Sentencia Penal Nº 98/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 66/2019 de 19 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 93 90-91

Fax: 922 34 93 89

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: EST

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000066/2019

NIG: 3802841220150003241

Resolución:Sentencia 000098/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001289/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto de la Cruz

Interviniente: Juan Ramón

Denunciante: Juan Francisco

Denunciante: Dolores

Denunciante: Pedro Miguel

Denunciante: Ángel Daniel

Denunciante: Encarnacion

Denunciante: Erica

Denunciante: Estibaliz

Denunciante: Eulalia

Denunciante: Fátima

Denunciante: Ángel

Denunciante: Arcadio

Denunciante: Gabriela

Denunciante: Guadalupe

Denunciante: Bienvenido

Denunciante: Braulio

Denunciante: Leticia

Denunciante: Lucía

Denunciante: Conrado

Denunciante: Mariola

Denunciante: Erica

Denunciante: Olga

Denunciante: Paulina

Denunciante: Rafaela

Denunciante: Raquel

Denunciante: Rosario

Denunciante: Sabina

Denunciante: Socorro

Denunciante: Tania

Denunciante: Ildefonso

Denunciante: Jesús

Denunciante: María Rosario

Denunciante: Adelina

Denunciante: Aida

Denunciante: Sabina

Denunciante: Amelia

Denunciante: Angelina

Denunciante: Melchor

Denunciante: Olegario

Denunciante: Camila

Denunciante: Candida

Denunciante: Enriqueta

Denunciante: Genoveva

Denunciante: Luis Angel

Denunciante: Jesús Manuel

Denunciante: Severiano

Denunciante: Luz

Denunciante: Marina

Denunciante: Ofelia

Denunciante: Purificacion

Denunciante: Santiaga

Denunciante: Soledad

Denunciante: David

Denunciante: Adoracion

Denunciante: Andrea

Denunciante: Fulgencio

Denunciante: Geronimo

Denunciante: Bárbara

Denunciante: Carmela

Denunciante: Isidro

Denunciante: Luciano

Denunciante: Estela

Denunciante: Flor

Denunciante: Guillerma

Denunciante: Lina

Denunciante: Marisa

Denunciante: Rosalia

Denunciante: Sonsoles

Denunciante: Belinda

Denunciante: Amparo

Denunciante: Caridad

Denunciante: Celestina

Denunciante: Evelio

Denunciante: Adriana

Denunciante: Adolfo

Denunciante: Jacinta

Denunciante: Pilar

Denunciante: Rosaura

Denunciante: Eduardo

Denunciante: Evaristo

Denunciante: Celsa

Denunciante: Landelino

Denunciante: Marcial

Denunciante: Elisenda

Denunciante: Remedios

Denunciante: Fermina

Denunciante: Feliciano

Denunciante: Josefina

Denunciante: Gabino

Denunciante: Rebeca

Denunciante: Florencia

Denunciante: Frida

Denunciante: Benedicto

Denunciante: Bernardo

Denunciante: Vanesa

Denunciante: Felicidad

Denunciante: Leonor

Denunciante: Marco Antonio

Denunciante: Victorio

Denunciante: Agapito

Denunciante: Consuelo

Denunciante: Custodia

Denunciante: Dulce

Denunciante: Lina

Denunciante: Luciano

Denunciante: Andrea

Denunciante: Araceli

Denunciante: Hilario

Denunciante: Coral

Denunciante: Moises

Denunciante: Edurne

Denunciante: Onesimo

Denunciante: Encarna

Denunciante: Mónica

Denunciante: Natalia

Denunciante: Serafina

Denunciante: Adelaida

Denunciante: Agustina

Denunciante: Cornelio

Denunciante: Clara

Denunciante: Diana

Denunciante: Enrique

Denunciante: Bernarda

Denunciante: Claudia

Denunciante: Gloria

Denunciante: Hermenegildo

Denunciante: Emilia

Denunciante: Esmeralda

Denunciante: Eufrasia

Denunciante: Lorenza

Denunciante: Noemi

Denunciante: Miguel

Denunciante: Julián

Denunciante: Rosa

Denunciante: Leonardo

Denunciante: Raimunda

Denunciante: Rita

Denunciante: Jose Luis

Denunciante: Iván

Denunciante: Zulima

Denunciante: Ángeles

Denunciante: Alexander

Denunciante: Amador

Denunciante: Benita

Denunciante: Arsenio

Denunciante: Avelino

Denunciante: Evangelina

Denunciante: Isabel

Denunciante: Modesta

Denunciante: Gonzalo

Denunciante: Milagrosa

Denunciante: María Teresa

Denunciante: Javier

Denunciante: Germán

Denunciante: Paloma

Denunciante: Justo

Denunciante: Lucio

Denunciante: Mariano

Denunciante: Antonia

Denunciante: Leonor

Denunciante: Adelaida

Denunciante: María Rosario

Denunciante: Ángeles

Denunciante: Modesta

Denunciante: Landelino

Denunciante: Almudena

Denunciante: Julián

Denunciante: Justo

Denunciante: Leonardo

Denunciante: Salvadora

Denunciante: Eladio

Denunciante: Lucía

Denunciante: Marí Jose

Denunciante: Enma

Denunciante: Martina

Denunciante: Marciana

Denunciante: Inocencia

Denunciante: Teodulfo

Denunciante: Juliana

Denunciante: Eva

Denunciante: Carlos José

Denunciante: Luis Antonio

Denunciante: Leocadia

Denunciante: Juan Manuel

Denunciante: Magdalena

Denunciante: Pedro Jesús

Denunciante: Montserrat

Denunciante: Alejo

Denunciante: Alfonso

Denunciante: Amalia

Denunciante: Otilia

Denunciante: Fernando

Denunciante: Apolonia

Denunciante: Azucena

Denunciante: Gines

Denunciante: Bibiana

Denunciante: Hernan

Denunciante: Elena

Denunciante: Reyes

Denunciante: Gregoria

Denunciante: Micaela

Denunciante: Bernardo

Denunciante: Natividad

Denunciante: Susana

Denunciante: Sonia

Denunciante: Juan Antonio

Denunciante: Eulogio

Denunciante: Adelina

Denunciante: Natalia

Denunciante: Fausto

Denunciante: Esther

Denunciante: Lidia

Denunciante: Fidela

Denunciante: Leon

Denunciante: Regina

Denunciante: Pedro

Denunciante: Vidal

Denunciante: Delfina

Denunciante: Isidro

Denunciante: Noelia

Denunciante: Candido

Denunciante: Sofía

Denunciante: Leoncio

Denunciante: Luis

Denunciante: Ariadna

Denunciante: Maximino

Denunciante: Angustia

Denunciante: Adela

Denunciante: Horacio

Denunciante: Carmen

Denunciante: Lourdes

Denunciante: Covadonga

Denunciante: Rogelio

Denunciante: Catalana Occidente S.a

Acusador particular: Rubén; Abogado: Rubén; Procurador: Josue Gutierrez De La Fuente

Acusador particular: BBVA S.A; Procurador: Claudio Jesús García Del Castillo

Acusador particular: LIBERBANK; Procurador: Ana Isabel Estelle Afonso

Acusador particular: Silvio; Abogado: Candido Manuel Socas Sarabia; Procurador: Ana Isabel Estelle Afonso

Resp.civ.directo: AXA SEGUROS GENERALES; Abogado: Rita Maria Gonzalez Toledo; Procurador: Juan Pedro Gonzalez Martin

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de marzo de 2021.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento Abreviado nº 66/2019 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 del Puerto de la Cruz presunto delito de Estafa , en la que han intervenido como partes, en calidad de acusado , D. Carlos Miguel , mayor de edad y provisto de NIE. n.º NUM000, cuyas demás circunstancias procesales ya constan en la causa, y la entidad mercantil DIVIDI TRAVEL S.L. , representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA MERCEDES O`DONELL HER y bajo la dirección letrada de D. ALEXANDRE DEVIS MAINS ; en calidad de acusación particular D. Rubén representado por el Procurador de los Tribunales D. JAIME RODRÍGUEZ DE LA FUENTE y bajo la dirección letrada de D. RAUL SÁNCHEZ PASCUAL ; en concepto de responsables civiles las entidades aseguradoras AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN PEDRO GONZÁLEZ MARTÍN y bajo la dirección letrada de D. RITA MARÍA GONZÁLEZ TOLEDO , y SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA YURENA SICILIA SOCAS y bajo la dirección letrada de D. JUAN CARLOS HERNÁNDEZ CRUZ; el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública; y siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, celebrándose la vista del Juicio Oral los días 1, 2 y 3 de marzo de 2021 en esta Audiencia Provincial el cual se desarrolló conforme obra en el acta levantada al efecto.

Al inicio del juicio oral, la acusación particular personada en nombre de D. Rubén retiró la acusación provisionalmente formulada, y el Ministerio Fiscal retiró la reclamación formulada provisionalmente contra el responsable civil SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, quedando en consecuencia ambas partes apartadas del procedimiento.

Y planteadas por la defensa en el trámite del art. 786.2 de la L.ECrim como cuestión previa cosa juzgada, oídas el resto de las partes oponiéndose a las mismas el Ministerio Fiscal, el Tribunal resolvió in voce en el acto de la vista en los términos que constan en el acta del juicio oral, sin perjuicio de los razonamientos que serán expuestos en los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones en el acto del juicio oral modificando las conclusiones provisionales de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO AGRAVADO DE ESTAFA o alternativamente DELITO AGRAVADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, previstos y penados en los artículos 248, 249.1, 252 y 250.1.5º del Código Penal ( perjuicio a una generalidad de personas), según su redacción en la fecha de los hechos, siendo responsables los acusados en concepto de AUTORES conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y se interesa la imposición de las siguiente penas :

1.- Al acusado Carlos Miguel la pena de prisión de 4 años y 6 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales, en virtud de los artículos 248, 249.1, 252, 250.1.5º, 61, 56 y 123 del Código Penal.

2.- Y a la acusada DIVIDI TRAVEL S.L , la pena de MULTA DE 680.000 EUROS ( cuádruplo de la cantidad defraudada) por el delito de ESTAFA, según lo establecido en el artículo 251 bis del46 Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil , los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a:

1º A Eduardo), en la cantidad de 206 euros.

