Sentencia Penal Nº 98/2021, Juzgado de lo Penal - Ávila, Sección 1, Rec 332/2019 de 08 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA núm. 98/2.021

En ÁVILA, a 8 de marzo de 2.021.

D. ALFONSO BENJAMÍN GONZÁLEZ CORCHÓN, Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de ÁVILA, habiendo visto en juicio oral y público las presentes actuaciones registradas en este Juzgado de lo Penal con el número 332/2019 procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de ARENAS DE SAN PEDRO, seguidas por los trámites de diligencias previas por presunto DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO (diligencias previas 215/2019 de dicho Juzgado de Instrucción), frente a Magdalena, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Burgos Tomás y asistida por el Letrado D. José Camacho Rodríguez, y frente a Abel, representado por el Procurador de los Tribunales D. Pablo A. Burgos Tomás y asistido por el Letrado D. Tomás Ferrero Ávila. Interviene el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio, del art. 31.1 y 3 CP, sin apreciar circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal. Solicitaba se impusiera, a cada uno de ellos, las penas de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, 18 meses de multa con cuota diaria de 6 €, así como inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción y promoción de edificaciones, por tiempo de 2 años y 6 meses.

En concepto de responsabilidad civil, ' los acusados, de forma conjunta y solidaria, conforme al art. 319.3 CP , procederán a la demolición de la edificación realizada y repondrán la parcela a su estado original, bien por sí mismos, bien a su costa'.

Se interesaba igualmente la condena de los mismos al abono de las costas procesales.

II.- Acordada la apertura de juicio oral por parte del Juzgado de Instrucción en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, ambas defensas presentaron oportuno escrito interesando la libre absolución de sus respectivos patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO. -Recibidas las actuaciones en este Juzgado de lo Penal, mediante auto dictado el día 17 de agosto de 2.020, se acordó admitir la prueba propuesta por las partes considerada útil y pertinente, y se señaló la vista inicialmente para el día 21 de octubre de 2.020. Ante la imposibilidad de concurrir al plenario por parte de la acusada Magdalena, se señaló nuevamente la vista para el día 27 de febrero de 2.021, citando a todas las partes.

TERCERO.-Celebrado el juicio oral el día señalado, concurrieron los acusados debidamente asistidos y representados, así como el representante del Ministerio Fiscal, celebrándose la vista con el resultado que puede observarse en el acta, recogida en soporte audiovisual.

I.- Como cuestión inicial, la defensa de Magdalena aportó dictamen pericial que había sido remitido telemáticamente al Juzgado de Instrucción el día anterior, interesando se tuviera por admitido el mismo al amparo del art. 785LECRIM, solicitando que se admitiera la declaración como perito del autor del mismo. Conferido traslado a las demás partes y recibidas alegaciones de todas ellas, resultó admitido, acordándose la práctica de la declaración -en calidad de perito- de Heraclio.

También en el trámite inicial, las defensas de ambos acusados afirmaron que sus respectivos patrocinados reconocerían los hechos objeto de acusación, en cuanto a que su conducta llena el supuesto de hecho del art. 319.1 CP, afirmando que se había alcanzado un acuerdo con el Ministerio Fiscal en cuanto a la pretensión punitiva, interesando que la celebración del juicio se limitara a la discusión de la pretensión civil -al amparo del art. 319.3 CP- cumulativamente deducida a la pretensión punitiva.

II.- Concedida la palabra a ambos acusados, los mismos reconocieron expresamente los hechos objeto de acusación. Así las cosas, el representante del Ministerio Fiscal, sin perjuicio del trámite del art. 732LECRIM, manifestó modificar la conclusión QUINTA.- de su escrito de acusación en virtud del acuerdo alcanzado con las defensas, interesando la imposición, a cada uno de los acusados, de las penas de 18 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art. 56 CP), 12 meses de multa con cuota diaria de 2 €, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53 CP), así como 1 año de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionada con la promoción o construcción de viviendas. Los dos acusados manifestaron su conformidad con las penas solicitadas en dicho acto por el Ministerio Fiscal.

III.- A la vista de los términos en que quedaba configurado el debate procesal, y el tema o necesidad de prueba, las partes estuvieron conformes en practicar como pruebas las testificales-periciales de Humberto (arquitecto técnico municipal al servicio del Excmo. Ayuntamiento de Candeleda) y Juan (arquitecto municipal). Se practicó igualmente la prueba documental, que consistió simplemente en dar por reproducida la obrante a las actuaciones.

à Por el Ministerio Fiscal y por las defensas se elevaron a definitivas las conclusiones recogidas en sus respectivos escritos iniciales.

à Seguidamente las partes formularon oralmente informe en apoyo de sus respectivas pretensiones. Verificado que fue, quedaron los autos a disposición del Ilmo. Sr. Magistrado Juez a fin de dictar la oportuna resolución.

CUARTO. -En la sustanciación de este proceso se han observado las formalidades legales procedentes.

Hechos

1º) Se declaran probados por expreso reconocimiento de los acusados los siguientes hechos contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación sobre la cuestión discutida en el plenario:

El acusado Abel (D.N.I. NUM000), nacido el NUM001.65, mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de constructor a través de la empresa de la que es administrador (CONSTRUCCIONES MARTIN FAYFOQUE, S.L.), contratado por la promotora propietaria de la parcela 85 del polígono 38 de Candeleda, la también acusada Magdalena (Pasaporte NUM002), nacida en Helsinki el NUM003.1947, mayor de edad y sin antecedentes penales, a sabiendas de que la finca se encontraba en Suelo No Urbanizable de Protección Natural y que tenía una superficie de 6.859 m2, según el catastro, entre enero de 2.018 y febrero de 2.019, el primero llevó a cabo, promovida por la acusada, la construcción de una edificación en la referida parcela.

Tal edificación consiste en una solera de hormigón y sobre ella se han levantado unas paredes de termoarcilla con unas dimensiones de 17,45 x 8,45 m2, teniendo en el interior separación de tres dependencias mediante paredes en cuyos alzados hay huecos para hacer puertas, así como cuatro huecos en el alzado norte, tres de ellos de unos 250 x 280 cm y el cuarto de 150 x 250 cm, un hueco en el alzado este de unos 300 x 280 cm, otros cuatro en el alzado sur de unos 300 x 280 cm y dos huecos en el alzado oeste de nos 300 x 280 cm y de 120 x 150 cm respectivamente. La edificación se cierra con el tejado a dos aguas. En el interior se ha instalado una bañera con hidromasaje.

La edificación referida, destinada a vivienda, no es autorizable por cuanto la parcela tiene unas dimensiones inferiores a la parcela mínima que exige el art. 2.06.04.03.03 de las Normas Urbanísticas Municipales de Candeleda (la parcela mínima habrá de tener 10.000 m2), y no respeta el retranqueo con la linde al estar a una distancia de 4,37 m, debiendo estar a 5 metros. Además de que el uso de vivienda no es un uso autorizable en el suelo rústico de protección natural.

