Sentencia Penal Nº 98/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 84/2018 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00098/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 647865, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MIL

Modelo: N85850

N.I.G.: 30030 43 2 2016 0007336

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000084 /2018

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Imanol

Procurador/a: D/Dª , FERNANDO DE LOS REYES GARCIA MORCILLO

Abogado/a: D/Dª , ISABEL NOGUERA CARRILLO

Contra: Jacinto

Procurador/a: D/Dª BENITO GARCIA-LEGAZ VERA

Abogado/a: D/Dª FERNANDO GARCIA MORCILLO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 84/2018

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. Don Josefa Muñoz Ruiz

Ilma. Sra. Doña Nerea Cavero Sedano (Ponente).

SENTENCIA nº 98/22

En Murcia, a día 17 de marzo de 2.022.

Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, procedente de las Diligencias Previas 897/2.016 (posteriormente Procedimiento Abreviado 106/2.017) del Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia, seguida por un delito de falsedad documental y estafa, en la que ha intervenido Imanol, como acusación particular, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando García Morcillo y defendido por la Letrada Dña. Isabel Noguera Carrillo, y en la que aparece acusado Jacinto, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Benito García Legaz Vera, y asistido por el Letrado Don Antonio García Morcillo, con intervención del Ministerio Fiscal representado por Dña. María Luisa Fernández-Delgado Aguilar.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Doña Nerea Cavero Sedano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado para los días 23 de febrero y 3 de marzo de 2.022 la Vista del Juicio Oral, al que han asistido todas las partes.

SEGUNDO.-Tras la práctica de las pruebas, consistentes en la declaración del acusado, las declaraciones testificales de Imanol, Onesimo y Plácido y la prueba documental, la acusación particular ratificó su escrito de conclusiones provisionales solicitando se condene al acusado, como autor de un delito de falsedad a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de diez meses a razón de 40 euros diarios y, como autor de un delito de estafa, procesal, a la pena de tres años de prisión y multa de diez meses a razón de 40 euros diarios, concurriendo en ambos casos la circunstancia agravante de abuso de confianza y alevosía, y el pago de las costas procesales. En materia de responsabilidad civil, solicitó que se le condene a indemnizar al perjudicado devolviendo a la mercantil la finca embargada más la indemnización por los días y perjuicios en la cuantía de 30.000 euros o, en caso de imposibilidad de devolución de la finca, deberá abonar una indemnización de 80.000 euros. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la absolución del acusado. La defensa también solicitó la libre absolución de su defendido.

Finalmente, se procedió al trámite de la última palabra del acusado, que efectuó las manifestaciones que constan en la grabación videográfica de las actuaciones, siendo declarados los autos vistos para sentencia por el Presidente del Tribunal.

Hechos

UNICO.-Resulta probado y así se declara que con fecha 26 de diciembre de 2.013, Jacinto, a través de su representación procesal, presentó petición inicial de procedimiento monitorio contra la mercantil Gestión Inversor Salocín s.l., de la que era socio y administrador mancomunado junto con Imanol, en reclamación de una factura de importe 12.284,33 euros.

Acompañando a dicha petición y en justificación de la misma presentó una factura por el importe de 12.284,33 euros (10.410,45 euros, de base imponible; 1.873,88 euros, en concepto de IVA de 18%) a su nombre y dirigida a Gestión de Inversor Salocín. Dicha factura había sido elaborada expresamente por Jacinto para la reclamación efectuada y no respondía a un negocio jurídico celebrado.

El procedimiento monitorio fue notificado a la mercantil demanda, en la sede de la misma, sito en avenida de las Palmeras número 28, urbanización Torreguil, Sangonera la Verde (Murcia), recogiendo la notificación Begoña, el 25 de abril de 2.014 a las 10:40 horas. Esta persona no era trabajadora de la empresa y es familiar de Jacinto.

