Sentencia Penal Nº 98/2022, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 82/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00098/2022

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C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

Teléfono: 921 463243 / 463245

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CMT

Modelo: SE0200

N.I.G.: 40195 41 2 2019 0100276

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000082 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SEGOVIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000099 /2021

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Germán

Procurador/a: D/Dª JESUS LORENZO SALCEDO RICO

Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS PASCUAL SALINAS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Estrella

Procurador/a: D/Dª , JUAN SANTIAGO GOMEZ

Abogado/a: D/Dª , ELENA SANZ HERRERO

SENTENCIA 98/2022

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JESUS MARINA REIG

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Dª MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA

En SEGOVIA, a veintisiete de octubre de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. D. Jesús Marina Reig, Presidente, D. Francisco Salinero Román y Dª. María Asunción Remírez Sainz de Murieta, Magistrados, han visto en segunda instancia la causa de anotación del margen, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Segovia, seguidas por un delito de estafa contra el acusado Germán, mayor de edad, y cuyos demás datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada,representado por la Procuradora D. Jesús Lorenzo Salcedo Rico y asistido del Letrado D. Juan Carlos Pascual Salinas, así como la intervención del MINISTERIO FISCAL, y la acusación particular de Estrella, representado por el Procurador D. Juan Santiago Gómez y asistido de la Letrado Dª. Elena Sanz Herrero, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el acusado Germán, como parte apelante, y como parte apelada la acusación particular y el Ministerio Fiscal quién se adhirió, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Juzgado de lo Penal de Segovia, se dictó sentencia nº 30/2022 en fecha 31 de enero de dos mil veintidós, aclarada mediante auto de fecha 2 de marzo de dos mil veintidós, que declara probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que el acusado Germán, de nacionalidad española, con DNI NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no relevantes a efectos de reincidencia, quien, asumiendo la personalidad del denunciante, Ovidio (fallecido), utilizando el DNI del mismo, desconociendo el medio por el que fue obtenido, en octubre de 2017, el acusado abrió dos cuentas en la entidad BANKIA, usando la identidad del denunciante, con nº NUM001 y NUM002, que tienen asociadas dos tarjetas nº NUM003 y NUM004, que fueron remitidas al domicilio del acusado sito en dirección CALLE000 nº NUM005 bloque NUM006 NUM007 de Alcalá de Guadaira (Sevilla). Así mismo, realizo los días 22 y 23 de noviembre de 2017, desde la cuenta nº NUM008 de la entidad del Banco Santander de la que es titular el denunciante y a su nombre, dos transferencias por valor de 4.618,40 euros, en favor del mismo en otra cuenta bancaria de su titularidad, sin que la misma haya sido abierta por el denunciante.

Igualmente, el acusado, en noviembre de 2017, abrió utilizando los datos del denunciante, una cuenta con nº NUM009, en la entidad bancaria EVOBANK.

El acusado, en 2018, también procedió a abrir telemáticamente una cuenta en la entidad BBVA con nº NUM010, además asoció a esta cuenta los datos de los siguientes móviles NUM016 perteneciente a la compañía DIGILMOBIL, siendo su titular Anselmo con nº de pasaporte NUM011, comprobando que dicha identidad es falsa; nº NUM012 perteneciente a la compañía ORANGE, siendo su titular el denunciante, que carece de móvil dada su avanzada edad y estado de salud, y

nº NUM013 perteneciendo a la compañía DIGISPAIN, sin que conste la titularidad del mismo.

Por último, el acusado celebro contrato con la compañía Movistar Fusion, utilizando la identidad del denunciante, realizando cargos en la cuenta del Banco Santander de la que es titular el denunciante, cargos asociados a internet y televisión por valor de 736,14 euros, de una línea instalada en la CALLE001 nº NUM014 NUM015 de la localidad de Las Cabezas de San Juan (Sevilla), siendo este el último domicilio del acusado.