La acusada no contaba con licencia urbanística ni autorización de uso excepcional, tan solo había presentado ante el Ayuntamiento el 3 de enero de 2.018 una declaración responsable de obras, usos e instalaciones referida a la modificación, reforma o rehabilitación no integral o parcial de construcción o instalación, consistente en el arreglo de cubierta y humedades en cerramiento, pero lo que realmente llevaron a cabo los acusados fue la demolición de la edificación anterior y la construcción de otra nueva, anteriormente referida.

2º) Al día de la celebración del plenario, y del dictado de la presente sentencia, no consta que se haya producido un cambio en la normativa urbanística regional o municipal que ampare el uso del suelo en que se asienta dicha edificación, para vivienda. Tampoco consta que sobre la parcela en que se ha edificado la construcción antes referida, se haya establecido una explotación agropecuaria que precise (para el adecuado desarrollo de la misma) de una vivienda.

Fundamentos

PRIMERO. -En relación al delito por el que se formula acusación, el art. 319.1 CP dispone: ' 1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valora paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.

Con carácter general, se trata de proteger un bien jurídico colectivo, de los llamados intereses difusos', cuyo titular es la sociedad y su inclusión en el ámbito penal se inscribe en el fenómeno general de la incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos. El concreto bien jurídico protegido es la propiedad del suelo como marco jurídico de la vida humana frente a operaciones urbanísticas ( SAP Jaén, de 6 de julio de 2.006), o la utilización racional del suelo como recurso material limitado y la ordenación de su uso al interés general ( SAP de Madrid de 9 de febrero de 2.005, o SAP de Málaga de 19 de enero de 2.000). El concepto de ordenación del territorio viene dado por la Carta Europea de Ordenación del Territorio, según la cual es la expresión espacial de la política económica, social, cultural y ecológica de toda sociedad, siendo su finalidad principal ofrecer al hombre un marco y una calidad de vida que aseguren el desarrollo de su personalidad en un entorno organizado a escala humana. Y todo ello enraizando con lo dispuesto en el art. 45.3 CE, consistente en la utilización racional del suelo orientado a los intereses generales contenidos en la ordenación del territorio, respetando la calidad de vida y el hábitat de los seres humanos, al estar relacionado con los demás bienes jurídicos de este Título: patrimonio histórico artístico, medio ambiente y vida silvestre ( SAP de Baleares, de 14 de julio de 2.003, DAP de Alicante de 23 de junio de 2.006).

Al coexistir la protección penal y administrativa, para que tenga entrada la primera, la edificación habrá de repercutir sustancialmente en el bien jurídico protegido, de tal forma que suponga la creación de algo diverso, incompatible con la naturaleza del suelo protegido, implique una transformación esencial del mismo, y deje de ser lo que era para convertirse en otra cosa distinta ( SAP de Tarragona, de 2 de mayo de 2.013). El art. 319.2 CP pretende proteger el valor de la ordenación del territorio en un sentido material, de utilización racional del suelo; o, con otras palabras, se exige algo más que la edificación no autorizable en terreno no urbanizable, introduciendo fórmulas que tengan en cuenta esos aspectos materiales que denoten una particular lesión o puesta en jurídico de dicha ordenación del territorio, como elemento a proteger (deterioro irreversible del paisaje, aumento desmedido de la densidad de población en determinados espacios urbanísticos ...). La protección penal no se circunscribe a cualquier infracción administrativa, sino solo a las violaciones o ataques más graves al suelo o espacios naturales o bienes colectivos sometidos a un interés social que es lo que otorga la condición de bien jurídico a esos lugares mencionados en el precepto. Fuera de estos supuestos de especial gravedad, será el derecho administrativo sancionador en que deba ofrecer una adecuada respuesta y, en su caso, sanción jurídica. La sanción penal debe, pues limitarse a aquellos supuestos o acciones más graves, que afecten ostensiblemente al medio espacial en que se desarrolla la vida en comunidad.

Sucintamente, como elementos del tipo penal, La SAP de Las Palmas, de 30 de septiembre de 2.009, señala: ' para que se dé el delito al que se hace alusión en el art. 319.1 del C. Penalse hace preciso que concurran los siguientes elementos:

1.- Sujeto Activo que puede ser el constructor, promotor o técnico director de la ejecución o construcción en cuestión.

2.- Que se lleve a cabo una construcción.

3.- Ha de tratarse de una construcción no autorizada.

4.- Esa construcción no autorizada ha de tener lugar en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

5.- Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias o dolo eventual'.

II.- Más allá de la anterior referencia, no resultan necesarias mayores consideraciones acerca de la concurrencia de los elementos del delito por el que se formula acusación al supuesto de hecho enjuiciado. Ambos acusados reconocen los hechos, y las respectivas defensas manifiestan su expresa conformidad con las penas solicitadas en dicho acto por el Ministerio Fiscal.

Respecto a la pretensión punitiva deducida, procede, sin mayores consideraciones, el dictado de una sentencia condenatoria.

SEGUNDO.-Se discute en los presentes autos la procedencia o no de acordar la demolición de la construcción litigiosa, al amparo del art. 319.3 CP, que dispone: ' 3. En cualquier caso los jueces y tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar'.

La demolición de la obra o reposición a su estado, originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito. Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la Parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal' ( STS Sala 2ª, 529/2.012, de 21 de junio).

La redacción, potestativa, del precepto ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes por parte de los Jueces y Tribunales. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán' establece una facultad excepcional, una posibilidad que además exige una motivación específica, lo que redunda no sólo en ese carácter excepcional, sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde la perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad. Es cierto que el precepto establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 CP ni en su anterior redacción, ni en la redacción introducida por la LO 5 /2.010, permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El ' En cualquier caso [...]' con el que se inicia la redacción del precepto puesto en relación con el verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos comprendidos en el apartado 1 del precepto, como en los casos del apartado 2, cabe acordar la demolición de lo construido o edificado. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones, cabe la posibilidad de acordarla siempre, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por sí es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, es decir, el deber general de motivación de las decisiones judiciales, se insiste en dicha motivación porque el legislador ha considerado que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el mero hecho de que se haya cometido el delito, pero no puede sostenerse que sólo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que, aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello, como quiera que el art. 319.3 CP no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que casaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc. [...] ( STS 5229/2.012, de 21 de junio).

Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y sean legalizables o subsanables, o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo, podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del Derecho Penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos en lass penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del Derecho Penal -ni tampoco el principio de proporcionalidad- pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden jurídico quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la Administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a dichas ideas, podrían admitirse como excepciones la mínimas extralimitaciones o los leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos del planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, esto es, en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva a la autoridad municipal; pues de acceder a ello no sólo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad, beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al socaire de posibles cambios futuros de criterio -lo que, llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad (o riesgo) de que el legislador modifique los tipos correspondientes o, incluso, despenalice la conducta.

Fuera de estos casos, debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado, y obviamente, no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen, debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística. Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal, y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar respuesta, y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia defiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3 del artículo 319 CP, en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 CP. De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación.

