Código Penal, por un período de 8 AÑOS y con la imposición de las costas, artículos 123 y 124 todos ellos del Código Penal.

La acusación particular, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del Juicio, y ratificando sus conclusiones provisionales, consideró los hechos objeto de acusación en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, si bien interesa como pena la de prisión de cuatro años.

TERCERO.- La defensa del acusado, elevando a definitivo su escrito de conclusiones provisionales, mantuvo la libre absolución del mismo.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. don Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- El acusado ha estado privado de libertad por estos hechos en detención preventiva policial el 28 de junio de 2019.

Hechos

ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Ángel, titular del D.N.I. nº NUM001, mayor de edad por cuanto nacido el NUM000/1954, sin antecedentes penales, acudía durante el año 2011 a cuidar a su madre que se encontraba enferma, al domicilio sito en la CALLE000 N.º NUM002 de Las Palmas, donde coincidía con su sobrina Araceli nacida el NUM003/2005, y que en esa época contaba con seis años de edad.

No ha quedado probado que en las ocasiones en que ambos coincidiesen, guiado por un ánimo libidinoso atentando contra la libertad e indemnidad sexual de la menor, y aprovechando cuando jugaba con ella haciéndole cosquillas, le acariciase sus partes genitales sobre la ropa o sobre las bragas pasándole la mano haciendo movimientos circulares.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ha señalado una reiterada doctrina de la Sala Segunda -entre otras, sentencia 97/2012, de 24 de febrero-, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

En esta misma línea, como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, la presunción de inocencia 'en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

También hemos de notar, que como de forma constante viene manteniendo la Sala Segunda -STS 811/2009, de 19 de julio- 'no debe confundirse la preservación del derecho a la presunción de inocencia, del que goza cualquier acusado, con el principio 'in dubio pro reo' que, a pesar de hundir la raíz de su propio fundamento en la misma substancia de aquella presunción, no pasa, en su formulación como simple principio, del carácter de un criterio más, trascendental pero uno más, a aplicar por el órgano jurisdiccional encargado de la valoración probatoria en esta tarea que le viene otorgada por la Ley.

De modo que, salvo que ese mismo Tribunal exprese claramente su duda y, a pesar de ello, concluya en la condena o en la aplicación de cualquier otro aspecto esencialmente gravoso para el acusado, en cuyo caso la corrección que merece semejante decisión proviene del patente uso indebido de las funciones valorativas de la prueba por el Juzgador de instancia, a partir del propio reconocimiento por éste de la inexistencia de suficientes elementos de prueba para alcanzar el grado exigible de convicción enervatoria del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal de Casación le está, lógicamente, vedado entrar a pronunciarse tanto sobre si quien juzgó tuvo o no dudas al hacerlo como acerca de si debió de tenerlas.

Porque nuestro margen, en este ámbito probatorio, se limita, como es sobradamente conocido, al control externo de esa función valorativa de la prueba, en concreto a vigilar el cumplimiento del triple requisito, a saber, la existencia de pruebas constitucionalmente válidas y procesalmente eficaces y la racionalidad de la argumentación a través de la cual el Tribunal de instancia justifica, partiendo de esas pruebas, sus conclusiones y convicciones fácticas.

Por ello, un principio, herramienta meramente aplicativa de un criterio de valoración, como el del 'in dubio pro reo', a utilizar en el momento mismo de llevar a cabo esa tarea valorativa del material probatorio disponible no puede resultar alegable, como objeto de infracción, ante Tribunal que no ha realizado esa tarea valorativa a la que el principio ha de aplicarse.'.

La STS 293/2020, de 10 de junio señala que 'El bien jurídico protegido en los delitos previstos en los arts. 183 y 183 bis del CP obliga a los poderes públicos a desarrollar un esfuerzo singularizado a la hora de investigar y enjuiciar infracciones en las que el proceso de victimización del menor ni siquiera termina cuando acaban los ataques a su indemnidad sexual. El daño a la infancia maltratada proyecta sus negativos efectos durante mucho más tiempo del que es propio de otro tipo de infracción penal. La lacerante vivencia de esos ataques a su indemnidad sexual acompañarán al menor durante buena parte de su vida.

Pero ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal. El derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal.

Es desde esta perspectiva como hemos de abordar nuestra función casacional cuando, como en el caso presente, el único motivo formalizado alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

1.3.- Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr., entre otras muchas, SSTS 24/2015, 21 de enero; 444/2011, 4 de mayo; 249/2008, 11 de mayo; 905/2013, 3 de diciembre y 231/2008, 28 de abril).'

SEGUNDO.- En el caso presente, aunque la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral, y valorada en los términos que se expondrá a continuación, es objetivamente válida en abstracto para enervar la presunción de inocencia, en términos de regular práctica en el juicio con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, arrojando incluso alguna de ellas datos que apuntan a la posibilidad del abuso sexual objeto de acusación, el análisis racional de toda la practicada arroja dudas acerca de si existieron o no los tocamientos con ese significado e índole sexual que requiere el tipo penal objeto de acusación. No se trata tanto de exigir prueba del ánimo libidinoso como la de discriminar aquellos tocamientos que en el contexto de un reconocido juego de cosquillas entre tío -acusado- y sobrina -de seis años de edad- nos lleven a la convicción racional y fundada de que hubiere en efecto un exceso que fuere más allá del inocente juego que llegando a ser desaforado pudiere haber determinado accidentales tocamientos en determinadas zonas que no tuviesen ningún tipo de significación sexual, de suerte que más allá de la subjetiva percepción que tuviere la menor, se cuente con una base objetivamente razonable de que existiesen tocamientos de indudable connotación sexual.