2º A Belinda), en la cantidad de 88 euros.

3º A Justo) en la cantidad de 528 euros.

4º A Montserrat), no.

5º A Ildefonso) en la cantidad de 120 euros.

6º A Elisenda) en la cantidad de 120 euros.

7º Ariadna), no.

8º Marciana), no.

9º A Leonardo) en la cantidad de 56,64 euros.

10º Sonsoles), no.

11º A Fátima) y Ángel en la cantidad de 1.164 euros.

12º A Esmeralda) en la cantidad de 118 euros.

13º A Pio), en la cantidad de 1.058 euros.

14º A Lucía), en la cantidad de 206 euros.

15º A Salvadora), en la cantidad de 59 euros.

16º A Eladio), en la cantidad de 1.135,91 euros.

17º Gines), no .

18º A Lourdes), en la cantidad de 734 euros.

19º A Evaristo), en la cantidad de 876,66 euros.

20º A Luciano), en la cantidad de 206 euros.

21º Eulogio), no.

22º A Hernan) y Serafina, en la cantidad de 1.226 euros.

23º A Martina), en la cantidad de 560 euros.

24º A Moises e Coral en la cantidad de 1.346 euros y a Rogelio y Edurne en la cantidad de 1.036 euros.

25º Claudia), no.

26º A Dulce), en la cantidad de 118 euros.

27º A Benita), en la cantidad de 528 euros.

28º Luis Antonio), no.

29º A Angustia) y Maximino, en la cantidad de 160 euros.

30º Hermenegildo), no.

31º A Marí Jose), en la cantidad de 155,10 euros.

32º A Rosana), en la cantidad de 918 euros.

33º Virtudes), no.

34º Evelio), no.

35º A Marco Antonio), en la cantidad de 118 euros.

36º A Zulima), en la cantidad de 88 euros.

37º A Magdalena), en la cantidad de 118 euros.

38º Andrea), no.

39º Gloria), en la cantidad de 560 euros.

40º Clara), no.

41º A Jesús Manuel), en la cantidad de 1056 euros.

42º Inocencia) con Faustino, no.

43º Consuelo), en la cantidad de 118 euros.

44º A María Teresa), en la cantidad de 958 euros.

45º Olegario), no.

46º A Cornelio) y Blanca, en la cantidad de 1.000 euros.

47º Lorena) y Dimas, no.

48º A Pura), en la cantidad de 350 euros.

49º Roque), no.

50º A Ángel Daniel), en la cantidad de 958 euros.

51º Raimunda), en la cantidad de 1076 euros.

52º De Damaso), en la cantidad de 356 euros.

53º Leticia), en la cantidad de 1.164 euros.

54º Pedro Jesús), en la cantidad de 1.048 euros.

55º Melchor), en la cantidad de 206 euros.

56º Felicidad), en la cantidad de 206 euros.

57º Encarna), no.

58º Otilia), en la cantidad de 759 euros.

59º Celia), en la cantidad de 680 euros.

60º Indalecio), en la cantidad de 906 euros.

61º Marí Trini), en la cantidad de 118 euros.

62º Landelino), en la cantidad de 1431 euros.

63º Angelina), no.

64º Mariano), no.

65º Sabina), en la cantidad de 574,79 euros.

66º Gabriela), en la cantidad de 370 euros.

67º Amador), en la cantidad de 1124 euros.

68º Frida), en la cantidad de 562 euros.

69º Antonia), en la cantidad de 176 euros.

70º Leonor), en la cantidad de 81 euros.

71º Jacinta), en la cantidad de 118 euros.

72º Santiaga), no.

73º David), en la cantidad de 1076 euros.

74º Evangelina), en la cantidad de 118 euros.

75º Adelaida), en la cantidad de 1090 euros.

76º Flor), en la cantidad de 118 euros.

77º Adoracion) junto a Ezequias, en la cantidad de 274,35 euros.

78º María Rosario), no.

79º Ángeles), no.

80º Alejo), en la cantidad de 118 euros.

81º Eva), no.

82º Modesta), no.

83º Almudena), Elisabeth y Marisol, en la cantidad de 1035 euros.

84º Guillerma), en la cantidad de 118 euros.

85º Bárbara), no.

86º Violeta), en la cantidad de 137 euros.

87º Julián), en la cantidad de 2152 euros.

88º Amelia), no.

89º Rebeca), en la cantidad de 595 euros.

90º Milagrosa), en la cantidad de 1.000 euros.

91º Florencia), en la cantidad de 1.000 euros.

92º Felix), en la cantidad de 268 euros.

93º Ofelia), en la cantidad de 678 euros.

94º Enrique), en la cantidad de 150 euros.

95º Mónica), en la cantidad de 200 euros.

96º Caridad), en la cantidad de 206 euros.

97º Rosalia), en la cantidad de 958 euros.

98º Petra), en la cantidad de 528 euros.

99º Jacobo), en la cantidad de 959 euros.

100º Gonzalo), en la cantidad de 940 euros.

101º Severiano), en la cantidad de 500 euros.

102º Bernardo), en la cantidad de 18 euros.

103º Pedro Enrique), en la cantidad de 206 euros.

104 Belen), en la cantidad de 726 euros.

105º Rosa), en la cantidad de 206 euros.

106º Everardo), en la cantidad de 118 euros.

107º Estela), en la cantidad de 943 euros.

108º Adolfo) con Romualdo, no.

109º Horacio), no.

110º Alexander), en la cantidad de 206 euros.

111º Azucena), en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

112º Marcial), en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

113º Fulgencio), en la cantidad de 206 euros.

114º Coro), en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

115º Erica), no.

116º Eloy), en la cantidad de 239 euros.

117º Pilar), en la cantidad de 520 euros.

118º Marisa), no.

119º Raquel), no.

120º Covadonga), en la cantidad de 206 euros.

121º Sofía), en la cantidad de 2.156 euros.

122º Candida), no.

123º Enriqueta), no.

124º Edurne), en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

125º Isabel), no.

126º Soledad), en la cantidad de 300 euros.

127º Juan Antonio) y Francisca, en la cantidad de 1268 euros.

128º Rafaela), en la cantidad de 1312,48 euros.

129º Vidal), en la cantidad de 557,75 euros.

130º Amparo), en la cantidad de 410 euros.

131º Braulio), en la cantidad de 958 euros.

132º Genoveva), en la cantidad de 98 euros.

133º Encarnacion), no.

134º Susana), en la cantidad de 898 euros.

135º Eufrasia), en la cantidad de 567 euros.

136º Eulalia), en la cantidad de 842 euros.

137º Juan Manuel) con Josefa, en la cantidad de 156,24 euros.

138º Regina), en la cantidad de 206 euros.

139º Reyes), en la cantidad de 1076 euros.

140º Fausto), en la cantidad de 616 euros.

141º Fidela), en la cantidad de 115,20 euros.

142º Elena), en la cantidad de 1076 euros.

143º Estibaliz), en la cantidad de 918,75 euros.

144º Remedios), en la cantidad de 206 euros.

145º Victorio), en la cantidad de 440 euros.

146º Iván), en la cantidad de 830 euros.

147º Micaela), en la cantidad de 118 euros.

148º Lucio), en la cantidad de 350 euros.

149º Josefina), en la cantidad de 1412 euros.

150º Eloisa), en la cantidad de 88 euros.

151º Bibiana), en la cantidad de 1228 euros.

152º Jose Luis), en la cantidad de 118 euros.

153º Dolores), no.

154º Celestina), en la cantidad de 596 euros.

155º Juan Ramón), no.

156º Silvio), en la cantidad de 1095 euros.

157º Benedicto), no.

158º Diana), no.

159º Aida), en la cantidad de 1124 euros.

160º Cesar), en la cantidad de 250 euros.

161º Alfonso), no.

162º Lina), en la cantidad de 1369 euros.

163º Luis), en la cantidad de 857 euros.

164º Fermina), en la cantidad de 1018 euros.

165º Natalia), en la cantidad de 448 euros.

166º Teodoro), en la cantidad de 206 euros.

167º Esperanza), no.

168º Emilia), en la cantidad de 449 euros.

169º Leocadia), en la cantidad de 1.000 euros.

170º Miguel), en la cantidad de 206 euros.

171º Vanesa), en la cantidad de 118 euros.

172º Florian), en la cantidad de 520 euros.

173º Olga), en la cantidad de 206 euros.

174º Onesimo), en la cantidad de 196 euros.

175º Adela), no.

176º Conrado), en la cantidad de 726 euros.

177º Javier), no.

178º Amalia, en la cantidad de 260 euros.

179º Tania), en la cantidad de 726 euros.

180º Rosaura), no.

181º Purificacion), en la cantidad de 118 euros.

182º Avelino), en la cantidad de 118 euros.

183º Araceli), en la cantidad de 958 euros.

184º Rubén), en la cantidad de 956 euros.

185º Urbano), no.

186º Marina), en la cantidad de 597 euros.

187º Camila), en la cantidad de 638 euros.

188º Palmira), no.

189º Pedro Miguel), en la cantidad de 150 euros.

190º Pedro Miguel), en la cantidad de 150 euros.

191º Rita), en la cantidad de 1.381,88 euros.

192º Lorenza), en la cantidad de 176 euros.

193º Adelina), en la cantidad de 22 euros.

194º Agustina), en la cantidad de 118 euros.

195º Juliana), en la cantidad de 560 euros.

196º Apolonia), en la cantidad de 1494,92 euros.

197º Socorro), en la cantidad de 118 euros.

198º Fernando), no.

199º Jesús), no.

200º Teresa), en la cantidad de 562 euros.

201º Noemi), en la cantidad de 354 euros.

202º Desiderio, en la cantidad de 206 euros.

203º Carlos José), no.

204º Teodulfo), no.

205º Geronimo), en la cantidad de 958,70 euros.

206º Natividad), en la cantidad de 118 euros.

207º Adriana), en la cantidad de 1.000 euros.

208º Brigida), en la cantidad de 118 euros.

209º Paulina), en la cantidad de 118 euros.

210º Rosario), en la cantidad de 206 euros.

211º Gabino), en la cantidad de 386 euros.

A la entidad Bankia 174 euros que no recuperó tras indemnizar a D. Leonardo ( 9º), y 206 euros que no recuperó tras indemnizar a Dª Rosa ( 105º).