TERCERO.-Precisamente tales argumentos encuentran refrendo en la recientísima STS 3.801/2.020 (Sala Penal 615/2.020), de 18 de noviembre (Ponente VICENTE MAGRO SERVET):

I.- Como ideas generales, de suma relevancia a la cuestión discutida, podemos señalar: ' [...] El punto de partida está en que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2018 , la demolición de lo construido es la regla general para reparar el daño efectivamente causado, de suerte que cualquier alegación a contrario ha de ser acreditada fehacientemente y contar con fundamentos sólidos para su reconocimiento por ser la excepción. Esto no quita para que circunstancias como la gravedad del hecho, la naturaleza de la construcción y su destino, el carácter autorizable de la misma, o la cualidad del terreno en que se ha llevado a cabo y la contribución a la degradación medioambiental de la edificación, puedan servir para valorar la proporcionalidad o no de la reacción del derecho penal ordenando la demolición a costa del infractor.

[...] Resulta importante destacar la importancia del contenido que ahora se analiza, en tanto en cuanto el apartado 3º del art. 319 CP , no aplicado por la Audiencia Provincial, y ahora recurrido por el Fiscal viene a dar efectividad al contenido de los arts. 109 y 110 CP en cuanto a la obligación de reparación y restauración del daño causado que en este caso lo es a la propia ordenación del territorio.

Pero esta consecuencia jurídica debe entenderse con relación al bien jurídico protegido en los delitos contra la ordenación del territorio, ante lo que se debe recordar que el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo ( SSTS, Sala 2.ª, núm. 363/2006, de 28 de marzo y núm. 529/2012, de 21 de junio ) 'es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general', concretando que 'en el delito urbanístico no se tutela la normativa urbanística -valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del medio orientada a los intereses generales ( arts. 45y 47 CE), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.

La mejor doctrina apunta que se trata, así, de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o en menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la existencia de la intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

Quiere esto decir, que la consecuencia de la demolición de lo ilegalmente construido debe enmarcarse en este contexto de conseguir la protección final que se trata de tutelar con estos tipos penales, como es que no se construya en estos lugares, y que, como consecuencia de ello, que, si se lleva a cabo, no pueda existir una especie de aprovechamiento del delito, si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella.

La demolición no es una consecuencia accesoria ni una sanción añadida al delito principal. Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam.

Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito, considerando que no existe un perjudicado individual, cuando lo acaba siendo la colectividad, y el territorio protegido en sí mismo, que se viola con la obra ilegal permitida finalmente en su ejecución si no se procede a la demolición.

Sin embargo, no se puede considerar la demolición como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario, lo que lleva a entender la demolición como una consecuencia jurídica del delito, aunque es cierto que una vez acordado se ubica en la reparación del daño causado al territorio y a su ordenación, concepto que entra ya en la responsabilidad civil dentro de la restauración del daño causado al territorio que debe ser respetado en su propia configuración y prohibición de construir donde no está permitido.

Por ello, hemos considerado que se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como 'consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito'

La demolición de la obra posee un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio, pero entra en respuesta del juez al reproche del ilícito como consecuencia jurídica del delito.

[...] Está claro que el art. 319.3 CP viene a exigir que no puede hablarse de una especie de automatismo en la aplicación de la demolición de la obra ilegal, ya que señala que los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada. Pero ello no convierte en que sea la excepción la demolición, sino que se deberá explicitar en la sentencia la medida.

Es evidente, pues, que se precisa de una adecuada motivación, pero tanto para conceder como para denegarla.

En cualquier caso, no sería admisible que este precepto penal permitiera mayor discrecionalidad en este punto, como apunta la mayoría doctrinal, y, con ello, una mayor laxitud ante los ataques más graves (los que competen a la jurisdicción penal) que ante los más leves (los que competen a la contencioso- administrativa).

En consonancia con ello, y aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales, lo que sucederá, por ejemplo, cuando la demolición de la obra ilegal pueda llegar a causar un perjuicio a los bienes jurídicos mayor que su mantenimiento, lo que podría ocurrir, por ejemplo, en los casos de terceros adquirentes de la obra, lo que dio lugar a las matizaciones que introdujo la LO 1/2015 en el apartado 3º.

Con ello, debe huirse de una posible conclusión que abogara por un resultado de que no haya obligación de demolición respecto de las infracciones urbanísticas más graves, que son aquellas en las que se ha derivado a la vía penal la construcción por reunir los elementos del tipo penal y cometer un delito contra la ordenación del territorio, pero sí en relación con los casos menos graves, los que caen dentro del ámbito del Derecho administrativo urbanístico.

La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.

Pero es que, en cualquier caso, el texto penal adiciona una referencia doble a la evitación directa de la demolición, a saber:

a.- La condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas.

b.- En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Se permite, con ello, el abono de garantías para evitar la demolición en el caso de adquirentes, por ejemplo. O, en su defecto, se añade que 'en todo caso' se dispondrá el comiso.

Se otorga, pues, una medida de consignación para evitar la demolición, y en su defecto de demolición, el comiso. Todo ello para evitar que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de 'consolidar' lo ilegalmente construido por el delito cometido.

Debe aceptarse y consolidarse como regla general, como ya hemos señalado en doctrina que más tarde se relaciona, que en el caso de que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general y que la demolición es definible como una consecuencia, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño con las matizaciones antes expuestas.

De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º del CP , lo que supone que la lectura del art. 319.3º del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional, dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.

Es necesario tener en cuenta, por ello, que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición de la ilegalidad cometida.

Pero no se puede admitir la praxis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales. Y tampoco es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa, o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012 : Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012 ).

II.- Seguidamente se contiene una referencia a las Sentencias más relevantes sobre la concreta materia analizada:

'[...] Vamos a relacionar cuál es la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre la demolición ex art. 319.3 CP .

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 901/2012 de 22 Nov. 2012, Rec. 194/2012

Apuesta por la demolición, incluso aunque el inmueble sea de la titularidad de la esposa del condenado señalando que: 'El hecho de que la titularidad de la vivienda corresponda a la esposa del que recurre no es, en efecto, obstáculo a la ejecución de la medida, cuando el propio Código Penal prevé que el coste de la misma corra en todo caso a cargo del autor del hecho punible, de lo que se infiere que la propia ley opera con la previsión de casos como éste, en los que la responsabilidad penal no recae directamente en el titular del inmueble fuera de norma.'

Incide en el carácter de regla general de la demolición sin perjuicio de reconocer simultáneamente "un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal".

Señala que:

'La prescripción del art. 319.3º Cpenalse inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que, en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles.

En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. Cpenalrelativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 C penal , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º C penal (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute.

Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla , porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C penal . Por eso, el art. 319.3º C penal no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012

Apuesta por la demolición entendiendo que podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, y que siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición, y que podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción

'Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'en cualquier caso ...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por sí es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias-, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen, debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

El recurrente parece construir una incompatibilidad entre la naturaleza supraindividual del bien jurídico protegido -la ordenación del territorio- y la posibilidad de que el legislador imponga una reparación individualizada de los daños necesarios para el restablecimiento del bien ofendido por el delito. Sin embargo, nada impide que el órgano jurisdiccional acuerde la demolición y, con ella, la reparación de los perjuicios que aquélla pueda traer consigo en terceros de buena fe.

a demolición no es una consecuencia accesoria, tampoco una sanción añadida al delito principal. Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam.'

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 529/2012 de 21 Jun. 2012, Rec. 2261/2011

La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

El bien jurídico a proteger será la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia.... Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución.'