El acusado ha estado disfrutando de todos los servicios anteriores contratados a nombre del denunciante hasta el mayo de 2019. El perjudicado falleció el día 14 de junio de 2019. Sus hijas, Estefanía e Estrella, asumen la condición de perjudicadas, por sucesión procesal por Auto de 25 de septiembre de 2019, reclamando por ello las indemnizaciones que puedan corresponderles por los hechos anteriores'.

SEGUNDO. -El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:

' Que debo condeno a Germán, como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, regulado en el artículo 248.1 y 2 a) y c), 249 en relación con el artículo 74 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintisiete de prisióncon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, conforme el artículo 56 del Código Penal.

Que de debo condenar y condeno a Germán, como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, regulado en el artículo 392.1 y 2 párrafo segundo en relación con el artículo 74 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, conforme el artículo 56 del Código Penal, y meses de multa con una cuota diaria de tres (3 €), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la misma, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, conforme el artículo 53 del Código Penal.

Que debo absolver y absuelvo a Germán, como autor penalmente responsable de un delito continuado de usurpación de estado civil del que venía siendo acusado.

Se le condena igualmente al abono de dos tercios de las costas procesales, siendo decretado el tercio restante de oficio.

En la esfera de la responsabilidad civil, se condena al acusado Germán, a indemnizar a los herederos/as del perjudicado hoy fallecido Ovidio en la cantidad de 9.972,94 euros por las transferencias y cargos realizados en la cuenta del difunto. Esta cantidad devengará intereses legales conforme el artículo 576 de la LECiv'.

TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por la parte del acusado Germánrepresentado por el Procurador D. Jesús Lorenzo Salcedo Rico y asistido del Letrado D. Juan Carlos Pascual Salinero se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución.

CUARTO. - Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes, para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quien, al hacerlo, impugnó el citado recurso la acusación particular, adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal y tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

QUINTO. - Recibidos los autos en este Tribunal, registrados y formado rollo y turnado de ponencia, se señaló para Deliberación y Fallo del citado recurso.

Hechos

No se aceptan los de la resolución recurrida y se sustituyen por los que siguen:

ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que persona o personas desconocidas en octubre de 2017, abrieron dos cuentas en la entidad BANKIA, a nombre del denunciante Ovidio (hoy fallecido) con nº NUM001 y NUM002, que tienen asociadas dos tarjetas nº NUM003 y NUM004, que fueron remitidas al domicilio del acusado sito en dirección CALLE000 nº NUM005 bloque NUM006 NUM007 de Alcalá de Guadaira (Sevilla). Así mismo, los días 22 y 23 de noviembre de 2017, desde la cuenta nº NUM008 de la entidad del Banco Santander de la que es titular el denunciante y a su nombre, se realizaron dos transferencias por valor de 4.618,40 euros, en favor del mismo en otra cuenta bancaria de su titularidad, sin que la misma haya sido abierta por el denunciante. Igualmente, persona o personas desconocidas en noviembre de 2017, abrieron utilizando los datos del denunciante, una cuenta con nº NUM009, en la entidad bancaria EVOBANK. Y en 2018 abrieron telemáticamente una cuenta en la entidad BBVA con nº NUM010, a la que asociaron los datos de los siguientes móviles NUM016 perteneciente a la compañía DIGILMOBIL, siendo su titular Anselmo con nº de pasaporte NUM011, identidad es falsa; nº NUM012 perteneciente a la compañía ORANGE, siendo su titular el denunciante, que carece de móvil dada su avanzada edad y estado de salud, y nº NUM013 perteneciendo a la compañía DIGISPAIN, sin que conste la titularidad del mismo. No consta acreditada la participación del acusado en ninguno de estos hechos.

