Sentencia Penal Nº 98/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 97/2021 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 93 89

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JPS

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000097/2021

NIG: 3803741220190000610

Resolución:Sentencia 000098/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000213/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000

Interviniente: David; Abogado: VICTOR MANUEL FRANCISCO HERRERA; Procurador: INGRID NEGRIN GONZALEZ

Interviniente: Valle; Abogado: VICTOR MANUEL FRANCISCO HERRERA; Procurador: INGRID NEGRIN GONZALEZ

Denunciante: Enrique

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SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de abril de 2022.

Visto ante esta Audiencia Provincial correspondiente al rollo 97/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº uno de DIRECCION000, procedimiento abreviado número 213/2019, seguido por delitos de abusos sexuales de los arts. 183.1 y 183 ter 1 CP contra Geronimo, representado por la Procuradora Sra. Martín Granero y defendido por el Letrado Sr. Sanfiel Sánchez. Ejercen la acusación particular Enrique y Valle, representados por la Procuradora Sra. Negrín González y dirigidos por el Letrado Sr. Francisco Herrera. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani.

Antecedentes

Primero.- Incoadas las correspondientes diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número uno de DIRECCION000 para la investigación de un delito de abusos sexuales fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, mediante la presentación de escritos de acusación, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.

Segundo.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales sobre un menor de dieciséis años del art. 183.1 CP por el que pidió que le fuera impuesta una pena de tres años de prisión; y de un delito del art. 183 ter 1 CP por el que pidió que le fuera impuesta una pena de un año de prisión. En ambos casos pidió que fuera impuesta una pena de inhabilitación para profesiones u oficios que conllevasen contacto directo con menores; la imposición de una medida de libertad vigilada; y la pena de prohibición de aproximarse a Cecilia, a su domicilio, lugar de trabajo u otro lugar habitualmente frecuentado porella, así como la de comunicar con la misma por cualquier vía.

Tercero.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 183.1, 183.4 a) y d) y 74 CP, y pidió que le fuera impuesta una pena de seis años de prisión. Asimismo, pidió que le fuera impuesta una pena de alejamiento y una medida de libertad vigilada.

Cuarto.- La parte acusada negó los hechos imputados y pidió que se dictara sentencia absolutoria.

Hechos

Único.- Geronimo, mayor de edad, nacido el NUM000 ,con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, con domicilio en la CALLE000 n.º NUM001, en DIRECCION000, ha venido siendo vecino de Cecilia, nacida el NUM002 de 2006 y de su familia. Entre los años 2014 y principios de 2019, Cecilia, bien sola, bien acompañada de su hermano, o bien de otros niños, se encontró en diversas ocasiones con el Sr. Geronimo, y llegó a entrar en la zona del garaje de la vivienda del mismo.

El 25 de abril de 2019, mientras los padres de Cecilia se encontraban de viaje en Santa Cruz de Tenerife y ella y su hermano quedaban al cuidado de su abuela, Geronimo le entregó una carta que contenía ciertas muestras de cariño hacia la niña y en la que le proponía que le contestara acudiendo a un buzón clandestino que habían acordado.

Fundamentos

Primero.- Los hechos objeto de este procedimiento y por los que el Ministerio Fiscal y la representación procesal de los Sres. David y Valle habían formulado acusación no han quedado probados. Estos hechos se habrían desarrollado dentro de un amplio período de tiempo entre los años 2014 y 2019, y habrían consistido en ciertas peticiones por parte del acusado a Cecilia (que durante ese tiempo tenía una edad de entre ocho y trece años) para que la niña le diera unos besos que no habrían llegado a producirse; y un tocamiento llevado a cabo por el acusado deslizando su mano desde la espalda de la niña para, por debajo de la ropa interior, tocarle las nalgas. Estos hechos no han resultado probados:

1.- Cecilia declaró al Tribunal que durante ese período de tiempo era habitual que muchos niños acudieran a la casa del Sr. Geronimo (se trataba del antiguo titular de la venta del barrio en la que se vendían chucherías y era frecuente que regalara alguna de esas chucherías a los niños). La visita habitual de diversos niños fue reconocida por el acusado y confirmada también por su esposa y por la madre de Cecilia, la Sra. Valle. En particular, resultaron frecuentes las visitas de Cecilia, de su hermano, y de otra niña que no ha sido identificada y que era amiga de Cecilia.