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que el hecho ha de ser contemplado como infracción penal y no como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar la respuesta, y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones en esta materia difiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo que no se sabe con qué bases podría iniciarse.

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 816/2014 de 24 Nov. 2014, Rec. 698/2014

Aprecia la demolición de la obra.

'El recurrente alega en este caso que la decisión de demoler las obras construidas en la parcela no se halla debidamente motivada, a pesar de que el propio art. 319.3 del C. Penalafirma que se trata de una medida de carácter facultativo, lo que obligaría a esmerarse todavía más en la fundamentación de la decisión.

Aquí vuelve a incidir la parte en el argumento de que hay otras construcciones similares y de mayor envergadura en la zona, remarcando que la entidad de lo edificado no genera impacto ambiental de carácter significativo. Por lo cual, considera la medida de la demolición desproporcionada y tremendamente injusta, especialmente si se pondera que la conducta debió incardinarse -a su entender- en una mera infracción administrativa.

La reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C. Penal. Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad.

Nos hallamos ante un caso en que la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra construida, la condición de espacio natural protegido en que se halla ubicada la parcela y la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección (obras ilícitas, por tanto, no autorizables ni legalizables), constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido, avalando así el criterio seguido por la resolución impugnada.'

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 854/2016 de 11 Nov. 2016, Rec. 794/2016

'Dijeron en la instancia y repiten ahora los recurrentes que la vulneración del principio de proporcionalidad 'se hace evidente en la medida de que dicha resolución provoca un resultado profundamente injusto, que no logra la consecución de ningún fin de interés público o general, y que a las únicas personas que castiga es precisamente a las víctimas de los delitos cometidos 'para, a continuación, derivar el discurso argumentativo en una acerada crítica contra todo tipo de autoridades ajenas al presente procedimiento. Incidiendo los recurrentes en el argumento de que, al parecer, hay otras construcciones similares y de mayor envergadura en la zona. Por lo cual, considera la medida de la demolición desproporcionada y tremendamente injusta.

El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. La STS de la Sala Tercera de 28 de abril de 2000 (rec. nº 369/95 ), en un supuesto en que se alegaba el principio de proporcionalidad relacionado con la demolición acordada en la vía administrativa, califica este principio como esencial en el Estado Social de Derecho con un relieve constitucional manifestado, especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas, en la esfera de los particulares, de modo que consentida una intervención por razón del interés público, con la cobertura legal necesaria, será preciso preguntarse 'si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que la pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta favorable a la esfera de libertad del administrado' . Concluye señalando que el cumplimiento de las exigencias del principio se producirá en caso de respuesta positiva a esas preguntas.

Por su parte la Sentencia, también de la Sala Tercera, de 28 de marzo de 2006, ha insistido en la inaplicabilidad del principio de proporcionalidad al señalar que: 'Esta Sala del Tribunal Supremo ... ha declarado reiteradamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad

Está claro que nos encontramos ante un caso en que la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra construida, la condición de espacio natural protegido en que se halla ubicada la parcela y la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección (obras ilícitas, por tanto, no autorizables ni legalizables), constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido'.

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 73/2018 de 13 Ene. 2018, Rec. 882/2017

'Según las SSTS 443/2013, de 22 de mayo , 529/2012, de 21 de junio ; 901/2012, de 22 de noviembre y 816/2014, de 24 de noviembre , la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. CP relativos a la reparación del daño. Esa reparación del daño ocasionado por el delito ( arts. 109 , 110 y 112 CP ) prevista con carácter general, se revela como algo dotado de todo el sentido. Sin ello la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Tal debe ser la clave de lectura del art. 319.3 CP .

En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. Lo resalta en su recurso el Fiscal. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.

La reparación en la modalidad de demolición de la construcción ha de ser, por ello, en principio, la regla. Es a lo que literalmente obligaría el art. 109 CP . El art. 319.3 CP no habilita para considerar meramente opcional lo que, en principio, tiene carácter necesario. Una adecuada comprensión sistemática de la disposición nos sitúa en un marco de limitada discrecionalidad. Se permite a los tribunales modular tal deber legal en virtud de las particularidades del caso concreto, barajando criterios de proporcionalidad. Se evita la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho; pero se abre una válvula de escape para esquivar medidas desmesuradas que comportase un eventual grave perjuicio para la colectividad de regir a ultranza el imperativo de la demolición fueran cuales fueran las circunstancias.'

7.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 586/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2395/2016

'En principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11 ).

A tenor de los criterios jurisprudenciales precedentes, es claro que nos hallamos ante un caso en que la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra construida, la condición de espacio natural protegido en que se hallan ubicadas las parcelas y la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección (obras ilícitas, por tanto, no autorizables ni legalizables), constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido, avalando así el criterio seguido por la resolución impugnada.'

8.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 691/2019 de 11 Mar. 2020, Rec. 306/2018

'De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, pudiendo admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa, y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme.

De conformidad con todo ello, no se aprecian en este caso razones excepcionales que justifiquen el mantenimiento de la obra ilegalmente impulsada. Como se ha dicho, la obra se ha realizado contrariando la regulación más esencial establecida para la ordenación de los usos del suelo y de los espacios verdes, no observándose motivos que justifiquen la consolidación de la promoción, sino del restablecimiento de la configuración inicialmente prevista, sin que para ello sea objeción la existencia de otras obras ilegales, no solo porque el principio de igualdad ante la ley no presta cobertura a la pretensión de igualarse en la ilegalidad en que otros pueden encontrarse ( SSTC 51/1985 ; 40/1989 ; 21/1992 ;157/1996; 27/2001 o 181/2006 , entre otras), sino porque el principio de legalidad terminará por reconducir la plenitud de la configuración urbanística de los terrenos afectados a la realidad prevista para beneficio del colectivo social y no de los propietarios que ha impulsado aprovechamientos individuales no autorizados.'

9.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 403/2020 de 17 Jul. 2020, Rec. 2432/2018

En esta sentencia se desestimó el recurso del Fiscal que propugnaba la demolición señalando que no procedía la demolición por: 1º el suelo es rústico común, no de especial protección, 2º la agresión es mínima, despreciable - casetas prefabricadas sobre pilones-, pero rechazando el argumento de que está rodeada de otras de mayor fuste y agresividad, lo que supondría un agravio comparativo como elemento para denegar la demolición señalando que El motivo tercero no puede ser tenido en cuenta a la hora de establecer la excepción al principio general, ya que como pusimos de relieve en la sentencia 691/2019 , es evidente que el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos no agota el bien jurídico y la necesidad de su protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad'.

III.- Como principales criterios interpretivos sobre el art. 319.3 CP , finalmente se ofrecen los siguientes:

'[...]Criterios a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la demolición de la obra ilegal ex art. 319.3 CP .

Por todo ello, podemos fijar una serie de parámetros a tener en cuenta en estos casos, cuando se vaya a adoptar la decisión de la demolición ante un delito contra la ordenación del territorio, a saber:

1.- Con la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

2.- No puede apuntarse que la demolición es una medida excepcional en el contexto del art. 319.3 CP , sino que es la forma de restaurar el orden alterado en el territorio.