El acusado Germán, de nacionalidad española, con DNI NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no relevantes a efectos de reincidencia, desconociéndose la forma en que lo hizo, celebró contrato con la compañía Movistar Fusion, asociando la cuenta del Banco Santander de la que es titular el denunciante, en la que se realizaron cargos asociados a internet y televisión por valor de 736,14 euros, de una línea instalada en la CALLE001 nº NUM014 NUM015 de la localidad de Las Cabezas de San Juan (Sevilla), siendo este el último domicilio del acusado. El acusado ha estado disfrutando de todos los servicios anteriores contratados a nombre del denunciante hasta el mayo de 2019. El perjudicado falleció el día 14 de junio de 2019. Sus hijas, Estefanía e Estrella, asumen la condición de perjudicadas, por sucesión procesal por Auto de 25 de septiembre de 2019, reclamando por ello las indemnizaciones que puedan corresponderles por los hechos anteriores'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interponen sendos recursos de apelación por el Ministerio fiscal y por la representación procesal de Germán contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Segovia en su procedimiento abreviado 99/2021, aclarada por auto de 2 de marzo siguiente. La sentencia condenó al acusado como autor de delito continuado de estafa y como autor de delito continuado de falsedad en documento mercantil, y le absolvió de la acusación por delito continuado de usurpación de estado civil.

El fiscal recurre la absolución por el delito de usurpación de estado civil, alegando quebrantamiento de forma por incongruencia entre los hechos probados y el fallo y la inaplicación indebida del art. 401 y 74 del Código Penal, por entender que por el relato de hechos probados ha quedado acreditado plenamente el delito de usurpación de estado civil, impugnando las razones por las que se le absuelve. Y pide la condena en los términos interesados en el escrito de conclusiones elevado a definitivas o, en su defecto, que se revoque la sentencia y que por el juzgador se dicte otra en que se corrijan las incongruencias en que incurre.

La defensa recurre la condena por los dos delitos, de estafa y falsedad documental continuados. En un primer motivo plantea la vulneración de la presunción de inocencia y el quebrantamiento de normas y garantías procesales, que decía haber puesto de manifiesto en dos cuestiones previas, la falta de legitimación activa ad causam de Estefanía e Estrella, hijas del denunciante y perjudicado fallecido don Ovidio, por no constar el título sucesorio que las acreditase como herederas de su difunto padre, y que no debió ser practicada por el instructor la diligencia complementaria interesada por el Ministerio fiscal en su escrito de 10 de noviembre de 2020, o, en todo caso, su resultado no debió ser admitido por el juzgador. En un segundo motivo plantea error en la valoración de la prueba, tachando de manifiestamente erróneo que conste acreditado que su defendido es quien se ha beneficiado de la estafa y que posea el dominio funcional de la estratagema, pues si bien existen indicios son insuficientes en orden a justificar una condena.

SEGUNDO.-Se ha de comenzar el análisis por el recurso de la defensa pues, de prosperar y corregirse el relato de hechos probados, podría quedar vacío de contenido el recurso del fiscal, que plantea cuestiones jurídicas partiendo de los mismos.

Y antes de entrar en las cuestiones de hecho que ese recurso plantea en su segundo motivo se ha de dar analizar y dar respuesta a las dos cuestiones formales que plantea el primero de sus motivos que versa sobre el quebrantamiento de forma. Anticipando que son cuestiones meramente formales al punto que no se extrae de ellas ninguna conclusión ni se pide una corrección del fallo impugnado derivado de la apreciación de que esos alegados y supuestos quebrantamientos formales.

Alega falta de legitimación activa ad causam de las hijas del denunciante y perjudicado, hoy fallecido.

En el fallo de la sentencia se ha hecho constar que la indemnización establecida será abonada a los herederos del perjudicado fallecido, no se dice que será abonada a las hijas del fallecido. Y en el fundamento octavo se da la razón de tal decisión, que la defensa (aquí recurrente) ha apuntado con razón que la acusación particular no ha aceptado la herencia, y que por tanto las hijas abinstestadas (sic) del hoy fallecido deberán aceptar la herencia.

Procesalmente, consta acreditado el fallecimiento de Don Ovidio y consta que se dictó decreto de sucesión procesal en favor de sus hijas, acontecimiento 21 del expediente digital de las diligencias previas, el 25 de septiembre de 2019. Desde esa fecha han venido ejerciendo la acusación, como acusación particular. No fue recurrido, ni se ha cuestionado ese decreto nunca, el recurso sigue sin cuestionarlo. Se podría cuestionar su condición de acusación particular, pero no la de acusación popular, que no requiere ser perjudicado por el hecho.