Es en este contexto en el que, según la declaración de Cecilia, se habrían producido algunos encuentros en los que Cecilia y el acusado estaban solos en el garaje de la vivienda de éste, y habría sido en uno de esos momentos cuando el acusado le habría pedido que le besara (la niña describió una ocasión en la que le habría pedido que juntaran ambos las puntas de sus lenguas, algo a lo que la niña dijo que no accedió); y cuando, en otra ocasión, el Sr. Geronimo le habría deslizado la mano llegando a tocarle las nalgas por debajo de la ropa. Ninguno de esos incidentes (ni el intento de beso, ni el tocamiento en el culo) resultaron acreditados con plena certeza para el Tribunal.

2.- Las visitas de Cecilia a la casa del acusado (habitualmente acompañada de su hermano y de una amiga, y en ocasiones de más niños) parecen haberse desarrollado con bastante normalidad durante este tiempo, y la Sra. Valle confirmó que así era y trasladó al Tribunal que las interpretó como algo normal. El padre de Cecilia se mostró más crítico con esta costumbre, y declaró que le había trasladado a Geronimo que no le parecía bien que hiciera regalos a sus hijos, y que les había insistido en que no debían acudir a la casa de aquél. Estos diálogos entre el padre de Cecilia y el Sr. Geronimo no resultaron probados.

3.- La denuncia que da inicio a las actuaciones se presenta tras dar cuenta Cecilia a sus padres de una carta manuscrita que le había entregado Geronimo (la carta consta como pieza de convicción en el procedimiento). En el texto de la carta el acusado refleja muestras de cariño y preocupación hacia la niña, y no se incluyen mensajes o insinuaciones en las que quepa apreciar un trasfondo sexual. Sin embargo, no cabe duda para el Tribunal de que se trata de un documento que tuvo que despertar las alarmas y la preocupación de los padres de Cecilia: la carta no tiene contenido sexual, pero en la misma se alude a una vía para las comunicaciones epistolares entre el acusado y la niña, una suerte de escondite en la que pueden dejarse mensajes, y en la carta indica el acusado a la niña en que debe mantener secreta la comunicación, destruir los mensajes y no dejar que nadie los vea. El 'buzón' oculto en el que debían dejarse las comunicaciones se encontraba en la misma calle, delante de otra de las propiedades del Sr. Geronimo: inmediatamente después de presentarse la denuncia, agentes del Cuerpo Nacional de Policía establecieron una vigilancia discreta del lugar e identificaron al acusado dirigiéndose al buzón oculto, registrando su interior y mostrando con sus gestos cierta sorpresa al ver que no había repuesta.

La carta fue entregada personalmente por el acusado a la niña cuando los padres de ésta se encontraban de viaje en Tenerife (el padre de Cecilia recibía entonces un tratamiento médico y se veía obligado a esos traslados). El Sr. Geronimo llegó a señalar que acudió a la casa porque se había comprometido a vigilar a los niños durante la ausencia de los padres, pero el Tribunal no concede crédito a esa justificación: el padre de Cecilia negó que así fuera, y la madre de la niña, la Sra. Valle señaló convincentemente que eso no tenía ningún sentido pues la abuela de los niños (la madre de la Sra. Valle) estaba esos días en la casa cuidando de sus nietos.

Las referencias en la carta al secreto de las comunicaciones entre el acusado y Cecilia (una niña de catorce años en la época en que fue entregada), la petición a la niña de que destruyera las comunicaciones y no se las dejara ver a nadie, y la preparación de un buzón clandestino para poder cartearse con ella en secreto constituyen una conducta impropia y que tuvo que es razonable que generase sospechas en los padres de la niña.