3.- La regla general en estos casos es que la demolición deberá acordarse 'cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'

4.- La demolición no tiene un carácter imperativo e ineludible sin más, y no cabe el automatismo en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito. De ahí la referencia a la exigencia de motivar su adopción, exigencia que tiene un doble recorrido, pues también debe el Tribunal penal motivar su decisión cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

5.- No obstante, en el caso que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general. La demolición es definible como una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño. De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º del CP lo que supone que la lectura del art. 319.3º del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.

6.- El 'en cualquier caso' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición.'

7.-Tras la reforma por LO 1/2015 del CP se podrá ahora condicionar la demolición por parte del juzgador penal a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe por parte del responsable civil, todo ello en función de las circunstancias concurrentes y oída la Administración competente, lo que no implica sino una nueva limitación (de carácter temporal) a la aplicabilidad judicial de la medida de demolición.

8.- Aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales.

9.- No podemos concluir que la infracción puede ser rentable si el infractor penal detecta que la medida general es la no demolición una vez que la obra ilegal está hecha. Si se lleva a cabo la infracción no puede existir una especie de aprovechamiento del delito si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella. Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito sin ninguna respuesta del Estado de derecho a lo ilegalmente construido más que la propia permisividad de disfrutar de las consecuencias del delito.

10.- La demolición evita que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de 'consolidar' lo ilegalmente construido por el delito cometido. Y, además, que se produzca un 'efecto llamada' para optar por la construcción ilegal en aquellos lugares en donde se prevea que aunque se les condene no se procederá a la demolición, lo que repercutiría en potenciar la ilegalidad urbanística por zonas concretas.

11.- No puede admitirse el criterio favorecedor de no demoler por construir ilegalmente y no se proceda a la demolición porque la casa es para residencia habitual. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales.

12.- No cabe admitir el derecho a la vivienda del infractor como argumento para construir ilegalmente con el amparo de que luego no se va a proceder a demoler lo indebidamente construido, y que se va a consolidar la vivienda para el infractor.

13.- No puede ampararse la idea de que si ya hay obra ilegal se puede llevar a efecto otra sin sanción de demolición.

14.- Es necesario tener en cuenta que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición.

15.- Es un contrasentido que construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada en los apartados 1 o 2 del art. 319 CP , el infractor no solo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, 'pese a que se reconozca la existencia del delito'.

16.- En puridad, la demolición no se trata de una pena ni de una responsabilidad civil derivada del delito, sino de una consecuencia jurídica del delito. Se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como 'consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito'

17.- Con ello, esta medida es una auténtica sanción como consecuencia del delito, aunque se trate de una medida de carácter reparatorio, pero de la propia ordenación del territorio. En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.

18.- La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.

19.- Se han apuntado, también cinco argumentos de peso a favor de la consecuencia de la demolición en los delitos del art. 319 1 y 2 CP , a saber:

a.- Se trata de una obligación legal, de hacer a su costa

b.- De un acto ilícito no puede nacer un derecho

c.- Por motivos de prevención general

d.- No tiene sentido diferir la demolición a un procedimiento administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado.

e.- Para reforzar a la ciudadanía que cumple con la normativa urbanística.

20.- Pueden citarse como excepciones:

a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa;

b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción;

c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme

21.- El que existan otras construcciones en la zona no es argumento suficiente para no acordar la demolición.

22.- No es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

CUARTO.-De los elementos obrantes a las actuaciones, y de la prueba practicada en el plenario, se extraen las siguientes consideraciones de interés:

I.- Las actuaciones se inician cuando la unidad actuante del Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA), interesa del Excmo. Ayuntamiento de Candeleda la información acerca de la construcción descubierta en la parcela 85 del Polígono 38 de dicho término municipal. Particularmente, clasificación y calificación del suelo, titularidad de la parcela, ' autorización para la realización de obras y si son susceptibles de ser autorizables', 'expediente en curso o concluidos y de expediente sancionador [...]', así como 'informe técnico de todas las construcciones existentes actualmente en la parcela, el uso al que son destinadas dichas construcciones, haciendo constar la fecha de finalización de las obras', copia de la documentación urbanística y fotografías existentes así como documentación considerada de interés.

à Obra en autos la certificación descriptiva y gráfica de la parcela en el catastro (referencia catastral 05947A038000850000WK): SUELO RÚSTICO de uso principal AGRARIO. Superficie construida de 240 m2, en 1990. Tiene una superficie de 3.179 m2.

II.- El Excmo. Ayuntamiento de Candeleda incoó expediente administrativo (con referencia 155/2.018) para la restauración de legalidad urbanística y sancionador, ordenando la inmediata paralización de las obras. Resolución de Alcaldía de 19 de febrero de 2.018. Al folio 34 obra Publicación en el BOE (Suplemento de Notificaciones), anuncio de notificación en el procedimiento de protección de la legalidad urbanística).

Interesa destacar (folio 15 del atestado): 'Consta en este Ayuntamiento que NO OBTUVOla licencia urbanística para llevar a cabo las obras consistentes en construcción de un edificio de unos 17 metros de largo por 8 de ancho en la parcela 85 del polígono 38'.

III.- Al folio 20 obra el primero de los informes confeccionados por el arquitecto técnico municipal, datado en marzo de 2.018:

'[...] 2. en el Expediente existe un informe de la Guardería Rural de fecha 01/02/2018 donde se dice que se está construyendo un edificio en la parcela de referencia que carece de licencia urbanística. También se dice que anteriormente existía una nave ganadera construida con bloques de hormigón y tejado de uralita'.

3. Con fecha 3/01/2018 y número de registro de entrada nº 82 se recibe una declaración responsable para la realización de una obra consistente en arreglo de cubierta y humedades en cerramiento, con un presupuesto de 2.400 € y que afecta a una superficie de 240 m2.

4. Se gira visita el día 07/03/2018 a la parcela, observando que se está realizando una obra de nueva planta, no quedan restos de la antigua nave. La nueva edificación cuenta con unas dimensiones aproximadas de 17,50 x 8,50 = 148,75 m2; la esquina nor-oeste está separada del vallado 4,37 m y la esquina nor-este está a 6 metros del vallado. En la edificación, en el momento de la visita, no había trabajando nadie en la obra. Se ha realizado una solera y se han levantado muros de bloques aligerados de termoarcilla de 24 cm de espesor, dejando en dichos cerramientos grandes huecos. Se desconoce el uso al que va a ser dedicado dicho edificio.

5. Consultado el catastro la parcela tiene una superficie de 6.859 m2 y según las Normas Urbanísticas Municipales se encuentra en Suelo Rústico de Protección Natural.

[...]7. Según el artículo 2.06.04.03.03 de las Normas Urbanísticas Municipales referente a Nuevas edificaciones en Suelo Rústico con Protección Natural, la parcela mínima deberá contar con 10.000 m2 y deberá guardar un retranqueo mínimo de 5 metros a los linderos. En este caso la parcela tiene 6.859m2 y la esquina nor-este guarda una distancia con la linde de 4,37 metros, por lo que incumple las N.U.M en estos dos puntos.

