Sentencia Penal Nº 981/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1732/2009 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00981/2010

ROLLO DE APELACIÓN RP 1732/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

JUICIO ORAL Nº 305/09

SENTENCIA Nº 981/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos/as. Sres/as. De La Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

Dña. MARÍA LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

D. JESUS DE JESUS SANCHEZ

En Madrid, a 17 de junio de 2010.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Rápido procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Jaime y como apelado el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Magistrada Sra. MARÍA LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 12 de septiembre d e 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: " EL DIA 2 D EJUNIO DE 2009, APROXIMADAMTNE SOBRE LA 3, 30 HORAS, Jaime , nacido el 18-6-81 con NIE NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Ecuador por con residencia legal en España, mantuvo una discusión con su pareja sentimental, Marisol , en la vivienda que compartía, sita en la calle DIRECCION000 numero NUM001 , NUM002 de Madrid, y en el transcurso de la misma, la golpeó en el brazo con una barra cilíndrica d e acero. Cuando sucedieron estos hechos estaba presente en el inmueble el hijo menor de edad de ambos.

Como consecuencia de ello, Marisol sufrió lesiones consistentes en herida contusa en el codo izquierdo, para cuya curación precisó únicamente de primera asistencia facultativa.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: " Que debo condenar y condeno a Jaime como autor responsable criminalmente de un maltrato en el ámbito familiar prevenido en el artículo 153.1 º y 3º del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de nueve meses y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un periodo de tres años, al amparo de lo que disponen los artículos 57.2 º y 48.2º del C.P , y la prohibición de aproximarse a Marisol , a su domicilio lugar de trabajo o a cualquier toro que ella frecuente a menos de 500 metros durante un periodo de dos años, seis meses y un día y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante el mismo periodo de dos años, seis meses y un día, igualmente Jaime a indemnizar a Marisol con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones sufridas, previo informe forense de santidad para acreditar los días que tardó en curar de una herida contusa en codo izquierdo, debiendo ser resarcida con 40 euros por cada una de los días, y con expresa imposición de las costas procesales .

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Patrocinio Sánchez Trujillo en nombre y representación procesal de D. Jaime , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, impugnando el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso .

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de Jaime contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , invocando como motivos de recurso, la concurrencia de infracción legal por indebida inaplicación del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso viene determinado porque entiende la parte recurrente que debió de permitirse a la perjudicada, Marisol , acogerse a la dispensa legal prevista en el artículo 416 Ley de Enjuiciamiento Criminal y por ello no prestar declaración contra su pareja sentimental señalando que al no haberse hecho así, lo declarado por ella en el plenario no puede ser utilizado a los efectos de configurar la necesaria prueba de cargo frente al acusado.

Al respecto hemos de partir de que tal y como refleja la sentencia de instancia en hechos probados, la perjudicada era pareja sentimental del acusado, al tiempo de cometerse los hechos objeto de imputación. En este sentido, este Tribunal ha visionado la grabación del acto del juicio oral y ha podido ver que la perjudicada manifiesta que no quiere declarar contra su pareja sentimental, siendo obligada a ello con apercibimiento que se le puede imponer una multa de 2.000 euros e incluso deducir testimonio por la posible comisión de un delito, por cuanto que la Juez a quo estima de aplicación la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en auto de 29 de enero de 2009 .

Así, la doctrina de nuestro Tribunal Supremo a la que alude la Juzgadora de instancia ha quedado totalmente superada por otra más reciente, plasmada en sentencias de fechas 27 de enero , 10 de febrero de 2009 y la más reciente de 14 de mayo de 2010 que establecen, y en concreto la segunda de ellas que "la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado".

Por consiguiente, no cabe distinguir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente "paternalistas" en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos.

Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de febrero de 2007 , no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo que le uniera con el acusado.

La propia Constitución en su artículo 24.2 proclama que "la Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos"

Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la resolución recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de marzo de 2009 , cuya extensa cita a nuestro juicio resulta del todo justificada en este momento:

"el legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente (artículo 24 de la Constitución) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal .

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por revelación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución.

En la Sentencia 1208/1997 , de octubre, ya dijimos que , la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal, la Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos (artículo 24.2 de la Constitución). Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos (artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidariedad que existen entre los que integran un mismo círculo familiar.

En algún caso, como los de las Sentencia número1062/1996, de 17 de diciembre y en la número 331/1996 de 11 de abril , se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el artículo 416.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar.

Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución, no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias.

Y por lo que respecta al momento en que debe darse el vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si conforme a aquellas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana o la francesa.

Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento".

Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

Por tanto, si dichas sentencias consideran que perfectamente puede la testigo acogerse a la dispensa de declarar del artículo 416 Ley de Enjuiciamiento Criminal , aun habiendo declarado contra su pareja en fase sumarial, y que en todo caso, el valor de la declaración sumarial no tiene carácter probatorio, más aún si cabe debemos afirmar tales consideraciones a propósito de la simple denuncia en sede policial, la cual tiene desde luego menor valor que la declaración prestada ante el Juez instructor. Por tanto, el derecho que concede el artículo 416 Ley de Enjuiciamiento Criminal de no declarar frente a determinadas personas con las cuales se tiene un especial vínculo de parentesco o afectivo, no puede quedar condicionado por los actos previos del testigo, ni por haber denunciado al pariente o pareja, ni por otra razón, pues no en vano, como resulta de los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico, la renuncia a los derechos expresamente recogidos en las Leyes sólo es válida si es expresa, y siempre que no contraríe el orden público o la moral, no siendo admisibles las interpretaciones en el sentido de admitir renuncias presuntas o tácitas de derechos.

Igualmente ha de hacerse referencia a la reciente STS de 14 de mayo de 2010 , anteriormente referida, que ha establecido que el momento determinante de la existencia de relación sentimental a efectos de poder acogerse al artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el momento en que ocurrieron los hechos.

Por tanto, y con arreglo a lo anterior, esta Sala estima que no debió de obligarse a la perjudicada a declarar, y en su consecuencia al haberse obtenido tal declaración con infracción del artículo 416 Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe quedar fuera del acervo probatorio su contenido.

Como consecuencia de este pronunciamiento, nos encontramos con que el resto de pruebas no tienen entidad bastante como para configurar adecuadamente prueba de cargo frente al acusado, pues el acusado reconoció que el día de autos se produjo la discusión, pero negó en todo momento que la insultara, la amenazara o la agrediera .

También declararon tres de los agentes policiales que actuaron el día de autos, que lo hicieron manifestando no haber presenciado los hechos, por lo que su testimonio es puramente referencial. En este sentido, las mismas SSTS a las que hemos aludido con anterioridad señalan que "los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su ex pareja. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia.

Por tanto, al no haberse practicado en la plenaria prueba que pueda tener la consideración de cargo frente al acusado, debemos estimar el presente recurso, absolviendo al acusado del delito por el cual fue condenado en la instancia.

TERCERO.- En cuanto a costas procesales y por aplicación de lo prevenido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al estimarse el presente recurso, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada así como las de la instancia.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, la Sala alcanza el siguiente,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jaime revocando la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , y en su consecuencia ABSOLVEMOS a Jaime del delito de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del Código Penal por el que fue condenado en la instancia, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

La presente sentencia es firme.

Notifíquese a las partes y a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no sean partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria , doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.