De estas cantidades responderá solidariamente la entidad mercantil DIVIDI TRAVEL S.L, CIF B38924924, titular de la agencia de viajes con nombre comercial Circulo de Viajeros que ejercía la actividad de intermediación turística como agencia de viajes. Y en su caso la entidad aseguradora Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros con las cantidades depositadas en concepto de seguro de caución depositadas en la Consejería de Hacienda del Gobierno de Canarias.

TERCERO.- La defensa de los acusados interesó la libre absolución de sus representados . Y tras los respectivos informes y concedida la última palabra a los acusados, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

Hechos

De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado y así se declara que :

I.- Los acusados, la entidad mercantil DIVIDI TRAVEL S.L, CIF B38924924, titular de la agencia de viajes con nombre comercial Circulo de Viajeros que ejercía la actividad de intermediación turística como agencia de viajes desde el 1/4/2008 y sus administradores solidarios, el acusado Carlos Miguel, con NIE NUM001, mayor de edad sin antecedentes penales y Plácido, con NIE NUM000, fallecido el 30 de Agosto de 2015, con establecimiento abierto al público en la Calle Retama, Edificio Retama, local 14, de la localidad del Puerto de la Cruz, entre los años 2013 a Septiembre de 2015,ofrecían paquetes vacacionales a través de la página web de DIVIDI TRAVEL, www.esenciasdeturquía.es, o bien mediante folletos publicitarios repartidos por personas contratadas para tal fin, realizándose en diferentes lugares, como ferias de turismo, aeropuertos, estaciones de tren, centros comerciales, etc, como reclamo publicitario, en las que se informaba al público sobre la posibilidad de obtener si aportaban sus datos personales, los paquetes ofertados para la realización de un viaje que en algunos casos sería para conocer una de las Islas Canarias ( Canarias Sun Paraíso) de 7 días y 6 noches para dos personas, y otros, de un circuito de 8 días para dos personas en la Rivera Turca y Capadocia ( sencias de Turquía), abonando los gastos de gestión ( Service Free) que en el caso del paquete 'Esencias de Turquía' ascendía a la cantidad de 59 euros por persona y en el de Canarias Sun Paraíso a 44 euros por persona, no reembolsables que no incluían gastos de vuelo, régimen de comida ni tasas, pudiendo realizar el circuito en un plazo de 24 meses. Y una vez obtenidos los datos personales, se contactaba a través de una centralita con los usuarios que voluntariamente los aportaban para informarles que habían sido seleccionados, y para que concretaran el período de disfrute elegido, régimen de alojamiento y establecimiento hotelero seleccionado, debiendo abonar las cantidades correspondientes mediante pago por tarjeta bancaria, generalmente. El circuito 'Esencias de Turquia' era un viaje programado y real que realizaron satisfactoriamente muchos usuarios de la agencia de viajes, hasta que la situación de conflicto e inseguridad originada en el país de destino, provocó la cancelación de los vuelos programados para el otoño de 2015 por el touroperador turco, al no cubrir las plazas que estimaban convenientes a sus intereses empresariales dada las anulaciones recibidas por parte de los viajeros. Como consecuencia de ello, un número elevado de personas, entorno a la cifra de doscientos, que habían contratado con DIVIDI TRAVEL S.L. los citados paquetes vacacionales, no realizaron el viaje y no les fueron reintegradas las cantidades abonadas por el importe de todo o parte de los servicios contratados, sin que conste acreditado que en el momento de la contratación de los paquetes vacacionales, la entidad mercantil acusada tuvieran una situación de insolvencia que evidenciara la imposibilidad de prestar el servicio objeto del contrato suscrito, ni que dicha entidad o sus administradores tuvieran en el momento de la contratación la intención de incumplir la obligación de prestarlo para obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito en perjuicio de los usuarios .

II.- La entidad DIVIDI TRAVEL S.L. tiene depositada en la Consejería de Hacienda del Gobierno de Canarias un seguro caución suscrito con la entidad aseguradora Axa Seguros Generales S.A de Seguros y Reaseguros por importe de 60.000 euros desde el 1/1/2013.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.-

Como se ha adelantado en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución, la defensa de los acusados en el turno de intervenciones previas previsto en el art. 786.2 de la LE.Crim., planteó a la consideración del Tribunal cuestiones previas reproduciendo las alegaciones ya vertidas en su escrito de conclusiones provisionales, que ya fueron desestimadas por Auto dictado por esta Sección 2ª en fecha 31/7/2021, sin perjuicio de los fundamentos que se expondrán en esta sentencia.

I.- La defensa de los encausados fundamenta la cuestión previa planteada sobre la concurrencia de cosa juzgada material y vulneración del principio non bis in idem en que ambos acusados han sido sometidos a procedimientos anteriores por hechos sustancialmente iguales a aquellos que sirven de base a la acusación formulada en el presente procedimiento y en los que se han dictado sentencias firmes, en concreto:

1- Procedimiento Abreviado n.º 446/2016 del Juzgado de lo Penal n º 1 de Oviedo seguido contra Carlos Miguel por presuntos delitos de estafa y apropiación indebida, en el se dictó sentencia de 3 de mayo de 2018 por el que se absolvió a Carlos Miguel de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado .

2.- Procedimiento de delito leve n.º 633/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º3 de La Orotava, seguido contra la mercantil DIVIDI TRAVEL S.L. por un presunto delito leve de estafa, en el que se dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2018 por la que se absolvió a la mercantil denunciada .

3.- Procedimiento Abreviado n.º 3376/2015 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Barakaldo, seguido contra Carlos Miguel por un presunto delito de estafa, en el cual se dictó auto de fecha 22 de septiembre de 2016, por el que se decretó el sobreseimiento provisional del procedimiento en virtud de lo dispuesto en el art. 782.1 de la L.E.Crim.

II.- Siguiendo lo fundamentado en la STS 659/2017 : "El derecho a no ser juzgado o condenado dos veces por los mismos hechos, principio 'non bis in idem' o excepción de cosa juzgada, ha sido reconocido, como se refleja en el auto recurrido, en diversos textos internacionales: art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966); art. 4 del Protocolo n° 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950); art. 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen (14 de junio de 1985). En la Constitución Española no tiene reconocimiento expreso pero se ha considerado comprendido en el principio de legalidad proclamado en el art. 25.

Respecto a la determinación de los elementos configuradores de la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la garantía consagrada en el art. 4 del Protocolo n° 7 de la Convención entra en juego cuando los hechos de los dos procedimientos son idénticos o son en sustancia los mismos ( SSTEDH. 17 de febrero de 2015, caso Boman contra Finlandia ; 23 de julio de 2015, caso Butnaru y Beja-Piser contra Rumania ).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE 18 de julio de 2007, caso Kraaijenbrink ) ha manifestado que 'el único criterio pertinente a efectos de la aplicación del artículo 54 del CAAS es el de la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas' (26); 'el artículo 54 del CAAS sólo podrá aplicarse si el tribunal que conoce del segundo procedimiento penal comprueba que los hechos materiales, en virtud de sus vínculos en el tiempo y en el espacio así como por su objeto, forman un conjunto indisoluble' (28); 'En cambio, si los hechos no forman tal conjunto, la mera circunstancia de que el tribunal que conoce del segundo procedimiento compruebe que el presunto autor de tales hechos ha actuado con una misma intención criminal no es suficiente para afirmar que existe un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas que esté comprendido en el concepto de 'los mismos hechos' a efectos del artículo 54 del CAAS' (29).

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas resoluciones sobre el principio 'ne bis in idem', incluido en el ámbito protector del art. 25.1 CE ( SSTC. 139/2012, 2 de julio ; 112/2015, 8 de junio ; 23/2016, 15 de febrero ). Se ha destacado la necesidad de una identidad fáctica, no siendo apreciable la vulneración aunque el segundo hecho hubiera podido quedar comprendido en el delito continuado del primero ( STC. 126/2011, 18 de julio).

El Tribunal Supremo, por su parte, ha mantenido el mismo criterio ( SSTS. 1677/2002, 21 de noviembre ; 309/2015, 22 de mayo ). En la STS. 18/2016, 26 de enero , reproducida extensamente en el auto recurrido, tras examinar las doctrinas jurisprudenciales en el ámbito nacional e internacional, se decía que 'no impide que el Estado que procede al enjuiciamiento en segundo lugar considere, en el uso de su competencia, que no existe identidad fáctica, por concurrir en una conducta compleja que conlleva una sucesión de acciones diferentes, determinados elementos fácticos que no han sido incluidos en los hechos enjuiciados por el Estado que ha actuado en primer lugar'.

Además los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en materia penal, la identidad del hecho y de la persona inculpada. En este sentido, se han pronunciado, entre otras, las sentencias 1606/2002, de 3 de octubre (LA LEY 162810/2002), la de 29 de abril de 1993 y la de 23 diciembre 1992, cuando afirman que han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en materia penal, que constituyen, a su vez, los límites de su aplicación. Tales elementos y límites son dos: identidad de hecho e identidad de persona inculpada. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó -o absolvió- en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso. A los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato: ni la identidad de quienes ejercitan la acción -sujeto activo-, ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación. Y la sentencia 111/1998 de 3 de febrero declara que para que opere la cosa juzgada es preciso que haya: a) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso; b) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas; y c) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena. Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes.

Y como recuerda la STS 1333/2003, de 13 de octubre (LA LEY 405/2004) , la excepción de cosa juzgada, específicamente contemplada en el proceso penal como uno de los artículos de previo pronunciamiento, el previsto en el nº 2º del art. 666 de la LECrim (LA LEY 1/1882) ., que constituye una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE (LA LEY 2500/1978) ., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito, máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) ., en relación con el art. 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el que nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país."

Dicho esto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos activos, de personas sentenciadas y acusadas. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, en el presente supuesto no cabe apreciar la concurrencia de cosa juzgada material, ante la ausencia de sus presupuestos . Existe identidad de sujeto activo del delito en la persona de D. Carlos Miguel, que no de sujetos pasivos, en el Procedimiento Abreviado n.º 446/2016 del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Oviedo, pero no media identidad en el objeto del enjuiciamiento ni existe identidad subjetiva, ni objetiva en el Procedimiento Abreviado por delito leve n.º 633/20116 del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Orotava seguido contra DIVIDI TRAVEL SL. Tampoco media identidad objetiva en las Diligencias Previas n.º 3376/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Baracaldo, que en todo caso sólo fueron sobreseídas provisionalmente en virtud de lo dispuesto en el art. 782.1 de la L.E.Crim., por lo que nunca causarían la excepción de cosa juzgada, que exige una resolución definitiva.