El alegato no tiene recorrido, en nada afectaría a la actuación que han mantenido las hijas del perjudicado en el curso del procedimiento.

La otra alegación es la de que no debió el juez de instrucción acordar las diligencias complementarias que interesó el ministerio fiscal en el traslado del auto de procedimiento abreviado. Como la anterior se hace sin expresar en que afectaría al contenido de la sentencia, sin pedir su modificación y sin señalar en que le perjudica este supuesto defecto procedimental.

Se trata de diligencia que aclaró el destino de las dos trasferencias realizadas desde la cuenta de Banco Santander del denunciante, que resultó ser la cuenta de Banco Evo abierta telemáticamente en noviembre de 2017 a nombre del denunciante. En el relato de hechos probados se recoge como cuenta destino 'otra cuenta bancaria de su titularidad (del denunciante) sin que la misma haya sido abierta por el denunciante'.

En puridad, en el traslado del art. 780 el Ministerio fiscal solo puede pedir aquellas 'diligencias indispensables para formular acusación'manifestando 'la imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos'. Y no cabe utilizar el trámite como expediente para eludir la limitación de plazos de instrucción del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero no es este el caso de la diligencia interesada, que no es diligencia propia de instrucción aunque pueda no encajar en diligencia indispensable para tipificación de hechos y bien podría haberse pedido como documental a solicitar por el juzgado de lo penal en escrito de calificación. Aquí se pidió al instructor que realizara el oficio, y lo hizo. Lo que no afecta a la corrección de la conclusión de la instrucción ni perjudica al investigado, al punto que no fue recurrido por el hoy recurrente.

TERCERO.-Más enjundia tiene el segundo motivo, que cuestiona la valoración de la prueba realizada en sentencia.

En este tipo de delitos cometidos por medios telemáticos de ordinario no hay prueba directa sino que se cuenta con prueba indirecta, con prueba indiciaria, partiendo de unos hechos conocidos se puede inferir quien los ha llevado a cabo. Por ejemplo, acreditado quien se ha visto beneficiado por el hecho se puede considerar probado que el beneficiado es quien lo ha llevado a cabo.

Que esta ha sido la línea argumental de la sentencia se observa en frases como la de que el acusado 'utiliza una estratagema o una puesta en escena que es lo que no se sabe bien', que 'parece claro que el único sujeto acreditado que se ha podido determinar que se beneficia de la estratagema es el acusado (qui prodest)', que 'los beneficios van a las tarjetas bancarias que utiliza va su internet de la casa en que vive'.

Pero este beneficio del recurrente solo consta en lo relativo al contrato con Movistar, con el internet que disfrutaba en su domicilio de Las Cabezas de San Juan, que fue contratado a nombre del denunciante y se pagaba en la cuenta del denunciante en Banco Santander. De ese dato cabe la inferencia de haberlo hecho el acusado. Pero no consta en las dos trasferencias que desde la cuenta del perjudicado en Banco Santander se hicieron a la cuenta Evo abierta telemáticamente también a su nombre. Además de no constar ninguna relación del recurrente con esa cuenta, ni en su proceso de apertura ni una vez abierta. Se declara probado que la abrió el recurrente, lo cierto es que no hay en la sentencia explicación alguna del porque se declara así. Nada se dice que relacione al acusado hoy recurrente con esa cuenta de Banco Evo.

El perjudicado Ovidio tenía una cuenta propia en el Banco Santander, con movimientos propios de esa titularidad, y así en ella se ingresaba su pensión, por ejemplo.

Es en esa cuenta donde se realizan dos trasferencias y el abono de los pagos de un contrato de movistar fusión. En los movimientos de esa cuenta se recogen dos trasferencias a cuenta abierta a nombre del perjudicado en Banco Evo y constan los pagos de un contrato de Movistar Fusión a nombre de Ovidio que suministraba internet al domicilio del acusado recurrente en la CALLE001 de Cabezas de San Juan (Sevilla).