8. Estamos ante un acto de uso del suelo en ejecución amparado por una declaración responsable pero que no se ajusta a las condiciones establecidas en la misma; se incumple la normativa urbanística al ser parcela inferior a la parcela mínima que se exige y no guardar el retranqueo mínimo, por lo que no es compatible con el planeamiento urbanístico; además, al estar la parcela en suelo rústico con protección natural, la infracción la podemos calificar de muy grave,ateniéndonos al art. 348.2.b) del RUCYL'.

à Al folio 28 obra el segundo de los informes (fechado el 25 de julio de 2.018): ' [...]2.1.- Los usos permitidosen la parcela 85 del polígono 38:Al encontrarse la parcela en Suelo Rústico de Protección Natural y según las Normas Urbanísticas Municipales en vigor, los usos que se pueden autorizar en ese tipo de terrenos son todos de tipo excepcional, eso quiere decir que antes de que el Ayuntamiento otorgue la licencia urbanística se debe obtener la correspondiente autorización de uso de la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de Ávila; dichos usos son: campamento de turismo deportivo, docente vinculado al mejor conocimiento de la naturaleza, explotaciones agropecuarias en 1ª categoría, hotelero y vivienda de 1ª categoría vinculada al uso del turismo rural en edificación existente. Además, al ser usos excepcionales, hay que demostrar su interés público.

2.2.- si las construcciones que se han realizado en el interior de la citada parcela son susceptibles de ser LEGALIZABLES: Según el artículo 2.06.04.03.03 de las Normas Urbanísticas Municipales referentes a Nuevas edificaciones en Suelo Rústico con Protección Natural, la parcela mínima deberá contar con 10.000 m2 y deberá guardar un retranqueo mínimo de 5 metros a los linderos. En este caso la parcela 85 tiene una 6.859 m2 y la esquina nor-oeste guarda una distancia con la linde de 4,37 metros, por lo que incumple las N.U.M. en estos dos puntos. Es decir, no es legalizable.

2.4.- Toda aquella información que se considere de interés: Se acompaña el primer informe técnico realizado el día 08/03/2018, donde se explica por qué se ha tipificado la infracción cometida con estas obras como muy grave (art. 348.2.b) del RUCYL). A la vista de las fotografías tomadas en la visita del día 25/07/2018 se observa que se ha seguido trabajando en la obra: cubierta de madera y de teja, enfoscado exterior paramentos y colocación de tubos para instalaciones por el techo de madera; lo que se puede considerar como una circunstancia agravante (art. 353.a) 1ª del RUCYL)'. Resultan particularmente ilustrativas las fotografías que acompañan a este segundo informe.

Sobre la descripción de la edificación de autos, citaremos en este punto la descripción ofrecida por los Agentes del SEPRONA en la diligencia de inspección ocular: ''a la parcela 85 del polígono 38 se accede desde la carretera AV-P- 714, que une la localidad de Candeleda con el Santuario de Chilla, del mismo término municipal. A la altura del paraje la Peña del Toro, en la margen izquierda, parte un camino de tierra, continuando por el citado camino a unos 150 metros a mano izquierda, se encuentra la citada parcela con la nueva construcción.

La parcela se encuentra vallada con postes metálicos y valla de alambre de malla de 150 cm aproximadamente, teniendo en la parte superior dos alambres de espino y para acceso a la parcela posee una puerta metálica de doble hoja.

Se observa que la construcción consiste en una solera de hormigón y sobre ella se han levantado unas paredes con ladrillos de termoarcilla, observándose en sus alzados varios huecos, con la posible función de hacer puertas y ventanas. El interior de la edificación se encuentra dividida en tres dependencias, observándose que la dependencia del medio tiene más superficie que las otras dos.

Las dimensiones de la construcción son de 17.45 x 8.45. Teniendo en el alzado NORTE, cuatro huecos, siendo tres de ellos de unas medidas aproximadas de 250 x 280 cm, y la cuarta de 150 x 100 cm aproximadamente. El alzado ESTE tiene un hueco de unos 300 x 280 cm aproximadamente. El alzado SUR se observan cuatro huecos de unas medidas aproximadas de 300 x 280 cm, y en el alzado Oeste tiene dos huecos, siendo uno de ellos de 300 x 280 cm y otro de 120 x 150 c aproximadamente'.

A los folios 38 a 45 se observan diversas fotografías.

QUINTO.-En el plenario depusieron el arquitecto superior y el arquitecto técnico del Ayuntamiento de Candeleda:

I.- Juan había prestado declaración ante el Juzgado de Instrucción el día 4 de junio de 2.019: ' A PREGUNTAS DE S.Sª.:

QUE EL DECLARANTE ES EL ARQUITECTO SUPERIOR DEL AYUNTAMIENTO DE CANDELEDA.

QUE EL DECLARANTE TIENE CONOCIMIENTO DE UNA CONSTRUCCIÓN EN LA PARCELA 85, POLÍGONO 38 DE CANDELEDA.

QUE EL DECLARANTE NO HA VISTO QUE HUBIERA UN CONSTRUCCIÓN PREEXISTENTE. QUE SÓLO LO HA VISTO POR INFORME.

QUE FUERON A VISITAR LA FINCA EL 7 DE MARZO, NO HABÍA NINGUNA CONSTRUCCIÓN PREEXISTENTE.

QUE HABÍA UNA EDIFICACIÓN EN OBRAS. QUE LA PREEXISTENTE SE DEMOLIÓ.

QUE A RAIZ DEL INFORME DEL APAREJADOR SE DECRETÓ PRO LA ALCALDÍA UNA PARALIZACIÓN DE OBRAS.

QUE TODO LO QUE HABÍA ERA NUEVO, SOLERA Y CERRAMMIENTOS.

QUE SEGÚN LAS NORMAS LA PARCELA ES SUELO RÚSTICO CON ESPECIAL PROTECCIÓN AMBIENTAL.

QUE NO SE PODRÍA CONSTRUIR LA EDIFICACIÓN PORQUE NO TIENE LOS METROS.

QUE AUNQUE TUVIERA 10.000 METROS CUADRADOS SOLO SE PERMITIRÍA UNA CONSTRUCCIÓN PARA USO AGROPECUARIO, DOCENTE, HOTELERO, DEPORTIVO Y CAMPAMENTO DE TURISMO.

QUE EN 2001 SE PERMITÍA LA CONSTRUCCIÓN DE CASA RURAL. QUE LA LEY DE URBANISMO DE CASTILLA Y LEÓN DE 2014 Y EL REGLAMENTO DE CASTILLA Y LEÓN DE 2016 PROHIBIERON LA CONSTRUCCIÓN DE CASAS RURALES Y VIVIENDAS DE RECREO EN ESTE TIPO DE PARCELAS EN SUELO RÚSTICO, SALVO QUE ESTÉN VINCULADAS A OTRO USO AUTORIZABLE PERO CON UNOS REQUISITOS MUY ESTRCITOS.

QUE A DÍA DE HOY EL AYUNTAMIENTO NO PODRÍA LEGALIZAR LA VIVIENDA.

QUE A DÍA DE HOY NO SE PODRÍA LEGALIZAR NINGUNA OBRA NUEVA.

QUE EL DECLARANTE DESCONOCE A QUÉ USO VA DESTINADA LA EDIFICACIÓN, PERO QUE DE TODAS FORMAS ESTÁ PROHIBIDO CUALQUIER TIPO DE NUEVA EDIFICACIÓN EN ESA CONCRETA PARCELA [...]'.