Por todo ello, la excepción de cosa juzgada material debe ser desestimada.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, no son legalmente constitutivos de UN DELITO AGRAVADO DE ESTAFA o alternativamente DELITO AGRAVADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, previstos y penados en los artículos 248, 249.1, 252, 250.1.5º y 74.2 del Código Penal , por los que se formuló acusación, al no resultar acreditada la concurrencia de los elementos de dichos tipos penales.

1.- Del delito de estafa.-

El delito de estafa por el que se formuló acusado , según se expone en la STS 13 de mayo de 2013 entre otras , requiere los siguientes elementos : 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En cuanto al engaño precedente, el TS tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ). Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla.

El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22 - 6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; y 752/2011, de 26-7 ).????

Centrándonos en el engaño, apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 614/2016 de 8 Jul. 2016, Rec. 133/2016 'La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: ' Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

Lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'.

2.-Corresponde a la acusación centrar los hechos por los que se formula acusación contra los acusados y sobre la base de los mismos se permite un adecuado ejercicio del derecho de defensa sometido a los principios de contradicción e inmediación. En este caso, el Ministerio Fiscal centra la acusación formulada contra los acusados la entidad mercantil DIVIDI TRAVEL S.L, titular de la agencia de viajes con nombre comercial Circulo de Viajeros que ejercía la actividad de intermediación turística como agencia de viajes desde el 1/4/2008 y sus administradores solidarios el también acusado Carlos Miguel y Plácido fallecido el 30 de Agosto de 2015, con establecimiento abierto al público en la Calle Retama, Edificio Retama, local 14, de la localidad del Puerto de la Cruz, en que entre los años 2013 a Septiembre de 2015, con ánimo de lucro, ofrecían paquetes vacacionales desde diferentes páginas web, mediante panfletos publicitarios repartidos por personal contratado en diferentes ferias de turismo, pagando sus clientes por estos paquetes cantidades que oscilaban entre 118 euros ( en concepto de reserva) y 3.996 euros ( los que habían abonado la totalidad del viaje), y una vez cercana la fecha de viaje, la empresa procedía a informar mediante correo electrónico a las clientes de la cancelación del mismo por causas ajenas a la empresa.

Por este motivo, fueron presentadas denuncias por numerosas personas en diferentes localidades del territorio nacional, basadas en la oferta de paquetes vacacionales a través de la página web de un empresa denominada DIVIDI TRAVEL, cuya página era www.esenciasdeturquía.es, o bien mediante folletos publicitarios repartidos por personas contratadas para tal fin, realizándose en diferentes lugares, como ferias de turismo, estaciones de tren, centros comerciales, etc, como reclamo publicitario, en las que informaban a las personas de los paquetes ofertados y que entrarían a formar parte de un sorteo por el que ganarían un viaje en algunos casos sería de 7 días y 6 noches para conocer una de las Islas Canarias ( Canarias Sun Paraíso) y otra de un circuito de 8 días para dos personas en la Rivera Turca y Capadocia ( Esencias de Turquía), como se apreciaban en los bonos presentados. Estos bonos entregados eran un reclamo publicitario, ya que posteriormente y una vez dejados sus datos personales eran llamados a través de una centralita comunicándoles que habían sido agraciados con un viaje, la mayoría de las veces a Turquía y que para ello deberían de abonar las tasas, en concepto de viajes, para que el premio se hiciera efectivo. También se les informaban que podían disfrutar del viaje en el plazo de dos años, debiendo señalar la fecha, indicándoles que se deberían de abonar unas cantidades dinerarias en varios plazos, mediante pago por tarjeta bancaria o por transferencia bancaria a la cuenta ES6021001884310200102466 y posteriormente a una nueva, siendo esta la ES4500490546532310295107. Las cantidades recibidas por la empresa no fueron devueltas a pesar de cancelarse los viajes previstos respecto de los cuales ya se habían pagado todos los plazos, ni los que habían pagado la reserva o algunos plazos. Y se sostiene por la acusación que los acusados actuaron, con ánimo de lucro y de apropiarse del dinero.

Cabe señalar que el relato de hechos del escrito de acusación no describe una conducta que pudiera ser encuadrable en el delito de estafa, que requiere un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, más allá del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato suscrito como mediador de viajes por parte de DIVIDI TRAVEL S.L. aun cuando se utilizara para la comercialización de los paquetes vacacionales un método de publicidad que resultaba agresivo para captar clientes y que pudiera, en su caso, ser contrario o no adecuado a la normativa vigente en materia de consumo y merecedor sanciones en el ámbito administrativo, pero no en el ámbito del derecho penal.

3.- Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución ) e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados; así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril ).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, la sentencia 214/2009 del Tribunal Constitucional , la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos. Y más recientemente, la sentencia 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

Entrando en la valoración de la prueba se ha de partir de la declaracióndel acusado Carlos Miguel quien , previa información de los derechos que le asistían ( art. 24 de la C.E y art. 118 de la LE.Crim), reconoció en el juicio oral que es cierto que una pluralidad de personas cuyo número no puede concretar pero que es problable que alcance la cifra de doscientos perjudicados, contrataron con la entidad DIVIDI TRAVEL S.L., de la que es administrador solidario con su socio Plácido fallecido el 30 de Agosto de 2015, los paquetes vacacionales descritos por el Ministerio Fiscal en la conclusión primera de su escrito de acusación elevada a definitivas en el juicio oral que finalmenteno pudieron disfrutar, ni tampoco se les reintegraron las cantidades abonadas por ese concepto, cuyo importe no puede concretar , toda vez que era su socio fallecido quien realizaba las funciones de gestión de la sociedad, dedicándose el acusado D. Carlos Miguel a la función comercial, cesando en el ejercicio de la actividad empresarial en septiembre de 2015 tras ser cancelados los viajes programados para septiembre y octubre de 2015 por parte del touroperador turco DEKO-TOUR.

En cuanto la forma de comercialización y gestión de los viajes por parte de DIVIDI TRAVEL S.L. ha resultado probado que durante el periodo de tiempo al que se contrae la acusación ,entre los años 2013 a septiembre de 2015,los acusados ofrecían paquetes vacacionales a través de la página web de DIVIDI TRAVEL, www.esenciasdeturquía.es, o bien mediante folletos publicitarios repartidos por personas contratadas para tal fin ( obra al folio 845 Tomo II bono o folleto de Esencias de Turquía y Canarias Sun Paraíso) realizándose en diferentes lugares, como ferias de turismo, aeropuertos, estaciones de tren, centros comerciales, etc, como reclamo publicitario, en las que se informaba al público sobre la posibilidad de obtener si aportaban sus datos personales, los paquetes ofertados para la realización de un viaje que en algunos casos sería para conocer una de las Islas Canarias ( Canarias Sun Paraíso) de 7 días y 6 noches para dos personas, y otros, de un circuito de 8 días para dos personas en la Rivera Turca y Capadocia ( sencias de Turquía), abonando los gastos de gestión ( Service Free) que en el caso del paquete 'Esencias de Turquía' ascendía a la cantidad de 59 euros por persona y en el de Canarias Sun Paraíso a 44 euros por persona, no reembolsables que no incluían gastos de vuelo, régimen de comida ni tasas, pudiendo realizar el circuito en un plazo de 24 meses. Y una vez obtenidos los datos personales, se contactaba a través de una centralita con los usuarios que voluntariamente los aportaban para informarles que habían sido seleccionados, y para que concretaran el período de disfrute elegido, régimen de alojamiento y establecimiento hotelero seleccionado, debiendo abonar las cantidades correspondientes mediante pago por tarjeta bancaria, generalmente.

Así ha resultado acreditado mediante la documental aportada en concreto el bono que obra al folio 845 Tomo II que reconoció la testigo Doña Aurelia, trabajadora de la agencia de viajes de DIVIDI TRAVEL S.L. desde 2012 hasta el cese de la actividad empresarial en septiembre de 2015, como los utilizados para la comercialización de los paquetes vacacionales. La testigo explicó quelos bonos se repartían en aeropuerto, pero ella no los repartía interviniendo tan solo en la gestión de los viajes con las personas que había suscrito los bonos. Era la encargada de contactar con las personas por teléfonopara decirles que habían sido seleccionados, para ello le entregaban una lista de personas y teléfonos, desconociendo la forma en que eran seleccionados. Las personas sabían que se habían inscrito y la mayoría estaban informados. Los clientes abonaban una cantidad que era como una reserva y tenían incluidas noches de hoteles, alguna comida y algunas excursiones, de forma que pagando el importe de la reserva y los billetes de avión se ahorraban algo. En los bonos constaba el periodo de tiempo durante el cual se canjear para viajar . Desde la agencia de viajes se enviaban las fechas posibles para disfrutar del viaje y los clientes elegían libremente y podían efectuar cambios. Los clientes podían visualizar el circuito completo contratado por teléfono a través de una web allí podían ver los diversos hoteles . La testigo reconoció el documento obrante a los folios322 y 323 Tomo I como documento de confirmación de la reserva. Y en cuanto a la forma de pago señaló que los clientes aportaban el número de tarjeta bancaria y se ingresaba por TPV en la cuenta de DIVIDI TRAVEL S.L. y los clientes recibían en su teléfono móvil el justificante de pago, el pago se solía dividir en tres plazos .

La testigo Doña Carmela, también trabajadora de DIVID TRAVEL S.L. desde 2104 hasta el cese de la actividad en septiembre de 2015, declaró que era la encargada de realizar las reservas de los viajes correspondientes a los bonos de Canaria, pero también gestionó viajes del paquete 'Esencias de Turquía' . Desde la agencia llamaban a las personas que habían suscrito los bonos y les cobraba , se podía pagar en tres plazos. Los clientes podía elegir si querían solo alojamiento o también comida, el cliente pagaba el billete de avión.