Como nos recuerda la STS 415/2017, de 8 de junio -y en parecidos términos la STS 111/2021, de 10 de febrero-, 'la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. En tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de Diciembre'. En el mismo sentido, en la STS nº 147/2017, de 8 de marzo, se afirma que 'El bien jurídico protegido se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la STS 54/2016, que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinosos, resulta excluido como elemento del tipo'.

Basta por lo tanto, con el dolo genérico, para cuya existencia, en lo que aquí interesa, es suficiente con constatar que el autor conoce el significado sexual de su comportamiento.'

Lo sustancial radica en poder determinar que existieron unos comportamientos realizados por el acusado con un inequívoco significado y contenido sexual que sean susceptibles, por su propia naturaleza, de afectar negativamente a la indemnidad sexual de la menor afectada. Y aunque esta clase de actos vienen generalmente acompañados del ánimo libidinoso, éste no es un elemento del tipo, adquiriendo no obstante singular trascendencia en tocamientos limítrofes con la vejación injusta, en que en contactos corporales breves o elementales será dato determinante para considerar el hecho como delito de abuso sexual o delito leve de vejaciones injustas, pues puede haber situaciones en las que la ambigüedad de una cierta acción sea susceptible de inducir dudas acerca de su carácter - STS 702/2013, de 1 de octubre-. Se considera en todo caso superada la jurisprudencia que posibilitaba insertar en la antigua falta de vejaciones injustas tocamientos muy breves y de escasa rrelevancia aunque existiese un ánimo tendencial de satisfacción sexual -caso de la STS 823/2007, de 5 de octubre-, destacando la más moderna doctrina - STS 106/2021, de 10 de febrero y todas las que en esta se citan- que 'Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena'.

En el caso concreto el contacto corporal, presupuesto naturalístico del abuso sexual, es indiscutido, pues la naturaleza sexual de la conducta atribuida al acusado vendría determinado por un supuesto exceso en ese inocente juego de cosquillas entre tío y sobrina para convertirse el mismo en un pretexto con el cuál el acusado realiza tocamientos de indudable naturaleza sexual. Tal es así que el escrito de calificación provisional del Fiscal refiere que el acusado comenzara a hacerle cosquillas a la menor para con ánimo libidinoso acariciarle sus partes genitales sobre la ropa o sobre las bragas, en tanto que la acusación particular refiere que el acusado le hiciese cosquillas a la menor en su vagina por fuera de la ropa interior, e igualmente que se intentase rozar con ella, todo ello con fines sexuales.

La Fiscal realiza luego en conclusiones definitivas concluida la prueba una determinada modificación fáctica añadiendo una concreta conducta que dada su significación posibilitaría desterrar el debate de la prueba de un ánimo libidinoso, relacionado con que el acusado le pasase la mano a la menor por la zona vaginal, por encima siempre de la braga, pero haciendo movimientos circulares.

Por tanto, la prueba de cargo, para lograr la plena convicción de esta Sala de la existencia de un delito de abuso sexual, pasaría por descartar los tocamientos accidentales en determinadas zonas de la menor (los genitales) por encima de la ropa cuando el acusado y la misma jugaban a que aquél le hiciese cosquillas, de suerte que se acreditase un ánimo libidinoso, o cuanto menos que haya quedado probado que el acusado realizase esos movimientos circulares con su mano en la vagina de la menor por encima de la ropa, pues en este último caso, aún en el contexto de ese aparente e inocente juego de cosquillas, la indudable significación sexual de ese tipo de contacto harían innecesario discernir cuál fuere el móvil del sujeto activo que, conforme a lo que hemos expuesto, no constituye un elemento subjetivo especial del injusto más allá del dolo genérico de conocer la naturaleza de ese comportamiento.

Dicho esto, de la misma manera que la condena exige certezas y no probabilidades basadas en meras consideraciones subjetivas, la certeza no puede reconducirse a una valoración matemática que nos lleve a un juicio valorativo de la prueba que no pueda admitir cierto margen a una alternativa distinta del discurso argumental de toda acusación. La convicción plena del Tribunal que juzga no puede -ni pretende serlo- acercarse al silogismo perfecto de toda operación matemática, pues nunca ha de perderse de vista cuál es la posición de quién juzga, que no fue testigo directo del hecho, sino que debe llegar a una apreciación sobre su realidad en función de los relatos recreados con mayor o menor acierto por sus aparentes protagonistas, muchas veces lastrados por la situación vivencial y con una perspectiva sustancialmente subjetiva, y en no pocas ocasiones aderezado con la inserción de motivaciones externas que hacen sobremanera complicado llegar a la recreación exacta del acontecimiento humano en que consiste el hecho punible, de suerte que aunque se llegase a una convicción de certeza, es natural que existan pequeñas discrepancias entre el hecho y su recreación, justamente porque el Tribunal que juzga no dispone de una grabación audiovisual que plasme con exactitud lo que aconteciere, sino que alcanza su convicción en función de lo que digan o quieran decir sus protagonistas.