La Sra. Matilde, mujer del acusado, declaró al Tribunal que ella había estado presente durante la redacción de la carta, y el motivo de hacérsela llegar a la niña fue la preocupación porque la misma se pudiera haber enfadado porque el matrimonio no le hubiera hecho algún regalo (la entrega de una pequeña cantidad de dinero) como premio por sus resultados escolares. El Tribunal no concede crédito a esta manifestación y tiene serias dudas de que eso sea cierto (únicamente la falta de acreditación plena de la falsedad de esa afirmación es lo que no lleva a acordar la denuncia de los hechos para la exigencia de una posible responsabilidad por falso testimonio): semejante finalidad de la carta no se deriva de la lectura de su contenido; y la interpretación facilitada por la Sra. Matilde en modo alguno explica las referencias repetidas al carácter secreto y clandestino de la comunicación entre la niña y el acusado.

4.- Sin embargo, existen algunas circunstancias que han limitado la credibilidad de la declaración de la niña. Consta en su exploración judicial que manifestó inicialmente que llegó a besar al acusado en varias ocasiones, hecho que sin embargo ha sido negado con posterioridad (solamente se refirió a un incidente, cuando le habría pedido que tocasen las lenguas, e insistió en que no accedió a la petición); y declaró también entonces que no tenía ningún miedo al acusado, al que sin embargo insiste en haber cogido miedo con posterioridad. Los hechos se habrían producido en una BARRIADA000) de DIRECCION000 y se ha declarado que eran muchos los niños que acudían tanto a la venta como a la casa del acusado, sin que se haya tenido noticia de ningún otro incidente con algún otro niño (a pesar de que la tramitación de este procedimiento contra el Sr. Geronimo ha tenido que ser conocida por los vecinos de la zona). Y resulta igualmente llamativo que el único contacto que se llegara a producirse entre el acusado y Cecilia durante cinco años fuera un tocamiento en las nalgas: no cabe duda de que un contacto de esta naturaleza tiene habitualmente una indudable connotación sexual, ni cabe restar gravedad a un contacto físico de esta naturaleza sobre un niño; pero sorprende que durante un período de tiempo tan prolongado (cinco años) el único contacto sexual emprendido por quien se rodeaba de niños y cultivaba su cariño y confianza regalándoles chucherías y entregándoles pequeñas cantidades de efectivo fuera un tocamiento en las nalgas.

Cecilia sufría en la época de los hechos una depresión que la propia niña relaciona -como una de sus principales causas- con problemas de autoestima y dificultades para aceptar su cuerpo. La menor refirió que había sufrido problemas en sus relaciones con iguales, y se declaró víctima de conductas de acoso por otros niños. La madre de Cecilia compartió con el Tribunal un diagnóstico similar y sostuvo que interpretaba que el incidente que es objeto de este procedimiento había terminado por afectar al equilibrio de la niña. Este conjunto de circunstancias anteriores que ya sufría la niña no permiten vincular sus problemas emocionales con un posible abuso sexual que, según resulta de la declaración de Cecilia, se habría limitado finalmente a un tocamiento en las nalgas en una ocasión dentro de un período de prácticamente cinco años.

Matilde y Miguel Ángel (este último familiar lejano del acusado y actual explotador de la venta local que antes regentaba el acusado) declararon que en una ocasión en la que acudieron al domicilio del acusado para cuidar de sus animales escucharon una conversación producida en el interior de la vivienda de Cecilia y su familia en la que aquélla decía que no deseaba prestar declaración contra el acusado y su madre le insistía en que debía decir que el acusado la había tocado e intentado besar. La conclusión del Tribunal es que, incluso si esa conversación se hubiera producido realmente, no revelaría la preparación por la familia de Cecilia de un testimonio falso: es muy posible que en algún momento la niña haya tenido dudas o haya mostrado su deseo de desvincularse del proceso y no volver a declarar sobre los hechos; y que en esas condiciones su madre le haya insistido en que debe hacerlo habría resultado algo lógico y normal. El Tribunal escuchó la declaración de la Sra. Valle en el acto del juicio, y en ningún momento tuvo la sensación de que esta testigo -la madre de Cecilia- faltara a la verdad en su declaración; al contrario, transmitió gran sinceridad en sus manifestaciones y en ningún momento introdujo en su declaración manifestaciones dirigidas a reforzar el tono o contenido acusatorio contra Geronimo.

