Sentencia Penal Nº 982/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 206/2004 de 22 de Julio de 2005

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación, al amparo del artículo 849.1 LECrim. por inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del C.P.

1.- Los hechos probados son lo suficientemente descriptivos como para no poder negar que al acusado se le imputa haber vendido una papelina que contenía 0,173 gramos de heroína con una riqueza de 11,3% expresada en diacetilmorfina. Finaliza el relato consignando que la heroína es una sustancia estupefaciente según los protocolos y Convenciones Internacionales.

2.- Como dice el Ministerio Fiscal, la tesis sustentada por la Sala para proceder a la absolución de Ariadna se basa en la ausencia de antijuridicidad material en el hecho declarado probado, de conformidad con doctrina jurisprudencial recogida en el Fundamento Jurídico único párrafo sexto, de la Sentencia, que estima de aplicación al caso concreto, al haber sido el objeto de la ilícita transacción de 0,163 gramos de heroína con una pureza del 11,3%, equivalente a 0,018419 gramos netos; cantidad que debe reputarse insignificante por lo que su posesión y transmisión no integra el tipo del tráfico de drogas previsto en el art. 368 del Código Penal.

Por otro lado la lesión al bien jurídicamente protegido, puede ser una lesión de carácter físico o de carácter psíquico; en este sentido hay que indicar que el elemento definidor de lo que hemos de entender por drogas desde la óptica del derecho penal, es el de tratarse de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incluidas en las Listas de los Convenios Internacionales ratificados por España y capaces de causar lesión al bien jurídicamente protegido; deben ser capaces de provocar fenómenos de dependencia psicológica o dependencia orgánica en el consumidor, y tolerancia a su consumo; finalmente, y dependiendo de la mayor o menor potencialidad de la sustancia para crear dependencia o tolerancia en el organismo humano, se clasificarán como drogas que causan grave daño a la Salud, o que no causan grave daño a la Salud.

Pues bien, conforme al dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, cuando se trata de heroína (caballo) la dosis de abuso habitual oscila entre los 50 y 150 miligramos (ello se refiere al peso de las papelinas habituales, incluyendo impurezas, adulterantes y diluyentes), considerándose como dosis mínima psicoactiva, que afecta a las funciones de los organismos vivos, la comprendida entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina que se fija, informándose por dicho Instituto que dicha cuantía debe establecerse en 0,66 miligramos de principio activo puro, es decir, 0,00066 gramos, dosis mínima psicoactiva a partir de la cual pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de la persona (S.S.T.S. 268 o 381/04, entre otras). Acuerdo de Sala General de 24 de enero de 2003 y 3 de febrero de 2005.

En el presente caso, la sustancia transmitida fue un envoltorio conteniendo 0,173 gramos de heroína, con una pureza de 11,3%, equivalente a 0,018419 gramos netos, expresada en diacetilmorfina, por tanto con una concentración en heroína superior a la dosis mínima señalada más arriba y por ello con capacidad para vulnerar el bien jurídico protegido en el artículo 368 C.P.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

SEGUNDO.- Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.