Sentencia Penal Nº 980/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2453/2006 de 30 de Noviembre de 2007

PRIMERO.- Un motivo común en los cuatro recursos de los respectivos condenados: la validez de la prueba de cargo y la presunción de inocencia.

La sentencia establece el hecho probado de agresión sexual y lo atribuye a los cuatro penados. Para justificar ambas afirmaciones, aunque inicialmente afirma que parte exclusivamente de la prueba practicada en el juicio oral, acaba amparándose en la admisibilidad de la prueba de cargo constituida por un único testigo aunque sea la víctima.

Tras invocar la doctrina que avala tal posibilidad, da cuenta de la pertinencia de la lectura de la declaración de esa víctima en sede sumarial, por mor de la supuesta imposibilidad de la declaración de la citada víctima en el juicio oral.

Con tal instrumento probatorio concluye la sentencia la certeza del "acceso carnal". Lo que se acreditaría por otros elementos de juicio añadidos: declaración de procesados y pericial. Siquiera solamente dos de aquellos admiten dicho acceso.

Pero la argumentación, cuando se trata de dar por acreditada la ausencia de voluntad de la víctima para consentir ese acceso, se ampara exclusivamente en el testimonio de ésta.

Pues bien, este esencial dato, cuya afirmación solamente es admisible si concurren los presupuestos de la garantía constitucional de presunción de inocencia, es el combatido por los cuatro condenados en sus respectivos recursos. Y todos porque denuncian que no es válida la prueba sumarial si se introduce en el juicio oral con quiebra de requisitos esenciales, de trascendencia constitucional. Y, al efecto advierten, que la declaración de dicha víctima no se reprodujo en el juicio oral pese a que era posible hacerlo, acudiéndose a la previsión del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no obstante no darse el presupuesto legal para ello.

Esa uniformidad en la alegación autoriza a que agrupemos los cuatro recursos, en cuanto alegan tal motivo.

SEGUNDO.- El motivo de común alegación se funda en la conculcación de la garantía constitucional de la presunción de inocencia.

Los cuatro recursos se articulan al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , afirmando -D. Santiago - que, al introducir en el juicio la declaración sumarial de la víctima, en ausencia de los requisitos del art. 730 de aquélla, se quiebra la garantía constitucional de no indefensión con quiebra además de la garantía de presunción de inocencia, y -D. Luis Alberto - resalta que la testigo que no compareció al juicio, actuó en éste representada por Procurador y asistida de Letrado ejercitando la acusación particular, lo que realza la exigibilidad de su comparecencia e invalida la lectura ex art. 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal de su declaración sumarial; argumento que se reitera por otro procesado condenado -D. Bartolomé -, quien pone de manifiesto que la citación de la testigo se hace en una dirección domiciliaria de la víctima que ésta ya había advertido que se abandonara, al tiempo que indicó la nueva, pese a lo cual ninguna citación se intentó en esta última, que constaba en autos. Y, finalmente, otro condenado -D. Gabino - reitera la cita del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para, por las mismas razones, concluir que el testimonio de la víctima usado para enervar la presunción de inocencia no fue prestado con todas las garantías.

Es de resaltar que ninguna de las partes invoca el derecho a la tutela judicial efectiva -en cuanto forma parte de su contenido el derecho a la práctica de la prueba- ya que ninguna de ellas reiteró la reclamación de que la citada víctima fuese citada como testigo en las sesiones del juicio oral. Ciertamente en un primer momento la acusación instó la suspensión por incomparecencia de dicha testigo. Y, pese a la oposición de la defensa, se accedió a aquélla. Pero, según deriva del exámen de las actuaciones, que autoriza el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no fue ordenada la citación de la testigo en el domicilio que ella se cuidó de facilitar al tiempo de declarar ante el Juez de Instrucción, sino que se acudió al sistema edictal.

Se frustró de esa forma la evidente posibilidad de contar con el testimonio en el juicio oral.

Por ello, la cuestión queda circunscrita a si la condena infringe o no la garantía de presunción de inocencia por fundarse en la diligencia sumarial traída al juicio sin los requisitos del medio probatorio que establece el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Doctrina constitucional sobre aplicación del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la garantía constitucional invocada de presunción de inocencia.

1.- La transcendencia constitucional de la indebida consideración de la declaración sumarial, fuera del supuesto del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal afecta al derecho a la presunción de inocencia como establece el Tribunal Constitucional en su Sentencia 1/2006 de 16 de enero , cuando afirma que la alegación relativa al derecho a un proceso con todas las garantías por vulneración de la garantía de contradicción en la práctica de la prueba es puramente instrumental respecto del de presunción de inocencia. Asimismo en Sentencia del Tribunal Constitucional 345/2006 de 11 de diciembre

Ya había advertido nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 174/2003 de 29 de septiembre que "...A tal propósito, en relación con la eficacia probatoria de las diligencias testificales prestadas durante la fase de instrucción posteriormente incorporadas al juicio oral, se ha puesto de manifiesto reiteradamente la transcendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España (art. 10.2 CE ), entre ellos el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos."

2.- Para dotar al acto de investigación sumarial del valor de la llamada prueba anticipada o preconstituida por razón de imposibilidad de práctica ha de concurrir la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: «publicidad, inmediación y contradicción» (Sentencia Tribunal Constitucional 155/2002, de 22 de julio ).

3.- En todo caso, el Tribunal Constitucional advierte de la excepcionalidad de esos mecanismos de recuperación del material sumarial como medio de prueba. Y así en su Sentencia 10/1992 de 16 de enero recuerda que "el hipotético recurso a la lectura del acta de la declaración sumarial del perjudicado como prueba anticipada y preconstituida, para ser hecha valer como prueba de cargo, debe ser, por tanto, muy excepcional y venir en su caso fundado en alguna grave causa justificativa, de carácter absoluto u obstativo.