Por su parte, el testigo Secundino, encargado de laagencia de viajes Circulo de Viajero, nombre comercial de la agencia titularidad de la entidad DIVIDI TRAVEL S.L., al final de su actividad declaró que en esa etapa final trabajaba en la agencia con las testigos Carmela y Aurelia, siendo su función coordinar a las empleadas con las labores de contactar con clientes para los viajes a Turquía y la promoción de Canarias. Los datos de los clientes les llegaban por una base de datos de Google , a través de la promoción turística que se estaba ofreciendo. Los trabajadores de la oficina no recogían la información, sino que a través del fichero gestionaban los bonos . En las ferias se les explicaba brevemente a los usuarios en que consistía la promoción con un tríptico y ellos rellenaban los datos, se guardaban en urna para protección de datos. Los clientes tenían dos opciones para contactar por via telefónica o las compañeras del dicente llamaban para hacer la promoción y los clientes decidían . La promoción de 'Esencias de Turquía' incluía la estancias en hoteles , los clientes elegían las fechas posibles que les eran ofrecidas por la agencia, la comida y algunas excursiones estaban incluidas, pero los vuelos se pagaban aparte . Los vuelos se fletaban en primavera y otoño exclusivamente para el paquete 'Esencias de Turquía', eran vuelo directos. El touroperador turco DEKO-TOURS recibía al cliente en destino. Era el touroperador quien ofertaba las plazas de avión, hablaban directamente con el socio Plácido y éste se los transmitía a los trabajadores de la agencia, quienes comunicaban a los clientes la confirmación de las fechas de los vuelos o los cambios. Los clientes tenían la reserva hecha, iban al aeropuerto donde embarcaban al hallarse inscritos en un listado de pasajeros. Exhibidos los folios3873 a 3886 en el que figura un listado aportado por la defensa de los clientes que tenían viaje programado a Turquia, el testigo manifestó que hacían ese tipo de listados en la agencia, tenían listados de viajeros cuando ellos seleccionaban las fechas para saber la capacidad que tenían para no crear overbooking , elaboraban un listados de los clientes que iban a viajar y de los que viajaban .

4.- No obstante lo anterior,hemos de partir de las exigencias que han de concurrir en el engaño para dar lugar al delito de estafa, a saber, antecedente, causante y bastante y centrémonos en los términos antecedente y causante que, trasladados al supuesto de hecho sujeto a la consideración de esta Sala, imponen, para el nacimiento del ilícito, que los acusados al tiempo de vender los paquetes vacacionales ofertados a los usuarios perjudicados, lo hicieran con propósito de incumplir el compromiso asumido, o al menos siendo conocedores de que la situación económica de la sociedad DIVIDI TRAVEL S.L. impediría prestar los servicios del viaje contratado, así como la devolución de las cantidades abonadas por los usuarios perjudicados, de forma que ofertaron o vendieron los paquetes vacacionales únicamente con el propósito de obtener un beneficio consistente en el desplazamiento patrimonial realizado por los usuarios perjudicados .

Si la voluntad de no hacer frente a lo pactado hubiera surgido después, tras la suscripción del contrato, se trataría de una cuestión civil a dilucidar ante los órganos de dicha jurisdicción.

Dice la STS de fecha 30 de noviembre del año 2.004 que 'En el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( STS. 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 ). De suerte que, como decíamos en la sentencia 26 de febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2 de junio de 1999 ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (STS. 28 de octubre de 2002 ) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18 de mayo ). Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS. 8 de mayo de 1996 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS. 13 de mayo de 1994 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( SS. 5 de marzo de 1993 , 16 de julio de 1996 )'.

En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( S.S.T.S. 24 Mar. 1992, 13 May. 1994 y 27 Ene. 1999 ).

Volviendo al caso que aquí nos concierne, la venta de los paquetes vacacionales durante el periodo comprendido entre 2103 y 2015 a un número elevado de personas entorno a 200 perjudicados, que no llegaron a viajar - sin ánimo de prejuzgar lo que sería propio de otro orden jurisdiccional- no pasaría de un posible incumplimiento contractual, a menos que se pruebe por la acusación que ya al tiempo del contrato originario, la mercantil acusada y su administrador solidario D. Carlos Miguel tenían la intención de no realizar el viaje, actuando, a sabiendas de que no iban a respetar su compromiso, únicamente con el propósito de obtener un beneficio consistente en el desplazamiento patrimonial realizado por los usuarios o clientes .

Ocurre, sin embargo, que dicha inicial voluntad de incumplir no ha sido acreditada, existiendo datos objetivos que impiden al Tribunal alcanzar la certeza sin resquicio a la duda de que la sociedad DIVIDI TRAVEL S.L. y sus administradores tuvieran la voluntad de incumplir los compromisos adquiridos en el ejercicio de su actividad en el momento de la contratación de los paquetes vacacionales de los clientes que resultaron finalmente perjudicados. Las razones que llevan al Tribunal a tal conclusiones se exponen a continuación.

1.-La sociedad DIVIDI TRAVEL S.L. era sociedad constituida e inscrita en el Registro Mercantil que comenzó sus operaciones el 26 de septiembre de 2007 , siendo su objeto social el ejercicio de las actividades propias de agencias de viajes mayoristas minoristas conforme al Decreto 135/2000 de 10 de julio de la Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias, ostentando el cargo de administradores solidarios el acusado Carlos Miguel D. Plácido( información del Registro Mercantil al folio 75 Tomo I y nota simple informativa del Registro Mercantil al folio 6722 Tomo XV). Dicha entidad mercantil según consta en el documento de fecha 22 de abril de 2016 obrante al folio 4813 Tomo emitido por la Directora General de Ordenación y Promoción Turística del Gobierno de Canarias disponía de licencia para ejercer la actividad de intermediación turística como agencia de viajes desde el 1 de abril de 2008 , tal y como ratificaron en el juicio oral los inspectores de la Dirección General de Promoción Turística del Gobierno de Canarias, Doña Filomena y D. Sixto . Doña Filomena manifestó que desde el punto de vista de la actividad turística esta empresa estaba dada de alta y figuraba en el Registro con su número correspondiente .

Además como señaló el inspector Sr. Sixto el Decreto 135/2000 de Agencias de Viajes de Canarias exige que se preste caución , y en este caso la agencia la había prestado. Efectivamente , como consta acreditado mediante documento de fecha 2 de marzo de 2021 ( Rollo de Sala II ) emitido por Consejería de Turismo , Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, Dirección General de Ordenación y Promoción Turística, la entidad DIVIDI TRAVEL S.L. depósito en Consejería de Hacienda , Presupuestos y Asunto Europeos póliza de caución suscrita con la entidad Seguros Catalana Occidente S.A. por importe garantizado de 180.303,63 euros en fecha 31 de diciembre de 2009 , así mismo tiene depositada desde el 25 de junio de 2015 otra póliza suscrita con la entidad AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS por importe de 60.000 euros . También consta unido a las actuaciones en el Rollo de Sala II , certificado de seguro de caución n.º N 4.284.886 de 1 de octubre de 2007 emitido por Catalana Occidente S.A. Compañía de Seguros y reaseguros por el que se asegura a DIVIDI TRAVEL S.L. ante la Consejería de Turismo por importe de 180.303,63 euros en los términos y condiciones generales que establece el Decreto Territorial 135/2000 de 10 de julio por el se regulan las Agencias de Viaje en la Comunidad Autónoma de Canarias , y el certificado de seguros de caución de fecha 1 de enero de 2013 de la entidad AXA SEGUROS GENERALES S.A. por el que se asegura a DIVIDI TRAVEL S.L. ante la Viceconsejeria de Turismo de Canarias por importe de 60.000 euros en vigor hasta que la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias autorice su cancelación o devolución .

De forma que consta acreditado que la entidad mercantil acusada a priori cumplíacon los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para el ejercicio de la actividad de intermediación turística, que venía ejerciendo desde su constituciónhasta el cese de su actividad empresarial el 15 de septiembre de 2015, resultando difícil concluir que los acusados actuaron con el propósito de obtener un beneficio consistente en el desplazamiento patrimonial realizado por los usuarios o clientes, cuando suscribieron pólizas de seguros de caución sucesivas por cuantías elevadas cuya cobertura se ha extendido durante el periodo de tiempo del ejercicio de la actividad empresarial .

2.-Se ha de señalar que lasociedad DIVIDI TRAVEL S.L. tenía una estructura logística para el desempeño de su actividad empresarial. Tenía contratadostrabajadores que prestaron sus servicios hasta el mismo día del cese de la actividad en septiembre de 2015 y disponía de locales donde estabanubicadas las oficinas en las que los trabajadores desempeñaban su función , en concreto un local sito en la calle Rambla Dr. Pérez 5 Edificio María Victoria local 1 de Santa Úrsula y posteriormente el local de la calle Retama del Puerto de la Cruz , donde estuvieron trabajando los trabajadores hasta el cese de la actividad en septiembre de 2015 , según declararon Doña Aurelia, Doña Carmela y D. Secundino.

El acusado Carlos Miguel declaró en el juicio oral queatravesó una situación económica difícil, de hecho las tres mercantil que el dicente tenía con su socio entre ellas DIVIDI TRAVEL S.L. tenían un total 64 trabajadores y se rebajó la plantilla a quince trabajadores y el último recorte finalizó con cinco trabajadores , incluso se buscó un local más barato tazón por la que se traspasó de San Úrsula a calle Retama del Puerto de la Cruz. Y el testigo D. Secundino trabajador de la entidad mercantil DIVIDI TRAVEL S.L,. declaró que cuando comenzó a trabajar para DIVIDI TRAVEL S.L.en 2014 se comunicó a la plantilla de trabajadores que teníanproblemas con la gestoría que llevaba la gestión de la empresa inicialmente , que se había hecho un cambio de gestión para solventarlo y se trasladó la sede de la empresa del local de Santa Úrsula a la calle Retama del Puerto de la Cruz y se redujo personal hasta seis empleados que se trasladaron a la oficina del Puerto de la Cruz, la cual era más pequeña donde siguieron trabajandohasta el final para saca la empresa adelante.