Si a lo anterior añadimos la pervivencia en nuestro sistema de justicia penal de un principio consagrado como derecho fundamental de la persona consistente en la presunción de inocencia, ni es posible rastrear en la declaración del acusado una base suficiente para condenarlo, ni se debe dejar de exigir una prueba de cargo bastante que pueda objetivamente justificar una declaración de responsabilidad penal, sin que para ello baste, como se ha dicho antes, la mera consideración subjetiva del Tribunal desligado de una necesaria exteriorización de la base de su eventual convicción de culpabilidad que exprese una razón que vaya más allá de la percepción. Dicho de otro modo, la condena no puede sustentarse en un voluntarista ejercicio de la función jurisdiccional que convierta a los Jueces en semidioses, sin más exigencia de que manifiesten cuál es su íntima convicción, requiriéndose por contra un juicio valorativo de la prueba convenientemente exteriorizado que lleve a una explicación objetivamente razonable de la base de esa convicción suficiente para desvirtuar la presunción con la que siempre ha de partirse cuando se juzga a cualquier persona, y es que se es inocente mientras no se demuestre lo contrario, sin que el acusado tenga que hacer descansar en su testimonio, ni siquiera en la prueba que pueda proponer, el sustento de una presunción legal que arranca del propio ordenamiento constitucional como una de las garantías esenciales del Estado de derecho.

Lo anterior es compatible con hacer descansar en la sola declaración de la víctima la prueba de cargo suficiente para la condena, más precisamente el riesgo de que la misma pueda asentarse en una mera consideración subjetiva que luego se haga pasar por bastante con la apariencia de proclamas estereotipadas relacionadas con la mención a la contundencia de su relato o a la persistencia en la incriminación, ha merecido un muy singularizado y desde luego meticuloso análisis jurisprudencial, que sin querer supeditar la valoración del testimonio de la víctima a la metódica cumplimentación de una serie de requisitos que chocarían con el principio de libre apreciación de la prueba, sí que pretende en cierto modo introducir parámetros objetivos en la apreciación de lo que relate la víctima que pueda conducir a un resultado aceptable en términos de sacrificio de un derecho fundamental cuál es la presunción de inocencia.

Y qué duda cabe que en el análisis del testimonio de la víctima juegan sobremanera la existencia de otros posibles elementos de prueba de cargo que confluyan en su verosimilitud, de suerte que la exigencia de razonamiento sobre el testimonio de la víctima se halla en proporción inversa a la existencia de otros elementos de prueba, pues si es la única, su análisis debe superar un juicio crítico que merezca objetivamente una convicción de culpabilidad.

En ausencia de esos otros elementos de prueba, la subjetiva convicción de certeza de lo que relate la víctima, en función de parámetros no siempre medibles objetivamente cuando la función de juzgar tiene un importante ámbito de percepción, pasa indefectiblemente por la necesaria apreciación del relato del acusado, en la bien entendida premisa ya anticipada de que no puede buscarse en él la base de su condena, lo que nos alejaría de los modernos sistemas de justicia que huyen de la vieja proclama de intentar la confesión del acusado, o cuanto menos situarlo en una situación emotiva límite que le haga aceptar su culpabilidad. Es por ello que la perspectiva de un análisis incriminatorio de lo que relate requerirá que previamente se constate la existencia de una prueba de cargo suficiente para alcanzar una convicción de culpabilidad. Dicho de otro modo, si ante la constatación de una prueba de cargo aparentemente bastante para condenar, la perspectiva de un juicio histórico alternativo que introduzca el acusado es endeble, puede valorarse ese testimonio suyo no como una prueba de su condena, sino como la demostración de que no existe una explicación alternativa plausible a la convicción alcanzada acerca de su culpabilidad, de modo que nos encontraríamos con una prueba sustancialmente de la defensa que sería inocua para restablecer el equilibrio de partida relacionado con la presunción de inocencia.

La STS 584/2014, de 17 de junio resulta bastante expresiva de este singular e importantísmo punto de vista, pues si bien parte de la base de que el viejo axioma testis unus testis nullus ha sido felizmente abandonado en el moderno proceso penal, ello no puede implicar 'una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Esa evolución es secuela de la inconveniencia de condicionar la valoración probatoria por rígidos moldes legales diferentes a las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial sea básicamente un testimonio, el testimonio de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se despreciaba esa prueba única ( testimoniun unius non valet), considerándole insuficiente por declaración legal y no por valoración de un Tribunal. No puede verse en ello una concesión para evitar la impunidad algunos delitos. Esa idea no puede servir de excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de tal regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un inasumible pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo', a modo de un acto de fe ciego.

En los casos de 'declaración contra declaración' (aunque normalmente no aparecen supuestos de esa forma pura y desnuda, ayuna de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda, respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica cuyas exigencias se acrecientan. Así lo sostiene la jurisprudencia a semejanza de otros Tribunales de nuestro entorno. (por todos, doctrina del BGH).