Advirtiendo, en relación con la prueba de testigos que esta es eminentemente reproducible y que esa reproducción es, si cabe, más acuciante en las ocasiones en que conforma la única prueba de cargo posible, y, si no se hiciera así, -como acaba por señalar el Ministerio Fiscal- no es válida para enervar la presunción de inocencia.

4.- Además han de concurrir determinados requisitos que pueden clasificarse en:

materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral)

subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción)

objetivos (la posibilidad de contradicción para lo cual ha de proveerse de abogado al imputado) y

formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 de la LECrim ).

Así lo recuerdan, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Constitucional 12/2002 de 28 de enero, 344/2006 de 11 de diciembre y el Auto del Tribunal Constitucional 264/2007 de 25 de mayo

No cabe por ello la recuperación de la diligencia cuando la declaración fue prestada ante la Guardia Civil, y no ante el Juez de Instrucción, lo que, de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 145/1985, de 28 de octubre, F. 2, y 51/1995, de 23 de febrero, F. 2 ), sólo puede tener valor con el carácter de mera denuncia. O cuando se practicó sin dar al imputado la posibilidad de confrontarse con la testigo, (Sentencias del Tribunal Constitucional 80/1986, de 17 de junio, F. 2: 25/1988, de 23 de febrero, F. 2; 51/1995, de 23 de febrero, F. 2; 200/1996, de 3 de diciembre, F. 2; 49/1998, de 2 de marzo, F. 2 y 2/2002, de 14 de enero, F. 6 ).

La misma doctrina se reitera en la Sentencia del Tribunal Constitucional 94/2002 de 22 de abril "La testigo declaró ante la policía (folio 26), declaración que no tiene ningún valor o eficacia probatoria, sino que constituye un acto de investigación destinado a la preparación de juicio oral, y después prestó por dos veces declaración ante el Juez Instructor (folios 67 y 194), ratificándose en la declaración policial, las cuales se practicaron sin la presencia del acusado, ahora demandante de amparo, ni la de su Abogado defensor, de modo que tales declaraciones se produjeron con la ausencia de las garantías de contradicción y publicidad que requiere nuestro Ordenamiento..."

Siquiera en la ya citada Sentencia del Tribunal Constitucional 174/2003 matizase el requisito de la contradicción admitiendo "...en la Sentencia del Tribunal Constitucional 57/2002, de 11 de marzo, (F. 3 ), se dijo: «en cuanto a la supuesta falta de contradicción en fase sumarial, que en la demanda se anuda al hecho de no haber asistido a la misma el Letrado del recurrente por no estar personado en el proceso cuando se llevó a cabo, cabe recordar, que, conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3.d CEDH ), el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989 , caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001 , caso Luca c. Italia, § 40). [...]."

Esta doctrina, respecto a las declaraciones de testigos antes del juicio oral, ha tenido la lógica acogida en la de este Tribunal Supremo como da de ello buena cuenta, por todas, nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2006 .

CUARTO.- La declaración de la víctima constituye el único elemento de cargo respecto al elemento esencial del tipo imputado: violencia y falta de consentimiento en el acceso carnal, así como identificación de los autores de la supuesta agresión. Sin que tal declaración reúna los requisitos de validez exigibles.

En el caso que ahora se somete a nuestra revisión, la sentencia de la instancia advierte como, en lo que concierne a los particulares de identidad de los autores y falta de consentimiento de la víctima, vencida por la acción intimidatoria de aquéllos, es la declaración de ésta el único elemento de juicio atendido para su afirmación como hecho probado.

Y tienen razón todos los recurrentes cuando afirman que la toma en consideración de ese testimonio fue efectuado con desprecio de las exigencias derivadas del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por lo que nunca estuvo revestida de la condición de válido medio probatorio.

Examinado -al amparo del art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - el acta del juicio oral, en la vista convocada por segunda vez, se detecta que, cuando el Ministerio Fiscal insta la lectura de la declaración de la víctima en la fase de instrucción, cita el folio en el que se documenta aquella. Y, precisamente en ese folio, al describir los datos de la declarante, se deja ostensible constancia de su domicilio como diferente del indicado en las iniciales intervenciones.

Se evidencia de esa forma que falta el presupuesto esencial que legitima el recurso al art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : la causa justificativa constituida por la imposibilidad de producción del testimonio, directa y personalmente, en el juicio oral bajo publicidad y contradicción.

Si la supuesta imposibilidad venía constituida por la pretextada ignorancia del paradero de la testigo, acreditado que aquella ignorancia era fruto de la mera superficialidad en la atención a los datos que las actuaciones reflejaban, aquélla no alcanza a dar legitimación a la prescindencia de la debida citación de la testigo en legal forma, en su indicado domicilio.

Lo que lleva ahora a que se prescinda de lo manifestado por dicha testigo, con la derivada consecuencia de que la condena de los recurrentes no tope apoyo legítimo para enervar la garantía constitucional que, conforme a la doctrina antes expuesta, resulta comprometida por la exigencia de legalidad en la práctica de los medios de prueba, cuya infracción resulta constatada.

Y, de tal suerte, hemos de concluir que la condena recurrida, ante la ausencia de cualquier otro elemento de prueba, no es compatible con la garantía de presunción de inocencia. Lo que lleva a la estimación del recurso con la consecuencia absolutoria que estableceremos en al sentencia dictada a continuación de esta.

Todo ello sin necesidad de examinar ninguno de los demás motivos alegados

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas de este recurso.