El testigo D. Pelayo, gerente de Inversiones Ranilla S.L., declaró que realizó gestiones para alquilar local en calle Retama del Puerto de la Cruz, en primer lugar abonaron una reserva de 550 euros y después firmaron el contrato de arrendamiento del local hasta su rescisión el 15 /9/2015 , lo que coincide con el cese de la actividad empresarial de la sociedad acusada. Obra al folio 122 y ss Tomo V de las actuaciones contrato de arrendamiento de 2 de febrero de 2015 suscrito por el testigo y D. Plácido del local de negocio señalado . Y al folio 1613 documento de rescisión de mutuo acuerdo del contrato de arrendamiento suscrito por el testigo Sr. Pelayo y el acusado Sr. Carlos Miguel .

Ello explica que cuando los inspectores de la Dirección General de Promoción Turística del Gobierno de Canarias, Doña Filomena y D. Sixto, realizaron la visita de inspección en 16 de septiembre de 2016 a los locales sitos en la callee Rambla Dr. Pérez 5 Edificio María Victoria local 1 de Santa Úrsula y en calle Retama n.º 3 local 14 del Puerto de la Cruz, que figuraban como sede la sociedad DIVIDI TRAVEL S.L., aquéllos se hallaran cerrados, tal y como expusieron ambos testigos en el juicio oral y consta en su informe de fecha 17 de septiembre de 2015 obrante al folio 1612 Tomo V .

A la vista de lo expuesto se concluye que la sociedad DIVIDI TRAVEL S.L. desempeñaban realmente la actividad empresarial de intermediación de viajes y disponía para ello de una infraestructura esencial.

3.- En relación al paquete vacacional 'Esencias de Turquía' en el que se centra esencialmente la acusación formulada, los trabajadores de DIVIDI TRAVEL S.L afirmaron en el acto del juicio oral que se trataba de un viaje que estaba efectivamente programado y que se realizó por muchos clientes que resultaron satisfechos, incluso después contrataban con la agencia otros viajes. Doña Aurelia manifestó que tenía conocimiento de que varios pasajeros que disfrutaron del paquete de Esencias de Turquia, después llamaron a la agencia para realizar otros viajes , había pasajeros que se explicó la situación que atravesaba Turquía con referencia a los atentados y pese a ello decidieron viajar y regresaron muy satisfechos del viaje. Estos clientes no pagaban una cantidad distinta a lo que se informaba en los bonos .

Por su parte D. Secundino manifestó que losúltimos meses trabajaron por no dar la espalda a ningún cliente, hablaban a menudo con los viajeros e indicó que un señor que viajó en 2015 a Turquía regresó para organizar un viaje con toda su familiar porque le gustó el viaje . En cada vuelo viajaban 189 pasajeros a Turquía , se llenaban los vuelos y pagaban por ellos los precios del paquete vacacional que contrataron .

Como hemos dicho, los trabajadores expusieron la dinámica utilizada en la comercialización y gestión del paquete correspondiente al circuito 'Esencias de Turquía ', así Doña Aurelia, señaló que los bonos se repartían en aeropuertos y ella era la encargada de contactar con las personas por teléfonopara decirles que habían sido seleccionados, para ello le entregaban una lista de personas y teléfonos, desconociendo la forma en que eran seleccionados. La mecánica sobre la forma de contactar con los clientes que se inscribieron en los bonos fue corroborada por la testigo Doña Carmela.

Y D. Secundino expuso en su declaración en el juicio oralcorroborando la declaración de las testigos Carmela y Aurelia , que su función eracoordinar a las empleadas con las labores de contactar con clientes para los viajes a Turquía y la promoción de Canarias. Los datos de los clientes les llegaban por una base de datos de Google , a través de la promoción turística que se estaba ofreciendo. Los trabajadores de la oficina no recogían la información sino que a través del fichero gestionaban los bonos . En las ferias se les explicaba brevemente a los usuarios en que consistía la promoción con un tríptico y ellos rellenaban los datos, se guardaban en urna para protección de datos. Los clientes tenían dos opciones para contactar por via telefónica o las compañeras del dicente llamaban para hacer la promoción y los clientes decidían. El testigo refirió que la forma de comunicar con el cliente a través del teléfono era atípica y eso les creaba incertidumbre a muchos hasta que finalmente efectuaban el viaje y regresaban satisfechos.

El acusado D. Carlos Miguel señaló en el juicio oral que los viajes a Turquía los comercializaron entre 2011 y 2015 y se realizaban los viajes en dos temporadas una marzo y abril, y otra en septiembre y octubre. Los vuelos eran contratados por el touroperador turco DEKO-TOURS porque vendían los paquetes vacacionales en varios países con el mismo sistema de turismo promocional, tratándose de su modelo de negocio en el que la gente se acogía a su promoción en tiendas de alfombras y artesanías donde los turistas hacían compras y por lo que compraban les ofrecían viajes a buen precio.

Dicho esto, es cierto que se utilizaba para la comercialización de los paquetes vacacionales un método de publicidad que podría resultar agresivo o poco transparente, lo que podría contravenir la normativa vigente en materia de consumo y ser merecedor desanciones en el ámbito administrativo, así los inspectores la Dirección General de Promoción Turística del Gobierno de Canarias Doña Filomena y D. Sixto manifestaron en el juicio oral que recibieron un cúmulo de reclamaciones de perjudicados contra DIVIDI TRAVEL S.L., razón por la que tenía varios expedientes abiertos en desde el año2011 a 2014, pero ello no implica que la conducta sea merecedora de reproche penal, pueslos viajes se realizaban y los clientes pagaban conforme a lo que se informabaen los bonos en los que se inscribían voluntariamente. El Tribunal no puede afirmar con plena certeza que la sociedad y sus administradores consciente y voluntariamente se desentendieran de las reclamaciones formuladas por los usuarios via administrativa, habida cuenta que el inspector Sr. Sixto expuso en el juicio oral que cuando acudía a las oficinas de la agencia de viajes de inspección contactaba con una empleada, quien lo remitía a la abogada de la empresa Doña Gema, quien tenía en su poder la documentación de la empresa y en una ocasión los inspectores acudieron a su despacho sito en la Avenida de Tres de Mayo de Santa Cruz de Tenerife, pero la letrada nunca atendió a las citas realizadas por la Administración para solventar las irregularidades administrativas que se habían detectado.

La testigo Doña Gema manifestó que durante los años 2012 a 2015 asesoró jurídicamente a DIVIDI TRAVEL S.L. en varios asuntos sobrecontratos dearrendamiento, compraventa de bienes inmuebles, delitos leves, nóminas y procedimientos laborales, así como también cuando Turismo le reclamó a fin de que aportara documentación y que acudió a una reunión en representación de la citada sociedad, añadiendo que no sabe nada más. De su declaración se desprende que las relaciones profesionales existentes entre la abogada Sra. Gema y DIVIDI TRAVEL S.L. no finalizaron de forma amistosa, habiendo tenido en su poder documentación de la sociedad que dijo haber entregado a otro abogado que se la reclamó en nombre de la sociedad.

En relación la cancelación de los viajes cuya salida estaba programada para otoño de 2015, el acusado D. Carlos Miguel declaró que en agosto de 2015 se produjeronatentados en Estambul (Turquía) generando una oleada de cancelaciones por parte de clientes que tenían temor a viajar ( se aportó por su defensa en el acto del juicio oral como documental copias de noticias de prensa sobre los atentados acaecidos en Turquia de fecha 10 de agosto de 2015 ). El touroperador turco comprobó a través del sistema on line establecido la multitud de cancelaciones de viajes solicitadas y decidió cancelar los viajes a Turquía que estaban programados para realizarse en otoño de 2015 , enviando un email de cancelación al declarante . Al folio 3888 Tomo IX obra dicho correo electrónico remitido por Jesús Carlos DIRECCION000 el 7 de septiembre de 2015 al acusado D. Carlos Miguel en el que se comunica que tenían un gran problema con los vuelos, tenían cada día cancelaciones y no tenían suficientes clientes, por lo que no podían volar y debían cancelarlo . El acusado a la vista de correo recibido comunicó por la misma vía la cancelación del viaje a los clientes que tenían programado la salida para esas fechas. La mayor parte de clientes recuperó el dinero por el retroceso de la operación parte de las entidades bancarias que se cargaron en las cuentas de la sociedad, pero otra parte de la cantidades pagadas por los clientes no pudieron ser reintegradas no pudiendo concretar el importe, toda vez que era su socio fallecido quien realizaba las funciones de gestión de la sociedad . Al fallecer su socio el declarante regresó a Tenerife e intentó buscar una solución para llenar las plazas de avión a fin de que el touroperador turco no cancelara el viaje, pero no lo consiguió. Se negoció un acuerdo con un minorista de TUI que consistió en utilizar las cantidades abonadas para pagar hoteles en Canarias, había reservas de un año antes pero recibieron comunicaciones de Hacienda en relación a que el dinero percibido sería embargado, lo cual motivó la cancelación del acuerdo . Además el dicente viajó a Estambul para llegar a acuerdo con el touroperador a fin de que se quedara con el negocio y pudieran prestarel servicio a los clientes, y además que compraran la base de datos de la sociedad acusada . El domicilio social de DEKO-TOURS se fijó en calle Retama en el Puerto de la Cruz , el mismo que DIVIDI TRAVEL S.L. por que el señor turco pretendía por medios propios prestarle los servicios contratados a los clientes, pero falleció su socio Plácido y el acuerdo no se hizo efectivo . Cuando el touroperador turco canceló los viajes, el dicente se lo comunicó correo electrónico a todos los afectados y como no tenía dinero para reintegrar lo abonado a los clientes presentó un preconcurso de acreedores con el fin de que los acreedores pudieran presentarse a reclamar su crédito. La defensa del acusado aportó con su escrito de defensa copia del escrito presentado el 2 de octubre de 2015 por el acusado D. Carlos Miguel, actuando en nombre y representación de DIVIDI TRAVEL S.L. DIVIDI SOLUCIONES S.L Y TOP OF MIND MARKETING S.L., ante el Juzgado de lo Mercantil de Santa Cruz de Tenerife comunicando el inicio de negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en un procedimiento concursal . Al folio 5636 Tomo XIII obra Decreto de 19 de octubre de 2015 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , Procedimiento Comunicación art. 5.3 de la Ley Concursal por el que se tiene por realizada la comunicación al Juzgado de lo Mercantil del inicio de negociaciones con acreedores por parte de las tres sociedades mencionadas, en orden a la consecución de las adhesiones necesarias para la admisión de una propuesta anticipada de convenio en un procedimiento concursal.

