Sentencia Penal Nº 981/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10153/2021 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 981/2021

Fecha de sentencia: 15/12/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10153/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 14/12/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Audiencia Provicnial de Cádiz, Sección Algeciras.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10153/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 981/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 15 de diciembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del penado D. Luciano, contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Algeciras, que desestimó el recurso de súplica interpuesto por indicado recurrente, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho penado representado por la Procuradora Dña. Mª Jesús Martín López y bajo la dirección Letrada de D. Manuel Morenete Fernández.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, en la ejecutoria nº 22/20, dictó Auto con fecha 6 de octubre de 2020 que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:

'PRIMERO.- En la presente Ejecutoria se dictó, en fecha de 20 de Julio de 2020, Auto por el que se acordaba la sustitución de la pena impuesta una vez alcanzados los requisitos legales por la expulsión de territorio español. SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la representación del condenado D. Luciano, recurso de súplica, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que impugnó el mismo'.

SEGUNDO.-El citado Auto contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación del recurrente D. Luciano contra el Auto de fecha 20 de Julio de 2020, que se confirma íntegramente. Notifíquese este Auto a las partes, con instrucción de que contra el mismo no cabe interponer recurso alguno'.

TERCERO.-Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del penado D. Luciano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del penado D. Luciano, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción de Ley del Art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 89.4 del Código Penal.

Segundo.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la CE, al lesionar el Auto recurrido la tutela judicial efectiva sin indefensión, interdicción de arbitrariedad, sin que se haya valorado en forma lógica, coherente, racional y no arbitraria las pruebas de las que dispuso la juez a quo.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión e impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 14 de diciembre de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Luciano, contra auto de la Audiencia de Cádiz de fecha 6 de Octubre de 2020 por el que rechazaba la súplica interpuesta frente a auto que resolvía la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio español.

SEGUNDO.-Se basa la argumentación del auto de fecha 6 de Octubre de 2020 de la AP de Cádiz, Sección de Algeciras a la hora de acordar la sustitución por expulsión 'atendiendo a la gravedad del delito cometido, unido a ello la gran alarma social que crea en la presente zona donde nos hallamos', debiendo exigirse en estos supuestos una mayor motivación ad hoc en orden a justificar una medida como la expulsión del territorio, huyendo de un automatismo en la decisión sobre la expulsión, y atendiendo a datos como el arraigo en el territorio y su comparativa con los delitos cometidos.

Ya señalamos en sentencia del Tribunal Supremo 1231/2006 de 23 Nov. 2006, Rec. 10387/2006 que: 'la expulsión no puede ser automática y que, en todo caso, los efectos de esta decisión que entraña la sustitución de una pena grave, no puede adoptarse sin tener en cuenta todos los intereses en conflicto. Tanto los personales de la persona condenada que tiene derecho a una individualización racional de la pena, teniendo en cuenta sus circunstancias familiares y laborales o los derechos de la propia víctima, que se ven frustrados al introducir en la legalidad penal una decisión de política administrativa de emigración.'

Así, si la exigencia de la motivación es una realidad incontestable en el dictado de la resolución deben analizarse con detalle las circunstancias que avalan la expulsión acordada con mayor análisis y concreción, confrontando los intereses en conflicto, y, sobre todo, teniendo en cuenta si existe 'suficiente arraigo' en relación con la naturaleza de los hechos cometidos y evaluar esa confrontación a la hora de evaluar la adopción, o no, de la medida de expulsión.

Se acuerda, pues, la nulidad de la resolución recurrida de fecha 6 de Octubre de 2020, a fin de que se vuelva a dictar atendiendo a los parámetros de la suficiente motivación y teniendo en cuenta los elementos en conflicto en orden a la decisión de acordar, o no, la medida de expulsión ex art. 89 CP. El modelo del automatismo de la expulsión debe sustituirse por la debida motivación de la decisión de la expulsión con costas de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARARla nulidad del Auto dictado por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, de fecha 6 de octubre de 2020, que desestimó el recurso de súplica interpuesto por Lucianodebiéndose dictar otro auto en atención a las razones expuestas en la presente resolución, con costas de oficio. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Leopoldo Puente Segura