No sería de recibo un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en el riesgo de impunidad. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la máxima: 'In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi', (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado 'ninguna prueba', la menor conjetura basta para penar al acusado) contra la cual lanzaron severas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de esa premisa aniquilaría la presunción de inocencia como tal. La añeja Sentencia del TS americano que a finales del siglo XIX habló, por primera vez en aquel Tribunal de la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, evocaba un suceso tomado del Derecho romano que es pertinente recordar. Cuando el acusador se dirigió al Emperador diciendo '... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?', recibió esta réplica 'Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?'.

TERCERO.- Hemos de centrarnos pues, como primera tarea y que es la sustancial, en el análisis de la declaración de la aparente víctima. Como ya hemos anticipado, no solo la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional impone cautelas a la hora de su valoración, sino que la misma estructura de la función de juzgar impone cautelas en su valoración, ante el riesgo evidente de que el mero relato incriminador de quién tiene interés en la condena de un acusado pueda llevar a ello. El juicio oral no es un trámite en que se haga justicia si se condena al acusado, sino el acto procesal en el que la realización de la justicia impone averiguar la realidad de lo acontecido, siendo preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente, y de ahí que el constituyente, siguiendo la línea de las legislaciones occidentales, impusiere el principio general de presunción de inocencia.

Por ello, y ya en el ámbito de la doctrina jurisprudencial, el Tribunal Supremo viene manteniendo especiales cautelas justamente cuando la única prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia venga constituida por la declaración de la víctima, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquéllas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (aparte obviamente de la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la que goza todo acusado, que se revela como una carga para quién sostenga la acusación, en el sentido de que deberá acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los que se apoya. En base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará de los siguientes presupuestos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y

3º) persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero, 1.536/04, de 20 de diciembre, y 224/2005, de 24 de febrero).

Conviene precisar, como pone de manifiesto la última de las sentencias citada, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19 de marzo de 2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Más concretamente señala la Sala Segunda (STS 950/2009, de 15 de octubre) "que el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'

Más pormenorizadamente y en relación con tales criterios, se señala por la Sala Segunda -STS 480/2012, de 29 de mayo, entre otras muchas- lo siguiente:

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004, dos aspectos subjetivos relevantes:

a') Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b') La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a') La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b') La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

c') Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

2) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

CUARTO.- Más recientemente se trata de acotar aún más la rigurosidad en el tratamiento de la apreciación de la declaración de la víctima como única prueba para condenar. Expresión de esta línea tenemos la reciente STS 291/2019, de 31 de mayo que reposiciona la credibilidad y verosimilitud de la declaración de la víctima en torno a una serie de factores, sin descuidar los emotivos y/o ambientales que podrían tener un efecto perverso en el sentido de que tan cierto es que no siempre el relato deslavazado responde a una subjetiva inveracidad, en cuanto debe sopesarse la personalidad del relator y la misma incidencia que en todo sujeto tiene el declarar ante un Tribunal, como que la apariencia de firmeza no da lugar necesariamente a un relato cierto si hay una cuidada y preparada escenificación, y de ahí que sea más valorable la espontaneidad, la naturalidad y el lenguaje gestual. Y así cita 'los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- 'Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o 'revictimización' por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5.- Deseo al olvido de los hechos.

6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración'.

QUINTO.- Presupuesto lo anterior, esta Sala considera que más allá de la realidad de ese juego de cosquillas entre tío y sobrina, que incluso en su momento, con una inmediatez que debe valorarse, llegó a suscitar el cuestionamiento intrafamiliar sobre su verdadera naturaleza y alcance, concurren ciertos datos colaterales que sin dudar de la subjetiva percepción que tuviere la menor, y por tanto sin dudar de lo que la misma pudiere haber llegado a interpretar, nos lleva a considerar precisamente la existencia de una alternativa fáctica a los abusos sexuales circunscrito a una incorrecta interpretación que haya podido ser magnificada, y por ello lastrada, por el entorno familiar más próximo de la menor hasta el punto que la misma haya somatizado como cierto un relato que mantuviese luego, trascendiendo por primera vez de ese núcleo familiar, ocho años después, surgiendo además de forma puramente accidental y no con la pretendida espontaneidad que aventurara el arranque de la investigación judicial.

Precisemos:

1º.- Si partimos de la pura dinámica investigadora, la menor comparece el 10 de junio de 2019 ante la UFAM del CNP acompañada de su tía materna ( Pura) que ostentara (y parece que sigue ostentando) su acogimiento legal al haber fallecido su madre biológica, manifestando de forma aparentemente espontánea el relato de que cuando tuviere seis años, esto es, ocho años antes al instante de esa comparecencia en dependencias policiales, su tío materno se le acercara a hacerle cosquillas en su vagina cuando estaba en casa de su abuela, e igualmente que estando la niña en ropa interior su tío se le acercaba y se rozaba con ella. Su tía y acogedora legal Pura señala que por manifestaciones de una hermana suya, Patricia, hermana a su vez del acusado, parece ser que éste realizó este tipo de comportamientos a sus hermanas cuando eran pequeñas. Se concluye señalando que en su momento no quiso denunciar acudiendo a terapia psicológica y rompiendo toda relación con su tío Ángel hasta que en este momento decide dar el paso y denunciar lo sucedido (folios 3 y 4 de las actuaciones).