Así mismo el acusado declaró que desde diciembre de 2014 no se captaron nuevos clientes, tan solo se ofrecía viajes a aquellos clientes que ya habían viajado con DIVIDI TRAVEL S.L., se daba la posibilidad de viajar a amigos y clientes ya conocidos.

El testigo Secundino en relación al email enviado por el touroperador (Folio 3888) para la cancelación de los viajes a Turquia programados para otoño de 2015, corroboró la declaración del encausado manifestando que tuvo conocimiento de que había un problema con el touroperador DEKO-TOURS. Debido al conflicto entre Siria y Turquía los clientes comenzaron a pedir devoluciones por miedo a viajar al país, aunque les informaban que el destino del viaje no estaba afectado por el conflicto. Así comenzaron las devoluciones y la actividad cayó, al faltar pasajeros el touroperador canceló los viajes. En las páginas oficiales del gobierno no se informaba que existiera problema en viajar a Turquía pero los clientes tenían miedo. Algunas personas si llegaron a viajar, incluso les comentaron al regreso que estaban tranquilos , sin embargo los familiares les habían llamado al ver las noticias en televisión. Al no tener los clientes sensación de seguridad para no perder el viaje se les ofrecía por parte de la agencia, cambiar a otra temporada para que situación hubiera mejorado, esa alternativa se le ofreció a todo el mundo que llamó antes de la cancelación. El testigo señaló que hubo clientes a los que se devolvió dinero, las reclamaciones eran comunicadas por el dicente al socio fallecido Sr. Plácido a quien el testigo vio realizar devoluciones aunque no en todos los casos, se les enviaban correos electrónicos a los clientes y se hacia transferencias a sus cuentas por parte del Sr. Plácido personalmente, que era el encargado de la gestión diaria de la agencia de viajes. El socio Sr. Schindlfalleció intentando dar soluciones a los clientes , estaba por la mañana para abrir la oficina y hasta la noche y nunca dejó de estar al frente . Había un proveedor para Canarias que canceló las reservas efectuadas por clientes, porque Hacienda comunicó que tenían problemas con la empresa, el proveedor no devolvió el dinero y hubo que rehacer las reservas con sobrecostes porque no se podía ofrecer menos al cliente. Estuvieron hasta el último momento volcados en que los clientes no quedaran sin solución. Cuando el Sr. Schindlfalleció el acusado D. Carlos Miguel viajó a Tenerife y estuvo con los trabajadores buscando soluciones hasta el final de la actividad empresarial.

La testigo Doña Aurelia ratificó la declaración de su compañero de trabajo D Secundino y declaró que se cancelaron viajes por los atentados , aunque les explicaba a los clientes que salían vuelos a otras zonas de Turquía no afectadas por los atentados . Y al fallecer el socio Sr. Plácido, el acusado D. Carlos Miguel vino a Tenerife a ocuparse de la agencia intentando dar soluciones no se desentendió del problema. A los clientes se les dio alternativas de viajes en Canarias.

A la vista de lo expuesto, la prueba practicada pone de manifiesto que el circuito 'Esencias de Turquia' era un viaje programado y real que se realizó por muchas clientes de la agencia de viajes titularidad de DIVIDI TRAVEL S.L., y que la situación de conflicto e inseguridad originada en el país de destino, Turquía, provocó la cancelación de los vuelos programados por el touroperador turco para otoño de 2015, al no cubrir las plazas que estimaban convenientes a sus intereses empresariales dada las anulaciones recibidas por parte de los viajeros, y que por tanto la cancelación de los viajes fue ajena a la voluntad de los acusados. Así mismo la prueba practicada revela que los administradores de la sociedad, el acusado Sr. Carlos Miguel como el fallecido Sr. Plácido, era buscar una solución para los viajeros cuyo viaje resultó cancelado, no habiéndose desentendido de la situación , actitud que resulta contraria a la voluntad de no cumplir con el compromiso adquirido en el momento de la contratación de los viajes por parte de los clientes que resultaron perjudicados y que sería determinante para apreciar la concurrencia del elemento del delito de estafa, engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero.

Alega la acusación que se desconoce si DIVIDI TRAVEL S.L. abonó al touroperador del país receptor de viajeros, Turquía , el importe correspondiente a los viajes contratados por los clientes que fueron cancelados. Sin embargo, de la prueba documental propuesta por las partes y obrante en autos ha resultado acreditado la realización de transferencias bancarias internacionales efectuadas a una entidad bancaria de Turquía con cargo a las cuentas bancarias titularidad de la entidad mercantil DIVIDI TRAVEL S.L. en las entidades Banco Santander S.A y CAIXABANKS.A. que son compatibles con el pago de los gastos de los viajes con destino Turquía que eran contratados, a través de la agencia de viajes que titularidad de la mercantil DIVIDI TRAVEL S.L.. Dicho pago evidencia la existencia y desarrollo de la actividad empresarial y la contratación de viajes con touroperadores del país de destino por parte de la entidad acusada .

Así al folio 6766 a 6796 obra unida documentación remitida por el Banco Santander S.A. sobre extracto de movimientos de la cuenta bancaria n.º 0049 0546 53 2310295107 en la que figuran transferencias internacionales realizadas en el año 2015 con cargo a dicha cuenta , entre ellas figuran transferencias realizadas a favor de cuentas bancarias de la entidad Turkiye Garanti Bankasi A.S. , siendo beneficiario IZ TURISM , por diversos importes de 3000, euros, 4000 euros, 5000 euros y 1756 euros , en fechas 19 de junio, 24 de junio, 25 de junio , 29 de junio, 1 de julio, 2, de julio, 6 de julio, 7 de julio, 8 de julio, 9 de julio, 22 de julio, 24 de julio, 4 de agosto, 10 de agosto y 26 de agosto .

Asímismo ha resultado probado mediante la documental obrante a los folios 7107 y ss Tomo XVI y 10.931 y ss Tomo XIV que la mercantil DIVIDI TRAVEL S.L. titular de la cuenta n.º 2100 1884 35 0200077338 de CaixaBank S.A realizó durante los años 2012 a 2014 múltiples transferencias bancarias internacionales a favor de cuentas de entidades ubicadas en Turquía, siendo beneficiario IZ Tourism y OTA TUR ZM SEYAHAT SAN VE T.C.L. por importes diversos entre 1000 y 6000 euros.

4.- En cuanto a la situación económica de la sociedad DIVIDI TRAVEL S.L. la prueba valorada evidencia que la sociedad tenía una situación económica difícil, los trabajadores declararon en el juicio oral que al final de la actividad empresarialllegaron a tener retrasos en el pago de las nóminas y que se adoptaron medidas para recortar gastos, tales como reducción de la plantilla de trabajadores y traslado de la sede de las oficinas a un local de menos dimensiones que le suponía menor coste de renta de arrendamiento, como reconoció el propio acusado D. Carlos Miguel. Igualmente los funcionarios del Grupo de Delincuencia Económica UDEV de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Santa Cruz de Tenerife que declararon en el juicio oral , el inspectornº NUM002, instructor de las diligencias policiales,declaró que cuando recibieron las denuncias procedieron a lainvestigación patrimonial obteniendo las cuentas bancarias de DIVIDI TRAVEL S.L. e información de la Agencia Tributaria y Seguridad Social, solicitando al Juzgado de Instrucción el bloqueo de las cuentas de la sociedad . Y el subinspector nº NUM003 del Grupo de Delincuencia Económica declaró que la TGSS informó que la sociedad tenía deudas anteriores a 2014 y 2015 importantes y tenían procedimientos de embargo por parte de TGSS y procedimientos en el Juzgado de lo Social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife. Obra a los folios 6669 y siguientes informe policial elaborado por el Grupo Delincuencia Económica y documentación adjunta , según la cual la entidad DIVIDI TRAVEL S.L. mantenía una deuda con la Seguridad Social por importe de 70.324,98 euros a fecha 2 de mayo de 2016 y que en los expedientes abierto a a entidad mercantil se efectuaron diecisiete embargo en cuentas corrientes que dieron como resultado un ingreso total de 48.658,97 euros , constándole a la entidad mercantil DIVIDI TRAVEL S.L. abiertos diferentes procedimientos y ejecutorias por parte del Juzgado de lo Social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife a fecha 13 de mayo de 2016, apreciándose en los relacionados que se decretó la insolvencia de la sociedad en las Ejecuciones 150/2015 y 9/2016 y en los Procedimientos 952/2014 y 488/2015 tramitados en dicho órgano judicial. Por su parte otra de las empresas de las que era socio administrador el acusado Carlos Miguel, Dividi Soluciones S.L. mantenía una deuda con la Seguridad Social por importe de 76.268,27 euros.

No obstante, la prueba practicada no resulta suficiente para afirmar con certeza la existencia de una situación de insolvencia total o parcial de la entidad DIVIDI TRAVEL S.L., durante el periodo de tiempo en el que se gestionó la compra de los paquetes vacacionales por parte de los clientes que resultaron perjudicados,hasta el punto de evidenciar que los administradores eran conocedores de que no podían cumplir el compromiso adquirido mediante la contratación de los viajes que a posteriori no fueron disfrutados por los clientes, y aun así consciente y voluntariamente percibieron las cantidades abonadas por los clientes para la realización del viaje obteniendo un beneficio patrimonial. No se ha practicado ninguna pericial contable, ni se realizó una auditoría de la sociedad que pudiera determinar la situación financiera concreta de la sociedad desde su constitución hasta el cese de la actividad empresarial efectiva en septiembre de 2015, de forma que no puede alcanzarse la convicción plena de que los administradores en el momento de la contratación de los viajes por parte de los clientes perjudicados tuvieran la voluntad de no prestar los servicios derivados del contrato dada la situación económica de la sociedad, máxime al acusado D. Carlos Miguel quien llevaba la función comercial de la sociedad, encargándose de la gestión diaria de la agencia de viajes y de la gestión económica de la sociedad su socio, el fallecido D. Plácido , como afirmaron todos los trabajadores de la empresa que declararon en el juicio oral.