En el razonar la sentencia se dice que el acusado es el titular exclusivo y único de la cuenta que se adquieren los servicios para el domicilio que él ocupa y que es absurdo que el acusado admita que tiene internet en casa y diga que no sabe ni quien lo contrató ni con que dinero se contrató. Es un error decir que sea titular de la cuenta, el titular era Ovidio. Pero es acertado tachar de absurda la posición del acusado, que admite disfrutar internet en casa pero no saber cómo se contrata y como se paga.

Pero eso es todo lo que relaciona al recurrente con la cuenta de Banco de Santander del denunciante. No hay nada que le relacione con las dos trasferencias ordenadas en favor de cuenta de Banco Evo abierta a nombre del denunciante.

Lleva razón la sentencia cuando dice que es ilógico es insostenible plantear que terceras personas le contrataron el internet que a él solo le beneficia. Pero no lo es cuando pocas líneas más adelante dice habla del principio quid prodest y señala que es el acusado el titular de la cuenta corriente, que es la única personan que la puede usar, y que si alguien extraño hubiera figurado en la misma hubiera figurado en el informe de titularidad del banco, en que figura como titular exclusivo. Esto no es cierto en modo alguno predicado del recurrente, el único titular de todas las cuentas que se recogen en los hechos probados es el denunciante Don Ovidio. Tanto la que sin margen para la duda era su cuenta, la de Banco Santander, donde se ingresaba el dinero de su pensión. Como en las otras cuentas que se abrieron a su nombre, en Bankia, en BBVA o en Banco Evo. Todas ellas a nombre del perjudicado.

TERCERO.-En los razonamientos de la sentencia, que no en los hechos probados, se habla de otros movimientos, operaciones complicadas de bizum, de bitcoin, etc. No se concretan esas operaciones, ni han sido objeto de acusación ni enjuiciamiento. Son operaciones en que Ovidio aparece como titular de las cuentas. Conviene precisar que la posición de Ovidio en el atestado inicial es dual. Por un lado, en lo que se refiere al dinero de su propiedad contenido en su cuenta de Banco Santander, y por otro lado en lo que se refiere a las cuentas abiertas a su nombre y las tarjetas asociadas emitidas a su nombre.

De su cuenta de Banco Santander se ordenan por medios telemáticos dos importantes trasferencias, de 4.600 euros, a cuenta abierta a su nombre por medios telemáticos en Banco Evo. De las que ese dinero sale, con movimientos en que usan tarjetas. Y en su cuenta de Banco de Santander se domicilia el pago del Movistar fusión que se contrata a su nombre para el domicilio del acusado. Esas trasferencias y esos pagos se han considerado realizadas en favor del acusado y se han declarado como su responsabilidad civil.

Pero hay algo más, algo sobre lo que no se dice mucho en los hechos probados pero también aparece rastro en ellos, cuando habla de que el acusado abrió una cuenta corriente telemáticamente en BBVA y asoció a la misma tres números de teléfonos móviles, uno de identidad falsa, otro de identidad de Don Ovidio y el tercero de identidad desconocida. De este relato es útil ahora la referencia a la apertura de la cuenta y números asociados, no tanto la cuestión de que fuera abierta por el acusado que se estable sin hacer luego el menor razonamiento en los fundamentos de derecho. Esa simple apertura de cuenta es un acto irrelevante, lo relevante es el uso que de la misma se haga. Como lo es el uso que se haya podido hacer de las otras cuentas abiertas a nombre de Ovidio e incluso de la cuenta real de Ovidio que hemos dicho era la del Banco Santander.