Teniendo por notificada a la mercantil demandada y no habiendo efectuado la misma alegaciones, se dictó decreto en fecha 10 de junio de 2.014 por el que se archivaba el procedimiento monitorio. Dicho decreto fue notificado a la mercantil demandada en la persona de Jacinto. Con fecha 16 de junio de 2.014 y a través de su representación procesal, Jacinto presentó demanda de ejecución de título judicial contra la mercantil Gestión Inversor Salocín s.l. Por decreto de 10 de noviembre de 2.014, el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Murcia se acordó despachar ejecución por importe de 12.284,33 euros, en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más otros 3.685,28 euros que se fijan provisionalmente en concepto de intereses. Por decreto de la misma fecha se acordó requerir a la mercantil para que manifestase bienes y el embargo de las cuentas corrientes y cantidades pendientes de percibir de la AEAT. La mercantil era propietaria de la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad número 4 de Murcia, acordándose el embargo de la misma por decreto de 21 de mayo de 2.015, el cual también notificado a la mercantil en la persona de Jacinto. Mediante escrito presentado el 30 de noviembre de 2.015, Jacinto solicitó se procediese a la pública subasta de la finca, sin que se tenga constancia de cómo ha finalizado dicho procedimiento de ejecución.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7º.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implica, en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal; en segundo lugar, que esa actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado; y en tercer lugar, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principio de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución.

En el caso que nos ocupa, de las pruebas practicadas en el acto del juicio, con satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, se deduce claramente la comisión por parte del acusado de los hechos enjuiciados.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390. 2 y 3 del Código Penal, en concurso medial del artículo 77 del Código Penal, con un delito de estafa procesal de los artículos 248 y 250.1. 7º del Código Penal.

El artículo 392.1 del Código Penal dispone que: 'El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses'. Y el artículo 390.1. 2 º y 3º del Código Penal, prevé que se comete falsedad, 'simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad' y 'suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho'.

El artículo 248. 1 del Código Penal dispone que: 'cometen estafa los que con ánimo de lucro utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno). Y el artículo 250.1, 7º del Código Penal (estafa procesal) indica que 'incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

Se considera que hay concurso medial entre el delito de falsedad y estafa procesal al concurrir los requisitos del mismo: la existencia de dos o más acciones que están tipificadas como delitos distintos e independientes, que entre ambos se establezca una relación de instrumentalidad de medio a fin, y que esta relación obedezca a una conexión teleológica, en el sentido de que el sujeto se represente a uno como medio para lograr el otro ( sentencia del Tribunal Supremo 819/2005, de 23 de junio).

La jurisprudencia viene considerando de forma mayoritaria que las falsedades que preceden a la ejecución de actos defraudatorios no constituyen comportamientos atípicos ni actos copenados impunes, sino que los castiga autónomamente ( sentencias del Tribunal Supremo 1807/2000, de 25 de noviembre; 446/2003, de 28 de marzo; 104/2005, de 31 de enero; 671/2006, de 21 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; y 584/2009, de 25 de mayo). Y ello porque en estos supuestos suele concurrir el menoscabo de dos bienes jurídicos diferentes: el patrimonio de las víctimas y la seguridad en el tráfico mercantil, ya que se genera una documentación falsa que altera en gran medida el tráfico jurídico, operándose con una apariencia documental que acaba afectando a los distintos ámbitos en que actúa el documento falso. La no punición de las falsedades dejaría pues sin tutela un bien jurídico y sin respuesta una conducta que contiene una ilicitud autónoma, sin que pueda por tanto aplicarse el criterio de absorción o de la consunción ni el principio del non bis in idem.

Así al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1097/2.006, de 10 de noviembre (RJ 2007, 357) señala : ' la doctrina de esta Sala ha declarado que la falsedad en documentos públicos, oficiales o de comercio, a diferencia de la falsedad en documentos privados, constituye un delito autónomo respecto de la estafa correlativa, en concurso ideal regulado y penado conforme el artículo 77 del Código Penal ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.991 , 10 de septiembre de 1.992 , 6 de octubre y 17 de diciembre de 1.998 y 8 de febrero de 1.999 , 26 de noviembre de 2.001 y 3 de junio de 2.002 '.

Tal y como hemos dicho la prueba practicada acredita la concurrencia de los elementos propios del delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.2 º y 3º del Código Penal .

En el caso que nos ocupa la falsedad cometida es la conducta descrita en el artículo 390.1.2º del Código Penal por cuanto el mismo implicó la formación de un documento con datos inveraces y relativos a una realidad cuya existencia se pretendía simular pues, verdaderamente en modo alguno se puede considerar que la factura aportada al juicio monitorio para justificar la reclamación de cantidad sea auténtica.