Parece pues que en junio de 2019 la menor de forma espontánea decide denunciar esos hechos ocurridos en 2011, ocho años antes, y por los que refiere que recibiere alguna asistencia psicológica.

Sin embargo, en el acto del juicio oral impetrada para que explique la oportunidad de la denuncia, introduce un dato novedoso y muy distante de esa aparente espontaneidad, señalando que ella acudió con su madre de acogida a denunciar a otros dos menores porque le habían propuesto hacer un trío, y que tras insistirle para ello habían llegado incluso a insultarla y pegarla, cuando preguntada por la policía si en el pasado había tenido algún suceso destacable relacionado con esto, contar la menor lo que le había sucedido son su tío, lo que da lugar justamente al inicio de esta investigación.

Por tanto, como primer punto se descarta esa apariencia de espontaneidad en cuanto a una meditada decisión de la niña cuando ya tiene cierta madurez contando con la edad de catorce años, de exteriorizar un supuesto suceso traumático que hubiese vivido cuando tenía seis años. Es más, en el acto del juicio oral señala que no ha sufrido por ello ningún tipo de trauma, y en cuanto a esa asistencia psicológica aclara que la recibe en la actualidad pero no por estos hechos, y que la psicóloga le ha dicho que tiene reflejos y fuerza para parar ese tipo de comportamientos.

Se ignora pues si la menor recibió tratamiento psicológico coetáneo a cuando supuestamente ocurriesen los hechos, que es lo que aparentemente se infiere de su primer relato ante la policía, e igualmente se ignora el tratamiento que supuestamente recibía cuando denuncia así como su razón de ser, no citándose como testigo a la psicóloga.

2º.- Veamos ahora el análisis del contenido de lo que relata, poniendo de manifiesto lo que contase ante la Juez Instructora a folios 40 y 41, y lo que relata en el juicio oral, a fin de valorar la persistencia.

Ante la Juez Instructora refiere que se ponía a jugar con su tío a hacerle cosquillas, y que éste se las hacía por los brazos, por todas las partes del cuerpo hasta en sus zonas genitales, siempre por encima de la ropa o cuando era verano y estaba en bragas por encima de las bragas nunca por debajo. Refiere también como en una ocasión estaba de rodillas buscando algo y notó a su tío cerca por detrás con la respiración fuerte, agachado, que entonces le preguntó que hacía y su tío se levantó. Que no la llegó a rozar aunque cree que quería hacerlo. A la hora de explicar las cosquillas dice que no eran realmente cosquillas en sus partes sino que la acariciaba entreteniéndose en esa zona. Añade que aunque le dio importancia no sabía como contarlo y que lo hizo cuando denunció a dos menores y la policía le preguntó si había tenido alguna experiencia sexual, relatando entonces lo que le pasó con su tío. En ese momento, su tía y acogedora Pura refiere que se enteró de todo ello cuando la niña denunció a los dos menores.

En el acto del juicio refiere que tenía buena relación con su tío, y que cuando jugaban a las cosquillas él la acariciaba sus partes por encima de la ropa, en varias ocasiones.

Señala que cuando pasó se lo contó a su tía Patricia, y que ésta se lo contó a su madre (se refiere a su tía Pura), y que éstas hablaron con su tío Ángel, y que sabe que éste lo negó.

Sin embargo, su tía y acogedora Pura señala en la exploración ante la Juez de Instrucción (folio 41) que no supo nada de ello hasta que la niña denunció lo acontecido con los menores. Sorprendentemente no se cita a declarar como testigo a su tía y acogedora Pura a fin de aclarar este aspecto.

A preguntas de la acusación particular señala que cuando ocurrió no era consciente del significado, pero que con el tiempo cuando fue más mayor se dio cuenta que no era normal.

Concreta que eran caricias, que pasaba la mano por ahí, que acariciaba.

Lo de los movimientos circulares no consta que lo refiriese en su declaración, y mucho menos en su inicial relato ante la policía y ante la Juez de Instrucción.

Tenemos pues un relato exteriorizado por primera vez ocho años después, y no de forma espontánea sino requerida por la policía en el contexto de una denuncia de la menor a otros dos menores por hechos que nada tienen que ver con los que son objeto de juicio, y referido a un momento en que la menor tenía 6 años, que no han dejado ningún tipo de huella psíquica en la misma, y sustentado en la apreciación que tuviere la niña, cuando jugaba a cosquillas con su tío, que se las hacía por todas las partes de su cuerpo, sin que entonces fuere consciente de que no era normal que le acariciase cuando le hacía esas cosquillas su parte genital aún por encima de las bragas. Refiere que fue consciente de ello cuando era más mayor, aunque sin embargo cuando pasó dice que se lo contó a su tía Patricia.