A estos usos, de los que nada se dice en los hechos probados, se refiere el juez en los fundamentos de derecho de forma inequívoca. En estos usos podrían encontrarse delitos, pero ya no sería el perjudicado el titular de la cuenta, sino más bien aparecería como el posible autor, esas cuentas serían utilizadas para engañar a otras personas. Es una posición distinta a la de perjudicado. Y así en esos pasajes el juez analiza si Ovidio pudo ser el autor de esos engaños, considerando que no pudo serlo y que, por exclusión ya que no se conoce otro autor posible, debió serlo el acusado. Este razonar es ciertamente insuficiente, pues no se ha investigado según consta en el atestado y declaró el instructor en el acto del juicio. Y, sobre todo, es innecesario pues esos otros engaños no han sido objeto de acusación ni, por tanto, de enjuiciamiento, solo se incluyen en la acusación falsedades cometidas en orden a los mismos. Ese razonar no se traduce en una condena por estas estafas, pero si se le condena por los que efectivamente se le acusaban. Y además se le condena por falsificaciones documentales a ellas vinculadas, las dos trasferencias y la domiciliación del pago de Movistar fusión, y las aperturas de cuentas en BBVA, en Bankia y en banco Evo.

El juez a quo dice que 'es imposible que el perjudicado Ovidio, persona de avanzada edad, desorientado que no tenía móvil, sin internet en una pensión pudiera haber cometido los delitos'. Obvio resulta que si se considera que Ovidio es el perjudicado por unos hechos, si los hubiera llevado a cabo Ovidio haría que no pudiera hablarse de delitos. Así las trasferencias en favor de Ovidio le perjudican pues en cuanto el dinero va a una cuenta abierta a su nombre en Banco Evo que él desconoce. Pero si las trasferencias las hubiera llevado a cabo el propio Ovidio revelaría conocer la cuenta de destino y su propia titularidad.

El juez a quo se refiere a que Ovidio no pudo hacer ni los hechos por los que resulta perjudicado, ni otros en que ya no sería perjudicado pues no se dispone de dinero suyo, no sale dinero de su cuenta, la del Banco Santander. Y así dice 'de otro lado hay operaciones complicadas de bizum, de bitcoin, etc. lo que demuestra inequívocamente que se utiliza la identidad del acusado como pantalla para engañar y hacer responsable al pobre anciano hoy fallecido de las diferentes trasferencias y movimientos de la cuenta corriente'. Esto es, además de las trasferencias y pagos ordenados cargados en su cuenta de Banco Santander, en que está su dinero, en que es víctima, hay algo más en que no aparece como víctima sino como pantalla, se le utiliza para engañar a terceros, para presentarle como responsable de trasferencias y movimientos de sus cuentas. Son esas operaciones complicadas de bizum, de bitcoin y otras.

De modo que se abren cuentas a nombre de Ovidio, con tarjetas con las que disponer del dinero, para hacer llegar a ellas dinero procedente de engaños a terceros, y retirar el dinero. Lo que entiende la sentencia que no pudo hacer Ovidio, por sus propias circunstancias personales. Y que según la sentencia solo pudo hacer el acusado, dice la sentencia. Pero la realidad es que no se declara probado ningún uso de esas tarjetas, ninguna disposición de dinero con las mismas, ni de ningún otro modo, en el relato de hechos probados el dinero se trasfiere a cuenta de titularidad de Ovidio, pero no sale de la misma. Como tampoco se recoge ninguna operación de bizum ni de bitcoin, ni otra que no sea la domiciliación de Movistar fusión. Tan es así que no habrá de abonar el condenado la responsabilidad civil de las trasferencias si se acredita la devolución por la entidad correspondiente, esto es, la entidad de destino. Pues no se sabe que de esa cuenta de destino haya salido ese dinero, no se dice que haya salido ni como haya podido salir. La realidad es que esas otras operaciones y manejos no han sido aquí ni investigados ni juzgados. Los únicos movimientos económicos que comprende la acusación son dos trasferencias de Banco Santander a Banco Evo y la domiciliación de pago de Movistar Fusión, esos hechos son la estafa continuada. La investigación se paró, explicó el instructor en juicio, y se pasó a policía nacional. Y lo recoge la sentencia cuando dice que el acusado parece ser el centro de otras investigaciones que se llevan a cabo en Sevilla. Consta una relación del acusado con las cuentas abiertas en Bankia a nombre del perjudicado en octubre de 2017, la remisión de dos tarjetas asociadas a las mismas al domicilio que tenía en Alcalá de Guadaira. Pero no consta que fueran recibidas por éste ni que fueran usadas, no consta ningún uso de las mismas. La mera remisión es indicio insuficiente para reputarle autor de la apertura de las dos cuentas.