Los datos que nos llevan a dicha conclusión son los siguientes. La factura consta emitida por Jacinto como persona física (está encabezada por su nombre propio, su documento nacional de identidad y una dirección). Conforme a la documental aportada, durante el período de tiempo entre el 1 de enero de 2.011 y el 31 de diciembre de 2.013, Jacinto no estuvo dado de alta como autónomo. No le consta ninguna declaración de IVA durante los ejercicios 2.011 a 2.013. La factura aparece numerada como la 8 del año 2.012, por lo que sería lógico pensar que, además de ésta, existen siete anteriores del mismo año que, no obstante, no habrían sido tampoco declaradas. La factura hace referencia a los conceptos de 'ladrillo perforado' y 'enfoscado de cemento'. En su declaración, el acusado, Jacinto, a preguntas del Ministerio Fiscal, señaló no recordar si la factura reclamada lo era por compra de material o en concepto de ejecución de obras. En el acto del juicio declaró como testigo Plácido, sobrino del acusado, quien ha señalado que la factura incorporada al folio 14 del procedimiento la emitió él. Sin embargo, en dicha factura no consta el nombre de este testigo. En explicación a esa cuestión ha señalado el testigo que como él necesitaba cobrar, su tío le pagó, lo que explicaría que, posteriormente, el acusado quisiera recuperar el dinero aportado. Sin embargo, este testigo ha indicado que la aportación que él hizo fue de mano de obra a pesar de los conceptos expresados en la factura, habiendo sido su empresa subcontratada por la mercantil Gestión de Inversor Salocín s.l. de la que eran socios el acusado y el acusador particular. Dicha subcontratación ha sido negada por el socio del acusado, Imanol. Y en el acto del juicio también ha declarado como testigo, Onesimo, encargado de la obra de aparcamiento para la que se proporcionó mano de obra. Este testigo ha señalado que los trabajadores de la mercantil Gestión de Inversor Salocin hicieron los trabajos de albañilería porque los materiales los proporcionada Tressa que era la empresa encargada de la obra. También ha señalado que Imanol iba todos los días a trabajar a esa obra y que llevaba con él a tres o cuatro personas (contando con él). Esta afirmación coincide con el número de trabajadores que aportaba Gestión de Inversor Salocin, conforme a la documental aportada del Juzgado de lo Social de Murcia.

De todos estos datos se desprende que la factura aportada fue realizada ad hocpara fundamentar una reclamación en un procedimiento con la finalidad de cobrar una cantidad de dinero que no se ha podido acreditar que la mercantil debiese a Jacinto. No existe ningún justificante de que el acusado hubiese abonado dicha cantidad con carácter previo a Plácido. Se podría decir, como ha explicado este testigo, que el paso de tiempo ha contribuido a esta ausencia de prueba. Pero esta situación ha sido provocada por el propio acusado. No ha dado a lo largo de todo el procedimiento ninguna explicación sobre dicha factura. En la fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar y, en el acto del juicio oral, contestó con evasivas señalando que no sabía si esa factura se debía a la compra de material o a proporcionar mano de obra; que la empresa le debía un dinero y por eso se lo reclamó; ha indicado que esa factura es por unos trabajos que realizaron trabajadores de otra empresa a la que él pagó; que no recuerda cuánto dinero le debía su socio porque todo se quemó. También se ha introducido en el acto del juicio la idea de que Jacinto abonó a trabajadores de la empresa cantidades que se le adeudaban. Sin embargo, los documentos obrantes en los folios 31, 32 y 33 datan de 1 de diciembre de 2.015, por lo que son de fecha posterior a la factura cuestionada, es decir, que la realización de la misma tampoco podía responder a una cantidad que la mercantil debía al socio por el pago realizado a estos trabajadores.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que documento mercantil equivale a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmada en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, siendo tales no solo las expresamente reguladas en el Código de Comercio o en las leyes mercantiles, sino también todas aquellas que recojan una operación de comercio o que tengan eficacia para hacer constar o hacer probanza de derechos u obligaciones de tal carácter. Documento mercantil es toda aquella representación gráfica del pensamiento, creada con fines de preconstitución probatoria y destinada a surtir efectos en el tráfico jurídico, cuando se refieren a contratos u obligaciones de naturaleza comercial ( sentencias del Tribunal Supremo 1.590/2.003, de 22 de abril de 2.004; 564/2.007, de 25 de junio; 1.394/2.011, de 27 de diciembre o 149/2.020, de 18 de mayo y 507/2.020, de 14 de octubre, entre las más recientes). Además de considerar también que tiene esa naturaleza cualquier otro tipo de representación gráfica del pensamiento que sirva a la justificación probatoria de los referidos contratos, como las facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( sentencias del Tribunal Supremo 869/97, de 13 de junio; 1582/05, de 27 de diciembre o 37/06, de 25 de enero)'. 'En las sentencias más recientes dictadas sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la sentencia del Tribunal Supremo 213/2008, de 5-5 (RJ 2008, 2917) , y 641/2008, de 10- 10 (RJ 2008, 6429) , se afirma que la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente.