3º.- Veamos ahora la tesis de ésta. Omitimos lo referencial del relato al contar con el testimonio directo de la menor, por más que en líneas generales coincide con lo que cuenta la niña. No obstante refiere que la niña le contó que su tío se ponía detrás y la rozaba con la respiración fuerte, conducta que no refiere la menor, que en el juicio oral no dice nada de que se le ponía por detrás y la rozara con esa respiración fuerte, señalando en Instrucción que un día se le acercó por detrás con esa respiración fuerte pero que no llegó a rozarla aunque ella creyó que era lo que quería hacer. Se trata pues de una mera percepción.

En todo caso, sí que está acreditado que la niña algo le refirió y que ella decidió hablarlo con el acusado. Sin embargo, se evidenció en el plenario que esta testigo y el acusado no mantienen buena relación, ni la tenían en esa época.

Ahora bien, que algo trascendió en el ámbito intrafamiliar no hay duda alguna, pues lo admite el acusado que reconoce que su hermana le dijese qué era lo que le hacía a la niña, y lo corrobora el testigo de la defensa Juan Pedro, también tío materno de la niña y hermano de Patricia y del acusado, que refiere que en efecto Patricia le contó lo que supuestamente le hacía Ángel a la niña, y que éste le contó que eso era mentira, que Patricia se lo había inventado porque él mismo la había visto como tenía una relación lésbica con otra sobrina Belen que por aquél entonces tenía 15 años, lo que consideraba que no era normal.

De los testimonios de Patricia y Juan Pedro parece inferirse que puede haberse producido algún hecho distinto al que se está enjuiciando. Juan Pedro sostiene que él no puede aseverar nada respecto de lo que le contase su hermano Ángel en torno a Patricia y su sobrina Belen, más lo evidente es que sea o no cierta la existencia de lo que imputa el acusado, se discutió en el ámbito intrafamiliar ambas conductas porque así lo pone de manifiesto Juan Pedro, y resulta un tanto extraño que ni Patricia, y sobre todo Pura, acogedora legal de la niña, no denunciaran esos hechos, de la misma manera que también resulta un tanto extraño que Ángel no denunciase lo que él supuestamente sabía de la relación entre su hermana Patricia y su sobrina Belen.

Tenemos por tanto una mala relación previa entre Patricia y el acusado, siendo la primera la que reprocha al segundo una posible extralimitación, siendo así que Ángel, además de negárselo, le reprocha pro su parte a su hermana ciertos comprotamientos de ésta y de otra sobrina también menor de edad, sin que ni uno ni otro acudan a denucniar los hechos, sin que trasciendan pues al exterior hasta que ocho años después, y desconectado de cualquier voluntad de los familiares directos de la niña, ésta cuenta lo acontecido con su tío al ser preguntada por la policía por algo que le hubiere pasado en el pasado en el contexto de una denuncia de la menor a otros dos menores por algo que nada tiene que ver con este proceso.

4º.- Llegamos ahora a la declaración del acusado. Lo que se ha de esperar siempre de todo acusado es que niegue los hechos que se le atribuyen, lo que por legítimo no puede conducir al absurdo de situarlo con ello en una posición de impunidad que obligue a las acusaciones a probar el hecho negativo de la imposibilidad de la versión alternativa del mismo, lo que nos conduciría a la prueba diabólica.

En todo caso, es importante destacar que el análisis de lo declarado por el acusado, que por razones sistemáticas y de mayor encaje con la presunción de inocencia se aborda después de analizar la prueba de cargo, no implica que la convicción de este Tribunal se vaya conformando con arreglo avanza la redacción de la sentencia y en análisis parcial de cada medio de prueba que se analiza. La deliberación con el examen de la prueba ya es una operación practicada por el Tribunal tras el juicio, respondiendo la sentencia a una convicción ya alcanzada, en que luego, por esas apuntadas razones sistemáticas, se van exteriorizando los argumentos en torno a esa apreciación de los diversos medios de prueba, por más que obviamente haya de seguirse un orden. Por ello, cuando abordamos como último aspecto el análisis de lo declarado por el acusado, este Tribunal ya tiene claro, una vez que apreciase su testimonio en el juicio y se pusiese en común la perspectiva de cada miembro de la Sala en la deliberación, que el mismo no es ni mucho menos determinante de una corroboración de la fiabilidad de la tesis incriminatoria de la denunciante.

Dicho esto, la proyección que en esta prueba tiene el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como el de guardar silencio, determinan que las apreciaciones sobre su valoración negativa para el acusado, esto es, sobre el reflejo que el testimonio del mismo pueda tener en su propia condena, esté sometida a profundos matices. Desde luego que el Derecho continental, en el que hunde sus raíces nuestro ordenamiento jurídico, no llega tan lejos como negar toda eficacia probatoria de cargo a lo que diga el acusado, pero sí que configura su testimonio en torno a la idea esencial de que lo que diga no puede ser utilizado en su contra, salvo para negarle, en sentido contrario, efecto exculpatorio si existiendo prueba de cargo suficiente para la condena, la versión que ofrece es irracional e incluso falaz. Dicho de otro modo, si dándose esa prueba de cargo suficiente para la condena, desconectada absolutamente de la declaración del acusado, éste guarda silencio, ofrece una versión absurda o irracional de lo acontecido, o miente, sus manifestaciones pierden toda eficacia exculpatoria para encontrarnos en un escenario en el que solo conforma la convicción del Tribunal la prueba de cargo.

