Sentencia Penal Nº 980/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 73/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 73/11-RP

JUICIO RÁPIDO Nº 372/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MÓSTOLES

SENTENCIA Nº 980/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 17ª

Don Ramiro Ventura Faci

Doña María Jesús Coronado Buitrago

Don Carlos Águeda Holgueras

En Madrid, a 14 de octubre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Móstoles, se dictó sentencia, de fecha 16 de julio de 2010 , en la que se declara probado "ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 00.40 horas del día 30 de junio de 2010, el acusado, mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 23 de marzo de 2010 por este mismo juzgado como responsable de un delito de quebrantamiento de condena, acudió al portal del domicilio de Sandra , con la que había mantenido una relación sentimental, situado en la CALLE000 de Alcorcón, infringiendo de este modo a sabiendas la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del domicilio de la referida que le había sido impuesta en sentencia de 6 de agosto de 2008 del Juzgado de Instrucción 6 de Alcorcón en DUD 243/08 . El período de cumplimiento de dicha pena se fijó en liquidación de condena entre el 6 de agosto de 2008 y el 5 de agosto de 2010, que le fue notificada al acusado el día 22 de septiembre de 2008. En el momento de los hechos el acusado había consumido bebidas alcohólicas".

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "Debo condenar y condeno a Serafin como autor de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Serafin , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 15 de marzo de 2011.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

Hechos

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por Serafin se fundamenta en que existiría vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , que reconoce el principio de presunción de inocencia. Explica que el único quebrantamiento del que se podría acusar a Serafin sería la vulneración de la prohibición de acercarse a menos de 500 metros del domicilio de Sandra , quien ni se enteró de los hechos. Explica que no resultaría acreditado que desde el portal al NUM000 piso del edificio, donde reside Sandra , hubiera menos de 500 metros. Y ello porque no se habría practicado prueba pericial técnica que acreditara tal circunstancia, por lo que no se habría acreditado la comisión del delito, por lo que procedería aplicar el principio in dubio pro reo. De otro lado, añade que unos amigos le habrían dicho que Sandra ya no viviría allí, que estaría borracho (sic) en el portal, pero no habría llamado al telefonillo ni habría hecho ademán de entrar, por lo que no existiría dolo de quebrantar la pena. Por ello, solicita se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se dicte sentencia absolutoria.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius , esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo" (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ).

TERCERO.- Partiendo de las consideraciones expuestas, y analizando la prueba practicada, el argumento del recurrente no puede prosperar. Como ha señalado esta Audiencia Provincial, y recuerda el recurrente "los elementos del tipo del delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar de alejamiento, previsto y penado en el art. 468 del vigente CP , son los siguientes: 1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar, y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. (...) Cuando recae duda razonable sobre alguno de los elementos del tipo delictivo, parece que la respuesta ha de ser la absolución del acusado. (En este sentido cf. Sentencias de esta Sección núm. 20/2006, de 30 de junio , 85/2006, de 16 de febrero )" ( SAP Madrid, Secc. 27ª, de 17 septiembre 2007 )

En primer lugar, se denuncia la ausencia de pericia relativa a que desde el portal de la vivienda en que residía Sandra , hasta el NUM000 piso de la misma, no habría más de 500 metros de distancia. Explica el recurrente que esa ausencia impediría considerar acreditado el elemento objetivo del tipo.

El argumento debe decaer. Como ha recordado el Tribunal Supremo, si un hecho es evidente puede prescindirse de la prueba pericial para considerarlo probado, pues "la prueba pericial será necesaria, como señala el artículo 456 LECrim ., cuando "para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos", luego si el hecho por su naturaleza fuese evidente podrá prescindirse de dicha prueba" ( STS 674/2009, de 20 de mayo ). Así ocurre en el presente caso. Es evidente que desde el portal al NUM000 piso del mismo inmueble no se superan los 500 metros de distancia. Ante esa circunstancia, el controvertido elemento objetivo del tipo resulta acreditado. Distinto sería que la defensa sostuviera que en esas circunstancias la distancia del portal al NUM000 piso superaba los 500 metros. Podría haberlo invocado, e incluso haber propuesto prueba al respecto, lo que no ha hecho. Por lo que el argumento debe desatenderse.

CUARTO.- De otro lado, se sostiene que no concurriría el elemento subjetivo del tipo, explicando que, según Serafin , unos amigos le habrían dicho que Sandra ya no viviría en dicho domicilio, y que Serafin estaría borracho (sic) en el portal, pero no habría llamado al telefonillo ni habría hecho ademán de entrar, por lo que no existiría dolo de quebrantar la pena. Tal como hemos recordado anteriormente, y apunta acertadamente el Juez de lo Penal, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, se requiere el conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Frente a ello, la versión del recurrente se encuentra completamente ayuna de sustento probatorio, por lo que no sostiene el pedimento exculpatorio.

Respecto a que Serafin se encontraría bajo los efectos del alcohol en el momento de los hechos, la circunstancia ha sido apreciada por el Juzgador de Instancia como atenuante analógica de embriaguez. Ha recordado esta Audiencia Provincial que "la STS 5-12-2005 delimita los distintos grados que puede presentar y sus consecuencias en orden a la imputabilidad del sujeto que la padece, diciendo que "...Con relación a la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar: Así el ATS 19.6.2000 , con cita de la de 7.10.98 , recuerda:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio ( art. 20.1 CP ). Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable».

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos ( art. 21.1 CP ).

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP " ( SAP, Sección 23ª, Madrid de 4 febrero 2009 ).

En el caso que nos ocupa, esta última opción es la apreciada por el Juez de lo Penal, quien ha considerado acreditado que la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender, por influencia del consumo previo de alcohol, ha sido leve, y por ello ha apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica. Por tanto, el resultado de los medios probatorios no permite considerar acreditada una mayor influencia en la capacidad de entender y de querer y, por ello, no resulta acreditada la pretensión de ausencia del elemento subjetivo del tipo por influencia del consumo de alcohol, por lo que el argumento debe decaer.

En definitiva, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede la desestimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal de Serafin , declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Serafin , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Móstoles con fecha 16 de julio de 2010 en el procedimiento de juicio rápido 372/10, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMANOS LA MISMA, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.