Y en la sentencia del Tribunal Supremo 692/2.008, de 4 de noviembre, se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras, una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

En la misma línea que las anteriores (con cita de los precedentes establecidos en las sentencias del Tribunal Supremo 1.302/2.002, de 11 de julio; 1.212/2.004, de 28 de octubre; núm. 1.345/2.005, de 14 de octubre; 37/2.006, 25 de enero; y 298/2.006, de 8 de marzo), la sentencia del Tribunal Supremo 324/2.009 argumenta que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2 del Código Penal, de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

Y estos es precisamente lo que de las pruebas practicadas y valoradas en los párrafos anteriores se deduce que ha ocurrido en el presente caso. La factura incorporada al folio 14 y reclamada mediante un juicio monitorio fue creada ex procesosin responder a una realidad jurídica existentes en cuanto ningún negocio jurídico fue celebrado entre Jacinto y la mercantil de la que él era socio. Pero ni siquiera la excusa de que esa cantidad era debida por otra causa al acusado puede salvar la falsedad llevada a cabo. En primer lugar, porque ese dato no ha sido corroborado. No se ha aportado ninguna prueba de la transferencia de dinero del acusado a la mercantil Lucas Barranco Plácido ni de ningún negocio jurídico celebrado entre esta última y Gestión de Inversor Salocín. Es más, la declaración testifical de Onesimo excluye que Gestión de Inversor Salocín subcontratara a otra empresa para aportar trabajadores a las obras del aparcamiento Hispania, al haber depuesto que Imanol acudía con tres o cuatro trabajadores (incluido él), el número de trabajadores con los que, conforme a la documental aportada, contaba Gestión de Inversor Salocín. Pero, es más, aun cuando se considerase que si existía esa deuda entre Jacinto y Gestión de Inversor Salocín s.l., la creación de una factura fundada en un negocio jurídico no celebrado entre esas partes constituye una clara falsedad.

En consecuencia, analizadas las pruebas practicadas, no puede esta Sala sino considerar la comisión del delito de falsedad por parte del acusado Jacinto.

TERCERO.-Continuando con la calificación jurídica de los hechos, dicho documento fue presentado como base de una reclamación en un juicio monitorio que finalizó con un procedimiento de ejecución en el que se anotó el embargo a favor del acusado de una finca propiedad de Gestión de Inversor Salocín s.l.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta modalidad agravada de la estafa, prevista en el artículo 250.1. 7º del Código Penal, nos dice, en la sentencia nº 720/2.014, de 22 octubre de 2014: 'La estafa procesal ( sentencias del Tribunal Supremo 366/12 de 3 de mayo, 1.100/11, de 27 de octubre y 72/10 de 9 de febrero, entre otras), se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado). Es más, la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es directamente el Juez sino la parte contraria, dentro del proceso judicial, a la cual por argucias dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se ha denominado estafa procesal impropia ( sentencia del Tribunal Supremo 878/2.004, 12 de julio). La estafa procesal, como figura agravada de la estafa, no permite prescindir de los requisitos generales de este tipo delictivo, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. La diferencia consiste en que el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. El carácter bastante del engaño deberá ser determinado en atención a las circunstancias específicas del subtipo agravado. Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial, la estafa procesal tiene lugar cuando una de las partes engaña al Juezy le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte o de terceros afectados por el acto de disposición. El actual art. 250.1. 7º considera que ' incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

Es evidente que si el documento aportado al juicio monitorio que ha servido de base para la reclamación y las resoluciones judiciales dictadas ha sido considerado falso, se ha cometido este delito y su comisión se atribuye al mismo acusado.

CUARTO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la acusación particular ha solicitado que se aprecie la concurrencia de las circunstancias agravantes de abuso de confianza y alevosía, justificando dicha petición en que el acusado utilizó para la consecuención de los delitos descritos los datos de la empresa que tenía como administrador de la misma y además efectuó actos encaminados a la ocultación de los hechos para evitar el conocimiento de los mismos por parte de su socio.