CUARTO.-En conclusión, son varios los hechos que el razonar de la sentencia valora como indicios de la autoría del acusado en todos los hechos punibles, falsedades y estafa.

El primero y principal que es el beneficiado, qui prodest. Y que lo es porque que los beneficios van a las tarjetas bancarias que utiliza y porque el internet va a la casa en que vive. Esto último está acreditado. No así lo primero, pues no se han declarado probados usos de las tarjetas se han realizado, mucho menos que los usos los haya realizado el acusado. A decir verdad, ni siquiera se sabe de qué tarjetas está hablando, cabe entender que habla de las tarjetas de las cuentas abiertas en Bankia antes analizadas, y ya se ha dicho que nada se sabe de qué las tarjetas fueran usadas, tampoco se sabe nada de movimientos de esas cuentas, desde luego no se ha probado que a las mismas fuera a parar dinero del perjudicado Ovidio. Cabe inducir que estaban destinadas a esas otras operaciones no investigadas, en que Ovidio no aparecería como perjudicado sino como titular instrumental.

Esto reduce el indicio del beneficio a uno solo, el disfrutar de internet pagado en la cuenta de Ovidio en el domicilio del acusado.

Lo que justifica la condena por un único delito de estafa, en la cuantía cargada por ese delito en la cuenta de Ovidio.

De la estafa que suponen las dos trasferencias ha de ser absuelto. Pues no hay datos que acrediten su participación.

Igualmente ha de ser absuelto de los delitos de falsedad documental. Pues no consta su participación en ninguna, como ha quedado expuesto. Tampoco puede afirmarse con certeza que se haya cometido falsedad para contratar con Movistar, se declara probado que el acusado usó la identidad del denunciante para el contrato pero lo cierto es que no se ha verificado como se hizo el contrato, bien hubiera podido ser engañado el perjudicado al efecto y no habría falsedad documental.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado parcialmente, los hechos probados han de ser corregidos y se ha mantener la condena por un único delito de estafa, absolviéndole del resto de delitos por los que viene condenado.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de la defensa determina el fracaso del recurso del fiscal, que discrepaba de la valoración jurídica de los hechos probados, consideraba que merecerían ser tipificados como continua usurpación de estado civil y denunciaba incongruencia entre el relato de hechos probados y fallo. Como quiera que por virtud del recurso parcialmente los hechos de cuya valoración discrepaba, en que fundaba la acusación por usurpación de estado civil, el recurso fracasa y huelga toda otra consideración.

SEXTO.-No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en el arco de pena del art. 249, de seis meses a tres años, se considera procedente aplicar la pena mínima pues tras la estimación del recurso no cabe mantener que los hechos sean de gravedad ni el daño enorme como se decía en la sentencia apelada al graduar la pena en 27 meses, dentro de la mitad superior (de 2 a 3 años) de la estafa del art. 249, por ser continuada.

La responsabilidad civil a abonar será la de 736,14 euros.

SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Fallo

FALLAMOS.-Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Germán, y que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, con adhesión de la acusación particular, contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2022, aclarada por auto de 2 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Segovia en su procedimiento abreviado 99/2021, en que se le condena como autor de un delito continuado de estafa y de falsedad en documento mercantil y se le absuelve del delito continuado de usurpación de estado civil, confirmando esta absolución, absolviéndole de los dos delitos continuados por los que viene condenado; y en su lugar se le condena como autor de un delito de estafa del art. 248 a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar a los herederos de Ovidio en la cantidad de 736,14 euros. Con declaración de costas de oficio de esta alzada.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedente, junto con los autos para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando nota en el libro de los de su clase.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas haciéndoles saber que no cabe recurso ordinario alguno, así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, Don. Jesús Marina Reig, de lo que el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.