àEn el plenario mantuvo que la edificación de autos no resulta legalizable, 'concurren hoy los mismos motivos', considerándose que, de hecho, y a pesar de la modificación proyectada, el suelo sobre el que se asienta la misma sigue gozando de la particular protección de espacio natural. El mismo afirmó no tener conocimiento sobre la edificación preexistente, al haber sido sustituida la misma en su integridad por la que es objeto de enjuiciamiento.

A preguntas del Letrado de la acusada Magdalena refirió que no es posible, sin más, el considerar que la edificación de autos (el testigo afirmó que parecía una vivienda, pero que no había entrado en la misma), podría legalizarse de adscribirse a una explotación agropecuaria. El testigo concretamente explicó que él no tenía noticia de que se hubiera proyectado ninguna sobre dicha parcela, y que, además, debería contar con el beneplácito de la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila, con carácter previo a cualquier viso de legalización por parte del Ayuntamiento de Candeleda, y que, con las características propias del terreno, las dimensiones de la parcela, de la edificación, y la protección del suelo no consideraba posible, prima facie, que dicha Comisión Territorial pudiera autorizar o convalidar la edificación como tal.

II.- Declaró igualmente Humberto, arquitecto técnico municipal que confeccionó los informes a los que nos hemos referido con anterioridad. En el plenario explicó que según la normativa urbanística vigente (Normas Urbanísticas de Candeleda del año 2.001, con una aprobación inicial para su revisión que se tramita desde el año 2019), dicha edificación no resulta legalizable. A preguntas de la defensa de la acusada Magdalena, explicó que la posible adscripción de la edificación (también refirió que le parecía una vivienda) a una explotación agropecuaria debería obtener la aprobación previa de la Comisión Territorial de Urbanismo, teniendo en cuenta que no sólo debería existir la explotación en cuanto tal, sino además la necesidad de la vivienda para adscribir la misma a dicha explotación. Y que dicha homologación previa por parte de la Comisión Territorial de Urbanismo resultaría en todo caso necesaria para iniciar una homologación o legalización de la misma ante el Ayuntamiento de Candeleda.

III.- La defensa aportó informe pericial confeccionado por el ingeniero agrónomo Heraclio Con absoluto respeto a los argumentos empleados por el perito autor del mismo, dicho informe no aporta datos relevantes al debate procesal de referencia. Como principales argumentos en defensa de la tesis de dicha defensa, se afirma que la nueva edificación se encuentra construida con materiales más respetuosos para el medio ambiente que los empleados con anterioridad (dicho argumento, en cuanto tal, carece de la más mínima relevancia para la cuestión discutida, sin que tampoco, la afirmación de que el amianto sea un material particularmente dañino encuentre particular soporte probatorio); que se ocupa una menor superficie que la de la edificación anteriormente existente en la finca. Se aporta igualmente un informe para la legalización de dicha vivienda, que tampoco aporta datos de mayor interés.

Se insiste en el interés en respetar las condiciones medio ambientales: ' se puede manifestar el interés de la propiedad por restituir el uso original de la vivienda unifamiliar, construyendo únicamente el sesenta y cinco por ciento (65 %) de esos 240 m2, ejecutando una edificación de 157 m2 manifiestamente menor en volumen, respetuosa en color y forma con la normativa y el entorno, y adaptándose a los valores ecológicos de la comarca'.

Se aportan las certificaciones catastrales, la escritura pública que sirve de título de adquisición del terreno por parte de la acusada (aspecto éste no cuestionado), y se contiene también una referencia a las características que debe reunir una edificación con arreglo a las normas subsidiarias municipales de Candeleda.

à En el plenario dicho perito defendió que la anterior edificación, como tal no ha dejado de existir, habiéndose visto reducida en su superficie. Ante las preguntas insistentes sobre si podría legalizarse la edificación en caso de adscribirse a una explotación agropecuaria, el mismo concluyó que 'no resulta descartable que pudiera ser legalizable'.

SEXTO.-I.- De los elementos obrantes a los autos, con la valoración recién expuesta, resulta clara la procedencia de la demolición de la construcción litigiosa.

En primer lugar, la construcción de autos se encuentra en la actualidad completamente terminada, pese a que por acuerdo de alcaldía antes mencionado se acordó la inmediata paralización de la obra. Dicha resolución fue incluso publicada en el Boletín Oficial del Estado. La acusada no obedeció a dicha paralización, considerándose -según informó en su informe de referencia- el arquitecto técnico municipal que dicha continuación de la obra ha de merecer la consideración de circunstancia agravante en el correspondiente expediente administrativo. Debe partirse de que nos encontramos ante una obra que no debió culminarse, al haberse ordenado en vía administrativa la inmediata paralización de la misma. Dicha orden administrativa no fue respetada por los acusados. La posible consecuencia sancionadora derivada de dicha inobsevancia del mandato claro y terminante de la corporación local deberá, en su caso, ser investigado en otro procedimiento judicial ajeno al presente.La gravedad del hecho, y la procedencia de la demolición resulta mayor, por cuanto resulta mayormente acreditada la lesión al bien jurídico, pese a que la administración competente acordó la inmediata paralización de la misma desde el momento inicial del trámite administrativo.

Tampoco puede acogerse que el antiguo edificio, para cuya construcción se empleó fibrocemento con amianto (producto, al parecer carcinógeno de primera categoría), resultando más respetuosos para el medio ambiente los materiales empleados para la segunda construcción. Dicho argumento no resulta asumible, puesto que, en los términos amplios en que se emplea, la legitimidad administrativa (urbanística de la construcción) a los fines del debate procesal de referencia, no deviene principalmente de los materiales empleados para la construcción sino, fundamentalmente, del respeto a la protección del terreno sobre el que dicha edificación se asienta. Nótese que, de llevarse el argumento al extremo, podría entenderse más beneficiosa cualquier edificación en terreno particularmente protegido por las normas urbanísticas con tal de que los materiales de construcción resultaran más respetuosos para el medio ambiente que los de la construcción precedente (construcción, en principio y por las fechas de edificación con que contamos, que podría catalogarse como ajena a la ordenación territorial vigente).Debemos tener en cuenta igualmente que, a resultas de la conducta desarrollada por los acusados y merecedora de la condena penal, no contamos con ninguna referencia clara de las características y estructuras concretas de la anterior edificación. Se aludía a la misma a los fines de soslayar el debido control de legalidad administrativa por parte de la corporación municipal, y ahora se alude a que la edificación anterior resultaba más dañina para el medio ambiente. Pero ni contamos con una referencia directa de la anterior edificación, ni podemos tampoco establecer (ni admitir) un argumento comparativo, puesto que la mera rehabilitación de la misma sirvió de excusa para su efectiva sustitución por otra que claramente conculca la legalidad administrativa.

Precisamente por tales motivos tampoco podemos asumir el que la nueva edificación tenga una superficie menor que la que, probablemente, ocupara la edificación anteriormente existente (240 m2 frente a los 148,75 m2 de la construcción actual).