Respecto de estas circunstancias, es evidente que el acusado realizó maniobras tendentes a evitar que su socio (ahora acusación particular) tuviese conocimiento del juicio de reclamación de cantidad que había iniciado contra la empresa Gestión de Inversor Salocín o, al menos, a retrasar dicho conocimiento. Esos datos vinieron determinados por la falta de comunicación de la demanda interpuesta. En cuanto al hecho de que la carta certificada que notificaba la demanda de juicio monitorio a la mercantil Gestión de Inversor Salocín fuese recogida, tal y como se desprende de la documental aportado, por Begoña, no parece que pueda considerarse una argucia del acusado. La demanda fue dirigida a la dirección de la mercantil, sita en avenida de las Palmeras número 28 de la urbanización Torreguil en Sangonera la Verde. Esta dirección es la que consta como dirección de la empresa en todos los documentos (fundamentalmente, facturas) que han sido aportados. El hecho de que fuese recogida por aquella señora, que es cuñada del acusado y realizaba para él tareas de limpieza, no puede considerarse un ardid del acusado, pudiendo tratarse de una casualidad, en cuanto la certificación que se entrega a la persona que se encuentra en el domicilio. La circunstancia de que el resto de las certificaciones fuesen recogidas por el acusado se remite a la ocultación que él mismo realizó a su socio de las reclamaciones judiciales que estaba efectuando.

Y esta conducta por parte de Jacinto se integra en los dos delitos apreciados, sin que quepa considerar la concurrencia de ninguna de las circunstancias agravantes mencionadas, atendiendo a que esa ocultación determina la consumación del delito de estafa, pues, sin ella, nos encontraríamos ante un delito cometido en grado de tentativa en cuanto no se habría llegado a consumar ni el engaño ni el error ni, por lo tanto, el acto de disposición patrimonial.

Como se refiere en la sentencia del Tribunal Supremo 132/2.021, de 15 de febrero, con cita de la sentencia 767/2016, de 14 de octubre, para la apreciación de esta agravante o, en su caso, de la circunstancia sexta del artículo 250.1 del Código Penal, es necesario un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima. La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( sentencias del Tribunal Supremo 634/2.007, de 2 de julio y 370/2.010, de 29 de abril): ' la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa' ( sentencias del Tribunal Supremo 890/2.003, de 19 de junio, 383/2.004, de 24 de marzo, 785/2.005, de 14 de junio, 610/2.006, de 29 de mayo, 934/2.006, de 29 de septiembre, 132/2.007, de 16 de febrero, 328/2.007, de 4 de abril, 368/2.007, de 9 de mayo, y 813/2.009 de 7 de julio). Como declara la sentencia del Tribunal Supremo 1.218/2.001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas ' por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también sentencias del Tribunal Supremo 1753/2.000, de 8 de noviembre, 64/2.009, de 29 de enero, 559/2.012, de 3 de julio y 658/2.014, de 16 de octubre). No se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza. De las declaraciones de las partes se deduce que esa confianza ya no existía a pesar de que seguían siendo socios. Por otro lado, tampoco se puede considerar que el acusado abusase del conocimiento que tenía de la empresa para la comisión de estos hechos delictivos en cuanto los datos utilizados para realizar la reclamación falsaria no implican un conocimiento exhaustivo de una mercantil, siendo información disponible para el público en general.

En cuanto a la alevosía, la define el artículo 22 del Código Penal, que dispone que ' hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.'.

Por ello, la jurisprudencia, arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( sentencias del Tribunal Supremo 155/2.005 de 15 de febrero, 375/2.005 de 22 de marzo):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11).

El primer elemento, la consideración de la alevosía como una circunstancia que solo puede darse en los delitos contra las personas, excluye la posibilidad de aplicación en el presente caso en el que nos encontramos con un delito contra el patrimonio (delito de estafa) y un delito de falsedad.

En relación con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, pese a que no se ha alegado por ninguna de las partes se aprecia de oficio la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es un derecho fundamental recogido expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución Española , y en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Tal derecho, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Por tal motivo, ya desde añeja jurisprudencia se considera que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas origina un sufrimiento al justiciable que debe ser compensado o reparado mediante la atenuación de la pena que se le imponga. Ya el Pleno de la Sala Segunda del TS celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002, etc., determinó la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal.