5.- Tampoco las pruebas periciales practicadas aportaron luz alguna para despejar las anteriores dudas.

5.1.- Las acusaciones aportaron un informe de valoración de la credibilidad del relato de Cecilia elaborado por dos psicólogos del Instituto de Medicina Legal, en el que se refleja como conclusión que el mismo resulta probablemente creíble.

El Tribunal ha examinado cuidadosamente el contenido del informe y valorado las aclaraciones facilitadas por los peritos en su declaración en el juicio oral y concluye que la fundamentación de las conclusiones del informe y su alcance son más que dudosos.

Ni el informe ni la declaración de los peritos consiguieron aclarar al Tribunal cuál es el 'relato' que se valoraba como creíble. El informe reproduce (parcialmente) la declaración prestada por la niña a los psicólogos y el examen de la misma no permite derivar conclusiones sobre la credibilidad de lo que dice: la niña se refiere a las visitas a la casa del acusado (hecho probado que nadie cuestiona), a que el acusado le entregaba regalos tanto a ella como a otros niños (tampoco se cuestiona), a que existieron comunicaciones por carta (que también ha sido admitido), o a determinadas fiestas familiares. Dentro de este relato, es cierto, se alude también por la niña al episodio del tocamiento en las nalgas (que es el hecho esencial por el que se formula acusación), pero no resulta posible precisar a qué episodio concreto está referida la valoración del carácter 'creíble' de la declaración. El informe resulta, en este punto, sorprendente para el Tribunal: habitualmente se insiste por los peritos del Instituto de Medicina Legal en que es preciso limitar al relato de algún episodio concreto el análisis de credibilidad, y que los criterios de valoración deben aplicarse a ese relato concreto. Sin embargo, en este caso, los criterios parecen haber sido aplicados selectivamente a diferentes momentos de un relato que, en su conjunto, abarca varios años, de modo que no es posible saber si lo que resulta creíble es que el acusado era su vecino y en ocasiones le regalaba chucherías, o que es cierto que en una ocasión llegó a tocarle las nalgas.

Las dudas que genera el informe para el Tribunal se vieron agravadas por la dudas que planteaba la terminología cambiante utilizada por los peritos: el informe se refería a la valoración de la 'credibilidad', concepto que se explica convenientemente como diferente del de 'verdad' o 'mentira'. Sin embargo -y el Tribunal llamó sobre ello la atención a los peritos en varias ocasiones- uno de los peritos se refirió en varias ocasiones a lo que resultaba 'cierto' o no. La sensación que se traslada al Tribunal es que la metodología (en lo que se refiere a la conformación del relato) son adaptados al supuesto de hecho de un modo no aclarado y que resta solvencia al informe presentado; y que los repetidos lapsus con referencias a la verdad frente a la credibilidad muestran un sesgo que, inevitablemente, siembra dudas sobre el rigor técnico de la prueba.

Tampoco han resultado convincentes para el Tribunal las justificaciones (muy resumidas) de la valoración de la aplicabilidad de los diversos criterios de valoración de la credibilidad: se insistió con vehemencia por uno de los peritos en que el rigor de la prueba se aseguraba por la actuación 'independiente' de dos peritos, y si bien es cierto que una actuación plural incrementa siempre la calidad de cualquier informe, la fundamentación de la conclusión (insuficiente en muchos de sus puntos) constituye la base necesaria para acreditar el rigor de un informe técnico. La utilización -ya mencionada- de una terminología impropia que parece confundir categorías esenciales (verdad frente a credibilidad) agrava la desconfianza del Tribunal hacia las conclusiones alcanzadas y el rigor de las mismas.

Resulta también oportuno volver a la esencia del informe, de valoración de credibilidad y no de certeza: una declaración puede resultar dudosamente creíble y, sin embargo, ser cierta; y es perfectamente posible (al menos cuando el declarante tiene una cierta madurez) elaborar una mentira creíble. Este tipo de informes de valoración de la credibilidad aportan sin duda elementos muy importantes de aproximación crítica al relato cuando es prestado por una persona sin madurez suficiente (en particular, niños); y adquieren una utilidad menor cuando se aplican al relato de una persona más madura. En este caso, la testigo ha declarado ante el Tribunal cuando tiene ya dieciséis años de edad; y a ello se añade que, en este caso, los peritos generan al Tribunal serias dudas sobre el contenido de sus conclusiones.