El silencio, equiparable a la falta de una explicación alternativa a la realidad de lo que se denuncia, no deja de ser más que una manifestación de un derecho fundamental, y así lo viene sosteniendo con reiteración la Sala Segunda - STS 1.030/2009, de 22 de octubre; 463/2012, de 6 de junio- y el propio Tribunal Constitucional - STC 26/2010, de 27 de abril-, si bien matizando ésta última sentencia que 'el silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6)'.

La STC 17/2009, de 15 de junio es clara al respecto: 'este Tribunal ha afirmado que el imputado en un proceso penal no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5, 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4) y que no pueden extraerse consecuencias negativas para el acusado derivadas exclusivamente del ejercicio de su derecho a guardar silencio o de los derechos a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable (por todas, STC 76/2007, de 16 de abril, FJ 8). A lo que cabría añadir que el ejercicio del derecho de defensa al que aparecen íntimamente vinculados los derechos fundamentales invocados por los recurrentes ofrece una cobertura reforzada a las manifestaciones vertidas tanto por los Abogados en el ejercicio de su función de defensa, como por los ciudadanos que asumen por sí mismos en un procedimiento la defensa de sus derechos e intereses legítimos, por no ser preceptiva la asistencia letrada (por todas, SSTC 15 288/1994, de 27 de octubre, FJ 2; 102/2001, de 23 de abril, FJ 4 y 299/2006, de 23 de octubre, FJ 4).

Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero, FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cuál ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables.'

En consecuencia, tanto si el acusado miente como si da una versión inconsistente ( STS 463/2012, de 6 de junio), tales aspectos pueden y deben ser valorados como prueba de cargo. No se trata de convertir la mentira o la versión inconsistente en la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, sino en valorar la declaración del acusado como una prueba -de cargo o de descargo según su resultado- más en función de las restantes pruebas practicadas, de modo que si en el plenario se ha practicado prueba de cargo para la condena, la mentira o la versión inconsistente puede servir de corroboración de aquella prueba de cargo desconectada de la declaración del mismo acusado.

En el ámbito de la doctrina emanada de la Sala Segunda, la STS 1736/2000, de 15 de noviembre ya remarcaba el alcance del valor que puede tener el silencio del acusado en el ámbito de la llamada prueba indirecta, señalando que 'La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo, el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros'

No obstante, reiterada doctrina jurisprudencial viene sosteniendo - SsTS 2/1997, de 29 de noviembre; 470/1999, de 29 de marzo; 1443/2000, de 20 de septiembre; 1736/2000, de 15 de noviembre; 2 de febrero de 2010-, que la decisión de guardar silencio o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporte el acusado pueden ser tenidas en cuenta por el órgano judicial como corroboración de lo que ya está probado. Si la situación reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas aportadas, el sentido común dicta que la ausencia de declaración equivale a que no hay explicación posible.

Más recientemente señala la STS 367/2014, de 13 de mayo que 'Como acabamos de señalar, por ejemplo en la STS núm 359/2014 de 30 de abril, el acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.

Cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

En otra reciente sentencia de esta Sala núm. 679/13, de 25 de julio , ya se dice que ' El mero hecho de que el acusado incurra en contradicciones o mentiras en sus declaraciones, no constituye prueba de cargo de la realización del delito. ......

Esta valoración de las declaraciones de los acusados viene justificada por la necesidad, para respetar en profundidad el principio de presunción de inocencia, de valorar las explicaciones o versiones alternativas que proporciona la defensa, con el fin de constatar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtúan la eficacia probatoria de las pruebas de cargo'.

En este sentido ha de interpretarse la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, y solo cuando los cargos de la acusación -corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que ' El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible...'.

Es decir que el silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo. Solo pueden tomarse en consideración cuando exista prueba de cargo de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, para constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus afirmaciones, no permite tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

SEXTO.- Presupuesto lo anterior partimos de la premisa mayor: el acusado niega vehementemente la realidad de los hechos. Admite el juego de cosquillas con la niña, e incluso que la pudiese rozar por la zona vaginal porque le hacía cosquillas por todas partes, cuello, espalda, costillas, lo que a priori proporciona una base fáctica alternativa a los tocamientos con significado sexual, pues qué duda cabe que en un juego de esa naturaleza es factible que se llegasen a producir no ya roces sino incluso tocamientos directos en la parte del pubis, de suerte que su connotación sexual requiere una prueba concluyente que entendemos que no se ha dado.

Dicho esto, cierto que no se advierte ningún motivo o razón que apunte a una fabulación por parte de la menor. La relación con su tío era buena. Por más que podamos hacer debate de la persistencia respecto a determinadas conductas, singularmente si existió o no roces del acusado con esa respiración fuerte, la niña ha mantenido más o menos inalterable el relato relacionado con unos tocamientos bajo la apariencia de unas cosquillas, nominadas por ella como 'caricias' cuando se circunscriben a su zona púbica.