Aunque no haya sido alegada por ninguna de las partes, procede analizar de oficio la posible concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, posibilidad que ha sido admitida. A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo 595/2014, de 23 de julio, FD.6º ( ROJ: STS 3550/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3550 ) establece que ' en otro orden de cosas, es doctrina clara que el Tribunal puede de oficio apreciar una atenuante cuya concurrencia haya quedado acreditada, pese a que no la haya solicitado expresamente la defensa. Bien es cierto que podría hacer uso del artículo 733 LECrim , pero ese mecanismo solo es obligado cuando la discrepancia es in peius. Ni el principio acusatorio ni el contradictorio exigen inexcusablemente el planteamiento de la tesis para la apreciación de atenuantes o para calificaciones más benignas.'

Si bien durante la instrucción no se puede apreciar la existencia de paralizaciones que justifiquen la apreciación de esta atenuante en cuanto la querella fue presentada el 4 de junio de 2.016 y los autos fueron remitidos a la Audiencia Provincial el 16 de octubre de 2.018 para su enjuiciamiento a pesar de los continuos recursos presentados por los querellados, no ocurre lo mismo desde su recepción en este Tribunal. El auto de admisión de pruebas se dictó el 28 de enero de 2.019 y se señaló una comparecencia de conformidad el 3 de mayo de 2.019. No siendo posible la misma se fijó como fecha de juicio el 13 de enero de 2.021. Dicho señalamiento fue suspendido por incapacidad del Letrado de la defensa, siendo celebrado finalmente el juicio los días 23 de febrero y 3 de marzo de 2.022. Por lo tanto, apreciamos la concurrencia de esta atenuante en su modalidad de simple.

QUINTO.-En orden a la penalidad, en el uso de la discrecionalidad judicial, dadas las circunstancias concurrentes en los hechos, que las conductas enjuiciadas se sancionan como dos delitos diferentes, y la inexistencia de cualquier tipo de antecedentes penales o policiales que concurran en la causa, se va optar por la imposición de las penas por separado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 77 del Código Penal por resultar más beneficiosa para el reo. La fórmula incluida en el artículo 77.3 CP establece que cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro 'Se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.'

De este modo, por aplicación de la regla primera del artículo 66 del Código Penal, vamos a imponer al acusado por el delito de falsedad del artículo 392 del Código Penal la pena de doce meses de prisión, atendiendo a la gravedad de los hechos cometidos. En cuanto a la pena de multa, siguiendo el mismo criterio, la fijamos en siete meses. En cuanto a la cuota diaria de multa, visto que el acusado se encuentra en parámetros de normalidad alejado de cualquier situación cerca de la indigencia, no concurriendo además una investigación económica sobre sus capacidades económicas actuales, vamos a optar por la de seis euros diarios.

Por el delito de estafa procesal del artículo 250.1 7º del Código Penal, imponemos al acusado la pena de dos años de prisión y la pena de multa de siete meses de duración con una cuota diaria de seis euros, en orden a la reprochabilidad de la conducta y capacidad económica.

Las dos penas de prisión según conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal llevan aparejadas como penas accesorias la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.-En cuanto a la responsabilidad civil, el Código Penal en su artículo 109.1 establece que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados', comprendiendo tal responsabilidad, según el artículo 110 del mismo texto legal sustantivo '1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales'. La acusación particular, sobre este aspecto, solicita que se le condene al acusado a indemnizar al perjudicado devolviendo a la mercantil la finca embargada más la indemnización por los días y perjuicios en la cuantía de 30.000 euros o, en caso de imposibilidad de devolución de la finca, deberá abonar una indemnización de 80.000 euros.

La pretendida nulidad del embargo de la finca registral no puede ser acordada en este procedimiento. Procederá, en su caso, dirigirse al procedimiento civil correspondiente para solicitar, por los cauces de los recursos vigentes, dicha declaración, en el caso de ser posible, quedando, en todo caso, a salvo las acciones civiles que, en el supuesto en el que ya no sea posible actuar en dicho procedimiento, le pudieran corresponder a la mercantil afectada por el mismo, que no ha tenido intervención alguna en el presente procedimiento.