5.2.- Tampoco el informe de valoración psicológica del acusado aporta al Tribunal ningún elemento relevante para alcanzar conclusiones con relación a la acusación formulada: se describieron por la perito psicóloga diversos rasgos de la personalidad del acusado, pero el hecho de que esos rasgos no se correspondan con otros que han sido habitualmente asociados (simplemente asociados) por la psicología con la delincuencia sexual no permite derivar mayores conclusiones. El hecho de que la personalidad del recurrente (dentro de los parámetros de normalidad que describe la psicología) no presente alguno de los rasgos más habitualmente asociados a los delincuentes sexuales no prueba que no haya cometido un delito de abusos sexuales, de igual forma que una personalidad marcadamente narcisista (uno de los rasgos asociados a los delincuentes sexuales) no convierte al individuo en un delincuente sexual. En un Estado democrático de libertades la responsabilidad se deriva de la acreditación de la comisión de hechos delictivos, y no de la forma de ser del acusado.

5.3.- La tercera prueba pericial aportada (en este caso se trata de una prueba de la defensa) se corresponde con un informe 'grafopsicológico'. El Tribunal no concede ningún crédito a este informe: el perito manifestó ser 'grafopsicólogo', pero a preguntas del Tribunal admitió que no era psicólogo y que no había seguido ninguna formación reglada oficial (manifestó que se había formado en una asociación privada); sostuvo que su técnica incluía una comparación entre la escritura del acusado y un banco de muestras de delincuentes sexuales cuya existencia no fue capaz de justificar (en su informe solamente se aporta un modelo de escritura que se indica ha sido extraído de un periódico); y no fue tampoco capaz de justificar la base científica o bibliográfica de las aportaciones que presentaba como científicas y que resultaron, para el Tribunal, carentes de cualquier solvencia.

6.- La conclusión del Tribunal es que, a pesar del carácter sospechoso de la carta entregada por el acusado a la niña, el conjunto de circunstancias descritas no permite despejar completamente las dudas sobre la certeza de los hechos denunciados y que, en definitiva, se mantiene tras la celebración del juicio un amplio espacio de duda que excluye un pronunciamiento condenatorio. Los hechos imputados al acusado no han resultado probados, y las acusaciones no han despejado las amplias dudas que plantea la certeza de los mismos.

Segundo.- El Ministerio Fiscal (no así la acusación particular) formuló también acusación por la comisión de un delito del art. 183 ter CP. Sin embargo, el escrito de acusación no precisa cuáles fueron las comunicaciones concretas en las que, haciéndose uso de tecnologías de la información (cfr. art. 183 ter CP) el acusado llegó a proponer a Cecilia 'un encuentro' con la finalidad de facilitarse la oportunidad para cometer un delito de abusos sexuales sobre la niña, ni tampoco la existencia de subsiguientes actos de aproximación a la niña. Como sostuvo la defensa en el acto del juicio oral, el escrito de acusación en modo alguno describe una conducta objetiva que pueda integrar el delito ( art. 183 ter 1 CP) por el que se formula acusación.

En realidad, la única comunicación con la niña que ha resultado probada es la carta entregada a la misma por el Sr. Geronimo; y en esa carta no se encuentra ningún mensaje de contenido sexual ni, tampoco, la proposición para facilitarse un encuentro con la niña, conducta que tipifica el art. 183 ter 1 CP para los supuestos en los que se incluye la utilización de tecnologías de la información y el encuentro buscado tiene como objeto facilitarse el autor la oportunidad para cometer sobre la víctima un delito de abusos sexuales o corrupción de menores.

Tercero.- Se declaran de oficio la costas ( art. 240 LECrim).

Fallo

Absolvemos a Geronimo de los delitos de abusos sexuales de los arts. 183.1 y 183 ter CP de que venía acusado. Se declaran de oficio las costas.

Líbrense los despachos oportunos para dejar sin efecto las medidas cautelares vigentes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.-Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.