En definitiva y a la vista de lo expuesto, la prueba practicada no resulta suficiente para concluir que al tiempo de la contratación de los viajes por parte de los clientes desde 2013 a 2015 , la entidad mercantil DIVIDI TRAVEL S.L. y su administrador solidario D. Carlos Miguel tuvieran la intención de incumplir no prestando los servicios objeto del contrato suscrito, por lo que procede la absolución de los acusados por el delito de estafa que le viene siendo imputado por el Ministerio Fiscal .

TERCERO.- Del delito de apropiación indebida .-

La concurrencia del delito agravado de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en los artículos 248, 249.1, 252 y 250.1.5º del Código Penal ( perjuicio a una generalidad de personas), de este ilícito ha sido sostenida de forma alternativa por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal expone en la conclusión primera de su escrito de acusación que los acusados la sociedad DIVIDI TRAVEL S.L. y D. Carlos Miguel, utilizando los modos de operar descritos, actuaron con ánimo de lucro y de apropiarse del dinero de un elevado números de clientes que abonaron las cantidades señaladas para la contratación de viajes.

1.- La doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas), ha resumido la interpretación jurisprudencial del delito de apropiación indebida diciendo que el artículo 252 del Código Penal / en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 y que es aplicable al presente caso ) sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico, que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS 31 de mayo de 1993 , 1 de julio de 1997 , 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012 , de 12 de julio, entre otras muchas).Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

Como decimos el tipo penal del artículo 252 (hoy 253) del Código Penal LO. 10/1995 incorpora dos tipos penales diversos (así la STS 915/2005, de 11 de julio), un delito de apropiación, tal y como tradicionalmente se había venido considerando y, en los supuestos de entrega de cosas genéricas fungibles como el dinero, un tipo de administración desleal que se integra por los siguientes elementos: a) que el autor tenga, por decisión del titular del patrimonio, poder de disposición sobre el dinero o activos patrimoniales ajenos, y b) que el autor haya obrado infringiendo sus deberes de administrador, sea de forma activa o pasiva, pues el depositario de poderes de disposición siempre es garante de la integridad del patrimonio ajeno administrado, y c) producción de un daño patrimonial. La distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extrema fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida ( SsTS 279/2007, de 11 de abril; y 918/2008, de 31 de diciembre).

En este sentido, la STS de 25 de noviembre de 2000 afirma que debe distinguirse dentro del citado artículo 252 (hoy 253) del Código Penal entre el tipo de apropiación y el de distracción o administración desleal: el primero 'cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver incorporándola a su patrimonio'; y el segundo, 'cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en la jurisprudencia se ha denominado de 'administración desleal' y que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo'. El fundamento de la distinción deriva, en lo esencial, del siguiente razonamiento: cuando se transmite la posesión de cosas genéricas fungibles (dinero, valores mobiliarios), no surge el deber de restituir lo mismo, sino otro tanto de la misma especie (cfr. Artículo 1753 del Código Civil); es decir, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo en realidad la propiedad del dinero entregado (de nuevo, vid artículo 1753 del Código Civil). La consecuencia es clara: una apropiación ya no es posible, pues nadie puede apropiarse de lo que ya es suyo; pero sí que resulta posible una administración desleal del dinero recibido, punible como administración desleal.

2.- En el presente caso no concurren los requisitos aludidos. Resulta acreditado que un número elevado de personas contrataron viajes con la agencia de viajes DIVIDI TRAVEL S.L. , que no pudieron disfrutar por causas ajenas a los perjudicados, habiendo pagado total o parcialmente su precio a la sociedad acusada, cantidades que no les fueron reintegradas, existiendo por tanto un incumplimiento de las obligaciones derivadas del negocio jurídico contractual suscrito entre las partes, pero en modo alguno se describe en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, ni queda acreditado, que los acusados la mercantil DIVIDI TRAVEL S.L ni su administrador solidario Carlos Miguel, tuvieran poder de disposición o administración sobre el dinero entregado por las personas que contrataron el viaje con la sociedad acusada , y que por tanto hayan podido obrar infringiendo sus deberes de administradores. No se ha acreditado por ningún medio probatorio como se desarrollaba concretamente en el tráfico mercantil, la relación jurídica existente entre DIVIDI TRAVEL S.L. y las agencias mayoristas.

La Jurisprudencia ya ha considerado que la naturaleza de la relación jurídica que une a la agencia de viajes y a sus clientes no es un título que genere la obligación de restituir de los contemplados en el art. 252 ( hoy 253 ) del C.P.. Así la STS de la Sala Civil n.º 748/2021 de 23 de julio ' El art. 3 párrafo segundo de la Orden de 14 de abril de 1988, al establecer las clases de agencias de viaje y las actividades que realizan dentro del sector, que regula, califica a la agencia minorista como ' aquellas que o bien comercializan el producto de las Agencias mayoristas vendiendo directamente al usuario o consumidor, o bien proyectan , elaboran, organizan y/o venden toda clase de servicios y paquetes turísticos directamente al usuario, no pudiendo ofrecer sus productos a otras agencias ' . De esa caracterización de la actividad que las agencias minoristas realizan en el tráfico turístico, se evidencia que éstas no actúan como comisionistas o mandatarias de las agencias mayoristas sino que venden directamente al usuario o consumidor los productos creados por las agencias mayoristas, que de acuerdo con el citado art. 3 párrafo primero , no pueden ofrecer sus productos al usuario o consumidor. La actividad de intermediación en esta clase de tráfico mercantil de las agencias minoristas deriva de una regulación legal que así la impone y no de un contrato de comisión entre el comitente, la agencia mayorista, y el comisionista, la agente minorista; en conclusión , la relación existen entre la agencia minorista y el usuario es la propia derivada del contrato de compraventa , actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia , de los productos creados por ella por una tercera agencia mayorista'.

Estamos ante un contrato o negocio jurídico que no genera la obligación de restituir el dinero entregado para la prestación del viaje contratado, la agencia de viajes minorista no se limita a poner en contacto a viajero y agencia mayorista, sino que la agencia minorista adquiere los paquetes vacacionales a ésta y a su vez los vende a sus clientes consumidores, con el consiguiente recargo que es su beneficio industrial .Dicho esto, si se excluye que la relación entre la agencia minorista y agencia mayoristas sea de comisión, el título por el que DIVIDI TRAVEL S.L. recibió el dinero pagado por los clientes u usuarios como consecuencia de la contratación de los viajes no genera la obligación de restituirlo, no siendo título hábil para dar lugar al delito de apropiación indebida, en tanto que el receptor del dinero la agencia de viajes adquiere lo recibido sin limitación, y se obliga a cambio a ejecutar el viaje.

De otra parte, el Tribunal no alcanza la certeza plena , sin margen a la duda, sobre el propósito de los acusados de incorporar con ánimo de lucro a su patrimonio el dinero recibido en concepto de pago total o parcial de los viajes contratados por los clientes, por las mismas razones expuestas en el fundamento de derecho anterior en relación a la insuficiencia de prueba para alcanzar la convicción plena de que los acusados tuvieran la voluntad de no cumplir los compromisos adquiridos mediante la contratación de viajes, que damos por reproducidas.

Por todo ello , no se describe en el apartado de hechos probados una conducta que de manera terminante integre el tipo penal de apropiación indebida, pues no puede hablarse de distracción ni de apropiación del dinero por no realizarse los viajes contratados ni reintegrar las cantidades percibidas como todo o parte del precio, todo ello sin perjuicio de las reclamaciones en el ámbito jurisdiccional civil por incumplimiento de estipulaciones contractuales.

En su virtud, procede la absolución de los acusados por el delito de apropiación indebida por el que venían siendo acusados.

CUARTO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. El Código Civil dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuentes de obligaciones.

En este caso, al no existir persona criminalmente responsable de los delitos por los que se formuló acusación, no cabe efectuar en este procedimiento penal pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada del mismo respecto de los acusados la mercantil DIVIDI TRAVEL S.L. y Carlos Miguel , así como respecto a la aseguradora AXA SEGUROS GENERALES S.A. quien es indiscutido que tiene suscrita una póliza de seguros de caución de fecha 1 de enero de 2013, por la que se asegura a DIVIDI TRAVEL S.L. ante la Viceconsejeria de Turismo de Canarias por importe de 60.000 euros en vigor hasta que la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias autorice su cancelación o devolución , sin perjuicio de las acciones civiles que a los perjudicados corresponda ejercer en defensa de sus intereses.

No obstante lo anterior cabe señalar, sin ánimo de prejuzgar lo que ha de ser objeto de enjuiciamiento en oro orden jurisdiccional, en relación a las alegaciones formuladas por la entidad aseguradora en su defensa respecto a que los hechos que dieron lugar a este procedimiento no tienen cobertura por la póliza suscrita en virtud de lo estipulado el art. 3 de las Condiciones Generales que regulan como Riesgo Excluido la mala fe del asegurado, que las cláusulas de la póliza no pueden oponerse frente a la víctima o frente al tercero perjudicado y su ámbito de eficacia debe circunscribirse a las relaciones internas entre aseguradora y asegurado, pero no respecto a terceras personas que resultaran perjudicadas por el siniestro, que tienen derecho a reclamar directamente a la compañía aseguradora ( art. 76 LCS), sin perjuicio de que ésta después repercuta el pago contra el asegurado o contra la persona causante del siniestro con su conducta dolosa (de nuevo, art. 76 LCS; en este sentido SSTS 16-4-2011, 20-3-2013)..

Por lo que respecta a la entidad aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, al haber sido retirada por la acusación las pretensiones civiles formuladas provisionalmente contra la misma , procede su absolución en el presente procedimiento.

QUINTO.- De conformidad a lo establecido en el articulo 123 del C. Penal y 240 de la LECr, no procede la imposición de las costas procesales a los absueltos.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.- ABSOLVER a los acusados la entidad mercantil DIVIDI TRAVEL S.L. y D. Carlos Miguel de los delitos de estafa y apropiación indebidapor los que se formuló acusación contra ellos.

2.- ABSOLVER A LA ENTIDAD ASEGURADORA SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, Y LA ENTIDAD ASEGURADORA AXA SEGUROS GENERALES S.A. de las pretensiones civiles formuladas contra ellas en este procedimiento.

3.-Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Sra. Magistrada Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.