Sea como fuere, no consideramos que la niña mienta, ni que esté fabulando. Creemos que cuando ella refiriese ante la policía en junio de 2019, inquirida por ésta para que manifieste si había tenido alguna experiencia sexual previa, que ocho años antes su tío la acariciase en sus partes cuando le hacía cosquillas, está convencida de que ello tuviese significación sexual, convencimiento subjetivo que por muy legítimo que sea no puede conllevar la objetivización de la existencia del mismo visto el contexto probatorio. Pero es más, puede incluso hacerse debate de la génesis de ese convencimiento, pues por más que trasladase a su tía Patricia algo (no sabemos exactamente qué), lo cierto es que ésta le dio trascendencia para sorprendentemente no denunciar esos hechos. Además, la menor no padeció ningún rastro psicológico, por más que con el tiempo, a medida que fuese adquiriendo la madurez suficiente asociar la idea que ella tenía de lo acontecido a tocamientos de naturaleza sexual, ofreciendo con ello una integración por vía interpretativa de un determinado acaecimiento que objetivamente admite otras explicaciones alternativas.

Aunque la menor cuando denuncia no es una niña de corta edad, ni tiene por tanto la edad tan corta en la que se sitúan los hechos, lo que a priori arroja dudas sobre la conveniencia de un informe pericial psicológico, creemos que en este caso concreto no estaba de más indagar sobre la personalidad de la niña, sobre todo teniendo en cuenta que pierde a sus padres en edad muy temprana y pasa a estar en acogida con una tía materna, habiendo transcurrido muchos años desde el hecho a la denuncia.

Tampoco declara como testigo la madre de acogida, que algo podría haber aclarado en torno a como surgió el acontecimiento en el año 2011, en que la propia menor dice que se lo contara a Patricia y que ésta se lo contase a su madre (de acogida, tía materna), la cuál no obstante refiere ante la Juez de Instrucción que se enteró de ello cuando la niña denunció (folio 41). No se propone tampoco como testigo a la psicóloga que dice tratarla a fin de determinar de alguna forma qué ha motivado su intervención y cuál es la personalidad de la menor y su capacidad de afrontar las vivencias padecidas.

Nos encontramos pues, a modo de síntesis, con una sola prueba de cargo que viene constituida por la declaración de la menor, que como dato incriminatorio refiere caricias en zona púbica por encima de la ropa en el contexto de juegos de cosquillas con su tío acontecido ocho años antes, cuando la menor contaba con solo 6 años, que se denuncia cuando salen a la luz en el contexto de una denuncia por hechos que nada tienen que ver con éstos. Esas caricias, en el contexto referido, presentan tal grado de indeterminación como para concluir fuera de toda duda que tuvieren un significado sexual, más allá de la posible somatización que haya adquirido la menor denunciante, aderezado además por un contexto familiar que ha sido muy poco receptivo a propiciar en su momento su investigación, con una relación de enfrentamiento entre la persona que en el entorno familiar sacó a relucir este suceso, su tía Patricia, y el acusado, con reproches mutuos en torno a supuestos comportamientos inadecuados de ambos que lejos de aflorar, de exteriorizarse con su debido traslado a la autoridad competente para que se depurasen, dan lugar a que se oculten quedando en el ámbito intrafamiliar, hasta que salen a relucir de forma casual por manifestaciones de la menor en torno a unos hechos que denunciaba y que nada tenían que ver con éstos.

Con este panorama probatorio, esta Sala tiene muchas dudas acerca de la existencia de esos abusos sexuales que se atribuyen el acusado. Puede que se hayan producido, pero este aserto admite al mismo nivel de probabilidades el contrario de que puede que no, de suerte que estemos ante tocamientos propios de un juego de cosquillas inocente entre tío y sobrina malinterpretados que se hayan podido magnificar por terceras personas. No sabemos exactamente si la niña relató concretamente a su tía que el acusado la acariciaba, o si en el contexto de contarle que mientras jugaba a cosquillas el acusado la pudo haber rozado en esa zona, su tía Patricia magnificó ese relato para suponer en torno al mismo unos tocamientos de indudable significado sexual, relato que entonces somatizara la menor, autoconvenciéndose de ello hasta que adquirida cierta madurez le da su debida interpretación. Puede ser incluso que la niña directamente se incomodara cuando su tío, al hacerle cosquillas por todas partes, le llegase a pasar la mano por la zona púbica, trasladándole tal consideración a su tía, que directamente extrajo su conclusión, aunque ello no casaría con que no fuere un acto puntual sino supuestamente realizado en multitud de ocasiones.

Consideramos por tanto que la probabilidad de los abusos sexuales es tan alta como la de su inexistencia, no adquiriendo ninguno de los miembros de este Tribunal, a diferencia de otros juicios por hechos similares, una convicción de culpabilidad del acusado que en conciencia no nos pueda por ello llevar a su declaración de culpabilidad, lo que por otra parte sería insostenible por incompatible con la presunción de inocencia.

Por todo lo expuesto resulta procedente el dictado de una sentencia absolutoria.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Ángel, ya circunstanciado, del DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISÉIS AÑOS por el que ha sido acusado en esta causa, declarando de oficio las costas causadas por ello.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.