Tampoco puede asumirse la pretendida validez probatoria del documento que la propia defensa cataloga como 'Informe de legalización de una vivienda unifamiliar aislada', al no contener elemento alguno de relevancia precisamente a tales fines de legalización. De la simple lectura del mismo se aprecia que se trata de una mera descripción de la edificación, con fotografías de la misma y referencias, genéricas y febles, ' se puede manifestar el interés de la propiedad por restituir el uso original de la vivienda unifamiliar, construyendo únicamente el sesenta y cinco por ciento (65 %) de esos 240 m2, ejecutando una edificación de 157 m2 manifiestamente menor en volumen, respetuosa en color y forma con la normativa y el entorno, y adaptándose a los valores ecológicos de la comarca'. Más allá de la interpretación mera y claramente voluntarista del perito informante, nótese que no se contiene ninguna referencia, ni la más mínima, a los argumentos por los que procede la legalización de la misma, y la vía empleada.

No se asumen tampoco las propuestas de actuación con referencia a las Normas Urbanísticas Municipales. La propuesta de actuación (mera referencia de la parte), se refiere a las características que debe reunir una edificación sobre dicho territorio; téngase en cuenta que, en virtud de la particular protección de que goza el territorio sobre el que se asienta dicha edificación, en cualquier caso deberá recabarse previamente la autorización de la Comisión Territorial de Urbanismo correspondiente, circunstancia ésta que, según los técnicos que depusieron en el plenario, no resulta, prima facie, susceptible de obtenerse a la vista de las características de la edificación y, particularmente y repetimos, la especial protección de que goza el suelo sobre el que se asienta la construcción.

II.- Se han transcrito los criterios interpretativos sobre el art. 319.3 CP, contenidos en la reciente STS de 18 de noviembre de 2.020.

à nos encontramos con una edificación que ha sido culminada por los acusados, pese a haberse acordado la inmediata paralización de la misma en cuanto se advirtió por la autoridad administrativa el proceso de construcción mismo.La posible trascendencia jurídico penal que merece la conducta de la acusada (o, en su caso, de ambos acusados) deberá, en su caso dilucidarse en otro procedimiento judicial ajeno al presente. En todo caso, y como se afirma en los informes del arquitecto técnico municipal, el que se haya soslayado la orden administrativa de paralizar la obra en todo caso supone una circunstancia 'agravante' de la responsabilidad administrativa que pudiera exigirse a la acusada por la conculcación de la disciplina urbanística.

à No nos encontramos ante una obra puntual, de menor entidad (en la ya referida STS de 18 de noviembre de 2.020 se enjuiciaba la posible demolición de una construcción de apenas 40 m2). La construcción de autos tiene una superficie de 148,75 m2 en una parcela de superficie menor a 4.000 m2. Desde el punto de vista de la necesaria tutela del bien jurídico de referencia, no podemos considerar que nos encontremos ante una construcción irrelevante, de escasísima entidad. Se ha hecho anterior mención a que no nos encontramos ante la mera reforma o rehabilitación de una construcción existente; dicho argumento fue -torticeramente- aludido por la acusada en su declaración responsable ante el Ayuntamiento. Pero no tenemos referencia clara de la anterior edificación, precisamente a resultas de la conducta enjuiciada así como de la entidad y trascendencia de la nueva obra ejecutada.

à A la fecha del dictado de la presente sentencia no nos encontramos ante una obra legalizable. Con los matices e interpretación ofrecida resulta incuestionable que la vivienda construida carece de cualquier legitimidad según las normas urbanísticas invocadas. La parte, en el acto mismo del plenario parece invocar que la vivienda podría, en su caso, legalizarse si se alterara el uso del suelo, en el sentido de adscribir el mismo (incluyendo la vivienda) a una explotación agropecuaria de la que no se ha aportado el más mínimo dato. No existe constancia en autos de que se haya constituido dicha explotación, de que se hayan obtenido de las autoridades administrativas pertinentes los correspondientes permisos y autorizaciones,no ya para poder iniciar una muy eventual legalización de la vivienda, sino para poder constituir la mentada explotación agropecuaria y poder discutir, siquiera colegir una edificación que pudiera resultar a todas luces necesaria para el desenvolvimiento de la actividad a desarrollar en dicha explotación.

à No existe expectativa alguna de legalización, ni se ha producido cambio normativo relevante, de interés para resolver sobre la demolición.

No se aporta dato alguno sobre dicha explotación. Se afirma, sin el más mínimo sustento probatorio, que, de existir una explotación agropecuaria en la finca, podría resultar atendible la consideración de que la vivienda ahora construida (y claramente ilegal, tal y como se ha explicado) pudiera adscribirse al destino de dicha explotación. Conforme a las normas urbanísticas aplicables, la construcción resulta claramente ilegal. Cualquier legalización de la misma precisaría la autorización de la Comisión Territorial de Urbanismo, como trámite ineludible para iniciar la legalización y regularización ante la corporación municipal (cuyas normas urbanísticas resultan claramente incumplidas). Cualquier legalización irremediablemente precisaría de la constitución y a resultas de una explotación agropecuaria en la finca que, a día de hoy, no sea probado que esté constituida y debidamente autorizada por los organismos competentes; de hecho, debería igualmente asumirse por tales organismos que la construcción de autos resulta indispensable para el funcionamiento y destino de dicha edificación. Nada de ello resulta probado.

Por tales motivos, en todo caso merece acordarse la demolición de la construcción litigiosa.

SÉPTIMO.-Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito. VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

1º DEBO CONDENAR Y CONDENO A Magdalena y a Abel, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, como autores criminalmente responsables (la primera en calidad de promotora y el segundo en calidad de constructor) de UN DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, previsto y penado en el art. 319.1 CP , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal. En consecuencia, procede imponer a cada uno de ellos, las PENAS DE 18 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, 12 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 2 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( art. 53 CP ), así como UN AÑO DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CARGO U OFICIO RELACIONADO CON LA PROMOCIÓN O CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS O DE CUALQUIER CLASE DE EDIFICACIÓN, SALVO PARA AQUELLAS TAREAS RELACIONADAS CON LA DEMOLICIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN LITIGIOSA (PARCELA 85 DEL POLÍGONO 38 DE CANDELEDA).

2º AL AMPARO DEL ART. 319.3 CP , DEBO CONDENAR Y CONDENO A Magdalena Y A Abel A REALIZAR, DE MANERA CONJUNTA Y SOLIDARIA, POR SÍ MISMOS O A SU COSTA, LAS OBRAS DE DEMOLICIÓN DE LA EDIFICACIÓN REALIZADA SOBRE LA PARCELA 85 DEL POLÍGONO 38 DE CANDELEDA, consistentes en una edificación que cuenta con unas dimensiones aproximadas de 17,50 x 8,50 = 148,75 m2; la esquina noroeste está separada del vallado 4,37 m y la esquina noreste está a 6 metros del vallado. LA DEMOLICIÓNDEBERÁ VERIFICARSE EN EL PLAZO DE TRES MESES, CONTADOS DESDE LA FIRMEZA DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

3º SE IMPONE A LOS CONDENADOS EL PAGO, POR MITAD, DE LAS COSTAS PROCESALES.

Llévese testimonio de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes al de su última notificación.

Así por esta mi Sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncia, manda y firma, D. ALFONSO BENJAMÍN GONZÁLEZ CORCHÓN, Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de ÁVILA.