En cuanto al daño moral, como destaca reiteradamente la jurisprudencia, la indemnización por daños morales no está sujeta a criterios objetivos, pues difícilmente los daños morales en cuanto pretium doloriscorrespondiente al sufrimiento psicológico pueden ser fijados mediante pruebas concretas, concretos gastos efectivos de reparación o reposición, o lucros cesantes evaluables, de modo que su fijación por los tribunales de instancia es discrecional ( sentencias del Tribunal Supremo nº 592/2.002 de 27 de marzo; 417/2.008 de 30 de junio; 821/2.003 de 5 de junio, 15 de noviembre de 2.012 Rec. nº 307/2012, etc.), y la jurisprudencia recaída sobre el particular, recurre orientativamente para poder fijar la indemnización correspondiente a los daños morales derivados de delito, a criterios tales como:

- Debe atenderse a un juicio global en el que se tenga en cuenta un criterio de reparación basado en sentimiento social de los daños producidos por la ofensa ( sentencia del Tribunal Supremo nº 1.404/1.997 de 22-11 ; 1054/2003 de 21-7, etc).

- Debe valorarse la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial y la relevancia y repulsa social de los mismos ( sentencias del Tribunal Supremo 88/2.002 de 28 de enero; 833/2.009 de 28 de julio; 28/2.009 de 23 de enero).

- Debe igualmente ponderarse las circunstancias personales de los ofendidos y las cantidades solicitadas por las acusaciones ( sentencias del Tribunal Supremo 1.379/1.997 de 17 de noviembre; nº 88/2.002 de 28 de enero; 833/2.009 de 28 de julio; 28/2.009 de 23 de enero, etc).

- Comprende no solo el sufrimiento personal de la víctima-as, sino que acoge también el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, y la perturbación en el normal desarrollo de la personalidad ( sentencia del Tribunal Supremo nº 1.490/2.005 de 12-12 )

- Debe valorarse la persistencia de las ofensas, el contexto en el que se produjeron, y en definitiva el alcance cuántico que en casos similares suelen otorgar los tribunales ( sentencia del Tribunal Supremo nº 40/2.007 de 26 de enero).

Sin embargo, analizadas las circunstancias del presente caso, entendemos que no se ha acreditado la concurrencia de este perjuicio. La parte demandada en el juicio monitorio y, por lo tanto, la que sufrió las consecuencias de la presentación de la factura que ha sido considerada falsa, fue la mercantil Gestión de Inversor Salocín. Esta sociedad no se ha personada en el presente procedimiento ni como acusación particular ni como actora civil. Era la mercantil la titular de la finca que fue objeto de embargo como consecuencia derivada del citado procedimiento civil. Por lo tanto, todos los perjuicios se han causado a la misma, quien, como se ha indicado, no ha intervenido en este procedimiento penal.

No se discute la posibilidad de que el acusador particular haya podido sufrir perjuicios derivados de la actuación de su socio, sin embargo, los mismos no se han acreditado de ninguna manera. No se han practicado pruebas que permitan determinar que de dicha actuación se derivó un empobrecimiento expreso. Tampoco que la situación a la que se haya visto avocada el perjudicado le haya causado un sufrimiento personal por el que se haya visto imposibilitado para trabajar, le haya supuesto el sometimiento a un tratamiento médico determinado o circunstancias similares que son las que determinan la existencia de un daño moral expreso.

Por lo tanto, en consonancia con lo expuesto, es parecer de esta Sala que no procede el reconocimiento de importe alguno en concepto de responsabilidad, dejando a salvo las posibles acciones civiles que a la mercantil Gestión de Inversor Salocín le pudieran corresponder.

SÉPTIMO.-Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular cuya intervención procesal no sólo no ha sido inútil o perturbadora sino relevante ( artículos 123 y 124 del Código Penal ). El acusado deberá abonar las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

Tal y como se recoge en sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2.013 y 9 de junio de 2.015, entre otras, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que la condena en costa incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular salvo cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, separándose cualitativamente de las mismas y evidenciándose como inviables, inútiles o perturbadoras, declarando, asimismo dicha jurisprudencia que el apartamiento de dicha regla general es el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

En el presente caso no ha existido una actuación perturbadora de la acusación particular en el procedimiento ni existe una patente asimetría con las pretensiones que se acogieron, siendo su pretensión fundamental para la concurrencia de un pronunciamiento de condena teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal solicitó la libre absolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Jacinto, como autor criminalmente responsable, de un delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con estafa procesal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por el delito de falsedad, la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SIETE MESES DE MULTA a razón de seis euros la cuota diaria con responsabilidad persona subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

Por el delito de estafa procesal, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SIETE MESES DE MULTA a razón de seis euros la cuota diaria con responsabilidad persona subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

Jacinto deberá abonar las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes procesales, con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con las firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.